urn:nir:consiglio.di.giustizia.amministrativa;sezione.1:.sentenza:00000-0000217IN20250070720260124093104499.xml20250070720260124093104499.docm202500707\202500707.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\470 Roberto Giovagnoli\ Sentenza00:00:00Giuseppe La Greca24/01/2026 14:32:2126/01/2026NNFalsoIl CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANASezione giurisdizionaleha pronunciato la presenteDECISIONERoberto Giovagnoli, PresidenteSolveig Cogliani, ConsigliereGiuseppe La Greca, Consigliere, EstensoreSebastiano Di Betta, ConsigliereLunella Caradonna, Consigliere per la riformadella sentenza del T.a.r. per la Sicilia (Sezione prima) n. 1198/2025, resa tra le parti.  sul ricorso numero di registro generale 707 del 2025, proposto da Impianti e Asfalti s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Girolamo Rubino e Massimiliano Valenza, con domicilio digitale come da PEC da registri di giustizia; Comune di Misilmeri (PA), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giancarlo Pellegrino, con domicilio digitale come da PEC da registri di giustizia; Centrale unica di committenza «Bovo Marina - Eraclea Minoa - Torre Salsa», in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio; Visto l’appello con i relativi allegati;Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Misilmeri;Viste le memorie delle parti;Visti gli atti tutti della causa;Designato relatore il cons. Giuseppe La Greca;Uditi nell’udienza pubblica del 21 gennaio 2026 gli avv.ti Massimiliano Valenza e Giancarlo Pellegrino;Rilevato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1.- I fatti di causa possono essere così ricostruiti.1.1.- Con determinazione dirigenziale n. 27 del 21 dicembre 2023 del Comune di Misilmeri era indetta la procedura negoziata senza bando ai sensi dell’art. 50 comma 1 lett. d) del d.lgs. 36 del 2023, con invito rivolto ad almeno 10 operatori economici, relativa all’accordo quadro per la manutenzione ordinaria, straordinaria e di urgenza sulle strade urbane ed extraurbane insistenti sul territorio del medesimo Comune.1.2.- Con determinazione dirigenziale n. 46 del 29 dicembre 2023, il Responsabile dell’Area tecnica del Comune di Misilmeri prendeva atto della proposta di aggiudicare la gara a Impianti e asfalti s.r.l.1.3.- Con successivo provvedimento n. 1851 del 19 dicembre 2024 il medesimo Comune di Misilmeri disponeva l’annullamento in «autotutela» di tale aggiudicazione, il quale era così motivato a) «è stato acclarato da parte del Responsabile per la prevenzione della corruzione e trasparenza pro tempore con diverse note, che la CUC Unione dei Comuni “Bovo Marina- Eraclea Minoa- Torre Salsa” risulta carente della qualificazione di cui articolo 63 e dell’allegato II.4 del D. Lgs 36/2023 necessaria per procedere allo svolgimento della procedura di gara avente ad oggetto l’affidamento di lavori per importi superiori ad euro 500.000,00»; b) l’affidamento di cui trattasi «richiedeva, ai sensi dell’art. 63, comma 2 del D. Lgs 36/2023, che la centrale unica di committenza fosse in possesso della qualifica intermedia di secondo livello»; c) «il regime di proroga individuato dalla circolare interpretativa del MIT del 12 luglio 2023 operava esclusivamente per gli affidamenti di lavori finanziati con fondi provenienti dal PNRR»; d) «la C.U.C., per procedere all’individuazione degli operatori economici da invitare alla gara di che trattasi, ha proceduto ad un sorteggio di dieci operatori economici, tra cui vi era la ditta SICILSTRADE s.r.l. […], come da verbale di sorteggio del 20.12.2023» e che «tuttavia, la ditta SICILSTRADE s.r.l. […] non è stata invitata a presentare l’offerta di gara, venendo estromessa senza alcuna motivazione ed inserendo, al suo posto, la ditta non sorteggiata CO.GE.CI.S. s.r.l. […], come da verbale di gara del 29.12.2023»; e) «il mancato invito della ditta sorteggiata, sostituita con l’invito alla ditta non sorteggiata, configuri un grave comportamento, tale da alterare l’esito della gara, in quanto la ditta sorteggiata SICILSTRADE s.r.l. […] non è stata messa nelle condizioni di presentare un’offerta potenzialmente vincente». Evidenziava il Comune, quanto ai dichiarati presupposti per l’esercizio dello ius poenitendi che: a) «l’interesse