urn:nir:consiglio.di.giustizia.amministrativa;sezione.1:.sentenza:00000-0000217IN20240091220250323205653464.xml20240091220250323205653464.docm202400912\202400912.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\470 Roberto Giovagnoli\ Sentenza00:00:00Anna Bottiglieri24/03/2025 17:20:4001/04/2025NNFalsoIl CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANASezione giurisdizionaleha pronunciato la presenteDECISIONERoberto Giovagnoli, PresidenteAntimo Prosperi, ConsigliereAnna Bottiglieri, Consigliere, EstensorePaola La Ganga, ConsigliereAntonino Lo Presti, Consigliere per la riformadella sentenza breve del Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, Sezione staccata di Catania (Sezione quarta), n. 2421/2024, resa tra le parti. sul ricorso in appello numero di registro generale 912 del 2024, proposto da Recycling Sistem s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B0959626A1, rappresentata e difesa dall’avvocato Silvano Martella, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia; Regione Siciliana - Assessorato beni culturali e identità siciliana, Soprintendenza per i beni culturali e ambientali di Messina, Parco archeologico di Naxos, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Palermo, via Valerio Villareale, 6; Società Cooperativa Sociale Golden Service, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alberto Grasso, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia; Visto il ricorso in appello;Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Siciliana - Assessorato beni culturali e identità siciliana, Soprintendenza per i beni culturali e ambientali di Messina, Parco archeologico di Naxos;Visto l’atto di costituzione in giudizio di Società Cooperativa Sociale Golden Service; Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell’udienza pubblica dell’11 dicembre 2024 il Cons. Anna Bottiglieri e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue. FATTOCon la sentenza breve in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, Sezione staccata di Catania, nella resistenza della Regione Siciliana - Assessorato beni culturali e identità siciliana, Soprintendenza per i beni culturali e ambientali di Messina, Parco archeologico di Naxos Taormina, ha accolto parzialmente il ricorso proposto da Società Cooperativa Sociale Golden Service avverso gli atti della procedura, vinta da Recycling Sistem s.r.l., bandita dal predetto Ente Parco con determina a contrarre del 29 febbraio 2024 per l’affidamento, con procedura negoziata ex art. 50, comma 1, lett. c) d.lgs. 50/2016 e con il criterio del minor prezzo, del servizio di pulizia, scerbature e diserbo di aree archeologiche del Parco stesso (Francavilla di Sicilia, Teatro antico, Isola Bella, Naxos e Giardino di Villa Caronia).In particolare il Tar: - ha accolto la domanda demolitoria, annullando per l’effetto i provvedimenti impugnati (aggiudicazione e atti presupposti), con conseguente obbligo per la stazione appaltante di rinnovare il connesso segmento di gara, rideterminandosi secondo quanto indicato in motivazione; ha respinto per la appena detta ragione, ai sensi dell’art. 122 Cod. proc. amm., la domanda di declaratoria dell’inefficacia del contratto risultante stipulato con l’aggiudicataria secondo le indicazioni della difesa erariale; ha respinto la domanda risarcitoria, avendo la “pronta tutela discendente dall’accoglimento del ricorso nel merito in esito alla udienza camerale fissata per la trattazione della domanda cautelare … eliso il danno”; - ha precisato che Recycling Sistem, al 27 giugno 2024, data della camera di consiglio fissata per la trattazione della domanda cautelare, nel cui ambito la causa è stata spedita in decisione ai sensi degli artt. 60, 74, 119 e 120 Cod. proc. amm. nella ricorrenza dei presupposti di legge, non era costituita in giudizio, avendovi provveduto solo il 1° luglio 2024;- ha condannato le Amministrazione resistenti alle spese del giudizio.Recycling Sistem s.r.l. ha proposto appello. Esposto che la causa è stata decisa prima della scadenza del termine, dimezzato, per la proposizione del ricorso incidentale, ex artt. 42 e s.s. Cod. proc. amm., ha dedotto: 1) Violazione e falsa applicazione del disciplinare di gara; violazione degli artt. 41, 108 e 110 del d. lgs. 36/2023; 2) Violazione del disciplinare di gara sotto diverso profilo; erronea interpretazione del progetto e degli atti di gara; 3) Nullità della sentenza; violazione dei termini per il contradittorio, e segnatamente per la proposizione del ricorso incidentale.Inoltre, invocando il principio che il rito prevedente la decisione di merito in sede camerale può pregiudicare il diritto della parte contumace ad azionare davanti al giudice di primo grado le proprie ragioni nei termini indicati dal Codice del processo amministrativo, ma non la possibilità, sussistendone ancora i termini, di far valere lo stesso diritto di difesa, in unico grado, davanti all’adito giudice di appello (Cons. Stato, VII, 11 aprile 2022, n. 2716; V, 12 dicembre 2018, n. 7026), l’appellante ha proposto ricorso incidentale “paralizzante”, affidato ai seguenti motivi: 4) Illegittimità della lex specialis; violazione degli artt. 41, 108 e 110 del d. lgs. 36/2023; difetto assoluto di motivazione; 5) Illegittimità dei verbali e della procedura di gara nella parte in cui l’offerta della Società Cooperativa Sociale Golden Service non è stata esclusa o quanto meno sottoposta a verifica; 6) Violazione del principio di affidamento; risarcimento del danno.L’appellante ha indi concluso: in via principale, per la riforma della sentenza in accoglimento dei primi due motivi di appello; in subordine, per la declaratoria di nullità della sentenza per difetto di contradittorio e lesione del diritto di difesa in accoglimento del terzo motivo di appello; in via ulteriormente subordinata, e alternativa, per la declaratoria di inammissibilità e irricevibilità del ricorso principale in accoglimento dei motivi del ricorso incidentale, con conseguente riforma della sentenza; in via ancora ulteriormente subordinata, per la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno subito dalla società, da stimarsi, in termini equitativi, nella misura non inferiore al 10% dell’importo contrattuale o nel diverso importo ritenuto di giustizia.Golden Service si è costituita in giudizio. Ha sostenuto l’irricevibilità, l’inammissibilità e comunque l’infondatezza dell’appello e dei motivi del ricorso incidentale.La Regione Siciliana - Assessorato beni culturali e identità siciliana, Soprintendenza per i beni culturali e ambientali di Messina, Parco archeologico di Naxos, si è costituita in giudizio con atto di mera forma. Questo Consiglio, con ordinanza n. 303/2024, ha accolto la domanda cautelare formulata dall’appellante, sospendendo per l’effetto l’esecutività della sentenza gravata.Nel prosieguo:- le parti private hanno affidato e memorie e repliche lo sviluppo delle proprie tesi difensive e la confutazione di quelle avverse, e hanno insistito nelle già rassegnate conclusioni;- l’Amministrazione ha depositato memoria, con cui ha sostenuto la fondatezza del primo motivo di appello nonché l’insussistenza dei presupposti per l’accoglimento della domanda risarcitoria, facendo anche constare la regolare esecuzione del contratto stipulato con l’appellante, sulla base della predetta ordinanza cautelare.La causa è stata trattenuta in decisione alla pubblica udienza dell’11 dicembre 2024.DIRITTO1. In via preliminare, osserva il Collegio che Società Cooperativa Sociale Golden Service, originaria ricorrente e odierna appellata resistente, in tutti gli atti difensivi depositati conclude anche per l’irricevibilità e l’inammissibilità dell’appello e dei motivi del ricorso incidentale, con esso pure proposti come in fatto, da