pubblico perseguito dalla S.A. si concretizza nell’affidamento della commessa nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza in favore di un operatore economico scelto all'esito di un procedimento caratterizzato dal rispetto integrale dei principi che regolano lo svolgimento delle procedure ad evidenza pubblica, e concorrenza»; b) «l’interesse a procedere ad annullamento ed a ripristinare la legalità nel caso in specie si concretizza nella corretta attuazione del sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti, e con essa la verifica in ordine all’effettivo svolgimento delle procedure di gara da parte di soggetti adeguatamente qualificati, che garantisce la realizzazione di tutti gli obiettivi prefissi dalla riforma del 2023, tra cui anche e non solo la trasparenza e la concorrenza»; c) «la presunta mancanza di vantaggio della P.A. risulta essere un aspetto cedevole rispetto al principio della legalità e lo stesso provvedimento di aggiudicazione non risulta essersi definitivamente consolidato in quanto la P.A. ancora conserva il potere di revoca in autotutela».1.4.- Il T.ar. per la Sicilia, sez. I, con sentenza n. 1198 del 2025 rigettava il ricorso proposto dalla (potenziale) «aggiudicataria» avverso il predetto atto di «autotutela». Osservava il Tribunale che:- infondata si sarebbe mostrata la doglianza circa la dedotta violazione dell’art. 10 della l. n. 241 del 1990;- l’atto impugnato sarebbe stato tempestivo rispetto al termine di 12 mesi previsto dall’art. 21-nonies della l. n. 241 del 1990 e rispettoso dei principi di legalità, risultato, fiducia e buona fede tratteggiati dal d. lgs. n. 36 del 2023;- sarebbe stata garantita la tutela del pubblico interesse sotteso al «rispetto della corretta attuazione del sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti, e con essa la verifica in ordine all’effettivo svolgimento delle procedure di gara da parte di soggetti adeguatamente qualificati».2.- Avverso la predetta sentenza ha interposto appello l’originaria ricorrente la quale ne ha chiesto la riforma sulla base di doglianze così articolate:1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 10 l. n. 241 del 1990; violazione dell’art. 3 l. 241 del 1990; difetto di motivazione; eccesso di potere per violazione del principio di buon andamento di cui all’art. 97 Cost. Erroneamente il giudice di prime cure avrebbe omesso di considerare la mancata considerazione dell’apporto partecipativo della ricorrente;2) Insussistenza di un interesse pubblico concreto sotteso all’annullamento in autotutela; violazione dei principi del risultato e della fiducia; violazione e falsa applicazione dell’art. 21-nonies della l. n. 241 del 1990; violazione e falsa applicazione dell’art. 1 del d. lgs. 36 del 2023; difetto di motivazione; eccesso di potere sotto vari profili e violazione dell’art. 1 del d.lgs. n. 36 del 2023 e delle esigenze di rapidità nella conclusione dei contratti. Sostiene l’appellante che:- l’affermazione del T.a.r. secondo cui «l’interesse pubblico perseguito dalla S.A. [stazione appaltante] si concretizza nell’affidamento della commessa nel rispetto dei principi di legalità» confermerebbe che annullamento in autotutela sarebbe stato disposto in omaggio al (solo) principio di legalità inteso quale mero rispetto formalistico delle norme, senza tenere conto del contesto concreto in cui la decisione sarebbe maturata;- il «rispetto del sistema di qualificazione» sarebbe un aspetto puramente formalistico, non rivelando alcun interesse sostanziale realmente ulteriore rispetto al mero ripristino della legalità, in un assetto nel quale la gara si sarebbe regolarmente svolta e conclusa;3) Violazione di legge (art. 21- nonies l.- n. 241 del 1990; artt. 1, 2 e 5 d. lgs. n. 36 del 2023; artt. 2 e 3 l. n. 241 del 1990); eccesso di potere sotto vari profili. Sostiene l’appellante che:- il provvedimento di autotutela sarebbe stato emanato, tardivamente, in un termine che, sebbene inferiore al 12 mesi dall’atto di «aggiudicazione», si rivelerebbe non ragionevole rispetto alle esigenze di tempestività espresse dalla complessiva disciplina del Codice dei contratti pubblici; detto provvedimento sarebbe pure volativo delle regole di «fiducia» e «buona fede»;- il Comune non avrebbe tenuto conto dell’(asserito) incolpevole affidamento maturato dalla Società appellante, la quale in buona fede avrebbe presentato la propria offerta a seguito di invito ricevuto dal Comune;- nessuna deroga della disciplina dell’autotutela sarebbe predicabile anche in ragione dell rinvio alla l. n. 241 del 1990 contenuto nell’art. 12 d. lgs. n. 36 del 2023;4) Violazione degli artt. 1 (principi di fiducia e di risultato) e 50 del d.lgs. n. 36 del 2023; difetto di motivazione e di istruttoria; eccesso di potere sotto vari profili. In relazione al mancato invito di uno degli operatori economici che sarebbero stati sorteggiati, l’art. 50 del d. lgs. n. 36 del 2023 non contemplerebbe l’obbligo di detto sorteggio. Sarebbe indifferente il rilievo – puramente formale – secondo cui è stato invitato un operatore in luogo di un altro, in considerazione del fatto che l’obiettivo sostanziale della norma, ossia la comparazione di dieci offerte, sarebbe stato ampiamente raggiunto, con gli effetti che ne sarebbero conseguiti in termini di miglior prezzo. Né risulterebbe effettuata apposita istruttoria o richiesta di chiarimenti alla commissione di gara, volte ad accertare le ragioni e le modalità di tale sostituzione.3.- La Centrale unica di committenza «Bovo marina - Eraclea Minoa - Torre Salsa», sebbene ritualmente intimata, non si è costituita in giudizio.4.- Il Comune di Misilmeri, costituitosi in giudizio, ha così articolato, in via di estrema sintesi, le proprie difese:- il Comune avrebbe replicato alle osservazioni endoprocedimentali dell’appellante;- la Centrale di committenza non avrebbe potuto svolgere la gara di cui trattasi: circostanza, questa, che avrebbe integrato l’interesse pubblico all’annullamento, ai fini di una corretta attuazione del sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti;- l’adozione del provvedimento di autotutela nel termine di 12 mesi lo avrebbe reso tempestivo rispetto al limite temporale dell’art. 21-nonies l. n. 241 del 1990, in assenza, peraltro, di riduzione di termini disposta dal legislatore per i procedimenti di appalto alla stregua di quanto, invece, avviene in sede processuale;- il Comune di Misilmeri avrebbe formalmente accertato la mancanza di qualificazione della Centrale di committenza in occasione di una interlocuzione con ANAC in data 15 aprile 2024 e, pertanto, decorrerebbe da tale data il «termine ragionevole»: acclarata la scoperta sulla mancanza di qualifica della CUC da parte dell’ANAC, il Comune di Misilmeri avrebbe impiegato pochi mesi per le proprie valutazioni e per avviare il procedimento di annullamento d’ufficio. D’altronde, la circostanza secondo cui alla procedura di gara era stata rilasciato un codice CIG da parte dell’ANAC, avrebbe costituito una condizione idonea a determinare, medio tempore, nei confronti del Comune di Misilmeri, una «falsa ed erronea rappresentazione» che gli avrebbe fatto ritenere presente la qualificazione della CUC;- ogni ipotesi di legittimo affidamento sarebbe esclusa dalla tempestiva comunicazione delle cause di annullabilità della gara;- la determinazione n. 46 del 29 dicembre 2023 non recherebbe un provvedimento di aggiudicazione ma la semplice proposta di aggiudicazione, con conseguente carenza di aspettative legittime dell’operatore economico privato;- correttamente il principio di legalità sarebbe stato ritenuto dal T.a.r. sovraordinato rispetto agli altri; il consolidamento di un'aggiudicazione viziata da incompetenza assoluta funzionale equivarrebbe ad avallare una prassi elusiva delle norme sulla qualificazione, rendendo vane le finalità di professionalizzazione e lotta alla corruzione perseguite da ANAC;- la procedura impiegata dalla C.U.C., che ha estromesso una ditta regolarmente sorteggiata sostituendola con una ditta non inclusa nell’elenco dei sorteggi, avrebbe falsato e viziato i risultati di gara precludendo alla ditta estromessa di poter presentare un’offerta migliore rispetto a quella dell’odierna appellante.5.- In prossimità dell’udienza le parti hanno depositato memorie volte a ribadire le rispettive tesi difensive.6.- All’udienza pubblica del 21 gennaio 2026, presenti i procuratori delle parti i quali si sono riportati alle già rassegnate domande e conclusioni, l’appello, su richiesta degli stessi, è stato trattenuto in decisione.7.- L’appello, alla stregua di quanto si dirà, è infondato.8.1.- Ritiene in via preliminare il Collegio di dover perimetrare esattamente l’oggetto del provvedimento adottato dal Comune e da esso formalmente qualificato come di «autotutela» il quale, va sin da subito detto (e come si vedrà), a differenza di quanto ritenuto dall’impresa appellante, non ha riguardato un pregresso provvedimento di aggiudicazione della gara in suo favore ma una mera presa d’atto della proposta di aggiudicazione. 8.2.- Con determinazione n. 1851 del 29 dicembre 2024, infatti, il Comune di Misilmeri ha annullato in «autotutela», tra gli altri atti, «la determinazione dell’Area 9 – Lavori Pubblici R.G. 2011 R. n. 46 del 29.12.2023 avente ad oggetto affidamento lavori degli interventi di cui progetto esecutivo denominato “Accordo quadro per la manutenzione ordinaria, straordinaria e di urgenza sulle strade urbane ed extraurbane del comune di Misilmeri”- Presa d’atto della proposta di aggiudicazione in favore della ditta Impianti e asfalti s.r.l.». 8.3.- Con tale determinazione dirigenziale n. 46 del 29 dicembre 2023, in effetti, lungi dal dar luogo ad un vero e proprio atto di aggiudicazione nei sensi voluti dal Codice dei contratti pubblici, il Comune si è limitato a «prendere atto della proposta di aggiudicazione» ed ha imputato, in attesa della futura aggiudicazione (che impropriamente ha denominato «definitiva»), la somma occorrente all’apposito intervento di bilancio dell’Ente locale. 8.4.- È noto che le fasi di individuazione del contraente delineate dall’art. 17 del d. lgs. n. 36 del 2023 sono molteplici e l’esercizio del potere di autotutela è formalmente previsto dal comma 5 solo per la fase successiva all’aggiudicazione («fatto salvo l’esercizio dei poteri di autotutela»).8.5.- Le amministrazioni, per espressa previsione del d. lgs. n. 36 del 2023, possono avvalersi di una centrale di committenza.8.6.- Ora, premesso che l’interpretazione dell’atto amministrativo costituisce il proprium della funzione giurisdizionale, e non può quindi dar luogo ad uno sconfinamento nell’area riservata alla discrezionalità della pubblica amministrazione (cfr. Cass., sez. un., 3 marzo 2020, n. 5904) e che per l’interpretazione dell’atto amministrativo l’ordinamento non detta regole ad hoc (Cons. Stato, sez. VI, 23 febbraio 2024, n. 1824), vanno ribaditi i principi di estrazione giurisprudenziale secondo cui:- detta interpretazione è «da condurre sulla base dei principi generali, desumibili dagli artt. 1362 ss. c.c. sull’interpretazione del contratto, in quanto compatibili con il provvedimento amministrativo ed espressivi di canoni di logica ermeneutica» (Cass. civ., sez. un., ord. 30 giugno 2023, n. 18602);- nell’interpretazione dell’atto amministrativo, si deve tener conto non già del nomen iuris assegnatogli dall’autorità emanante, bensì del suo contenuto e delle norme di riferimento, nonché del potere che la p.a. abbia inteso in tal modo esercitare (Cons. Stato, sez. VI, n. 6534 del 2007);- la qualificazione di un atto amministrativo deve essere operata sulla base del suo effettivo contenuto e degli effetti concretamente prodotti (Cons. Stato, sez. VI, n. 1718 del 2017). 8.7.- La piana lettura del provvedimento impugnato in primo grado restituisce un assetto che non attiene alla rimozione di un provvedimento di aggiudicazione, ma, come si è anticipato, riguarda un mero ritiro, ossia la rimozione della presa d’atto – priva di valore provvedimentale – della proposta di aggiudicazione. Atto che si mostra di necessaria adozione nel caso di specie sorretto da adeguata motivazione. In tal senso il T.a.r. (§ 5.2. della sentenza appellata), quanto al ‘merito’, correttamente ha considerato la finalità di «rispetto della corretta attuazione del sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti», in mancanza di qualificazione della centrale di committenza alla quale era stato affidato il compito di dar luogo alla individuazione del privato contraente.8.8.- E’ evidente che la possibilità che alla proposta di aggiudicazione non faccia seguito l’aggiudicazione vera e propria è evento del tutto fisiologico, che esclude qualsivoglia affidamento tutelabile, con la conseguenza che la revoca o l’annullamento d’ufficio della stessa proposta di aggiudicazione ovvero, più radicalmente, della gara intervenuti prima del formale provvedimento di aggiudicazione, sono propriamente qualificabili non come atti di esercizio del potere di autotutela (ai sensi degli artt. 21-quinquies e 21-nonies della legge n. 241 del 1990), ma come semplici atti di ritiro, che non richiedono i presupposti propri, sostanziali e temporali, del potere di autotutela, a cominciare dal raffronto tra l’interesse pubblico e quello privato sacrificato e ovviamente il termine previsto.8.9.- Ciò detto, nel caso di specie, il Comune di Misilmeri, che non risulta abbia dato luogo all’emanazione del formale provvedimento di aggiudicazione, ha di fatto inteso eliminare dal mondo giuridico la presa d’atto della proposta di aggiudicazione – atto che non equivale alla aggiudicazione – benché lo abbia fatto con un atto che ha impropriamente ricondotto, sul piano formale (e, in parte anche nella motivazione), ad un atto di autotutela.Tale errore di prospettiva, in realtà, è stato compiuto anche dal T.a.r. il quale, ritenendo infondata nel merito la violazione del termine di 12 mesi (§5.3. della sentenza appellata), ha anch’esso ritenuto pacificamente applicabile la disciplina dell’autotutela, il cui campo di applicazione, previa riqualificazione dell’atto, andava ritenuto estraneo al caso di specie.9.- Ciò detto, la censurata – da parte appellante – gerarchia di valori sottesi ai principi codicistici così come delineata dal T.a.r., l’assenza di un interesse pubblico concreto e attuale e la addotta tardività dell’esercizio del potere di autotutela sono elementi che si rivelano estranei al tipo di potere esercitato e che, comunque, in mancanza di una formale aggiudicazione rimangono qui sullo sfondo. In tale prospettiva, essi non possono che essere giudicati infondati oltre che inidonei a determinare qualsivoglia legittimo affidamento e aspettative di varia natura in capo all’operatore economico privato. Per consolidata giurisprudenza amministrativa, la natura giuridica di atto endoprocedimentale della proposta di aggiudicazione non consente di applicare integralmente la disciplina degli artt. 21-quinquies e 21-nonies della l. n. 241 del 1990 in tema di revoca e annullamento d’ufficio, con particolare riferimento all’esigenza del raffronto tra l’interesse pubblico e quello privato sacrificato, non essendo prospettabile alcun affidamento del destinatario della mera proposta di aggiudicazione (in tal senso, Cons. Stato, sez. VII, 19 dicembre 2024, n. 10220).D’altronde, le ragioni di fondo poste alla base del provvedimento di ritiro sono del tutto congrue: sussistevano i presupposti di ritiro dell’atto nella fase della individuazione del privato contraente, fermo restando che, in tal senso, il complessivo apporto partecipativo (del quale l’appellante ha lamentato la mancata considerazione) non avrebbe potuto condurre ad esiti diversi. Risultava doveroso per l’Amministrazione, in una fase anteriore all’aggiudicazione, dar conto di vizi procedimentali emendabili con un possibile rinnovo della procedura rimesso alla sua discrezionalità.10.- L’appello, in ragione della infondatezza dei primi tre motivi – la quale rende superfluo l’esame del quarto motivo (che va assorbito) – va rigettato con conferma dell’impugnata sentenza, sebbene con diversa motivazione.11.- Le spese possono essere compensate tra tutte le parti in causa ai sensi degli artt. 26 c.p.a. e 92 c.p.c., come risultante dalla sentenza Corte cost., 19 aprile 2018, n. 77 che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di quest'ultima disposizione nella parte in cui non prevede che il giudice possa compensare le spese tra le parti, parzialmente o per intero, anche qualora sussistano altre analoghe gravi ed eccezionali ragioni, da individuarsi qui nella peculiarità della fattispecie. P.Q.M.Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo rigetta e, per l’effetto, conferma, con diversa motivazione, la sentenza impugnata.Compensa le spese del presente grado. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 21 gennaio 2026 con l’intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOAnna SantamariaGiuseppe La Greca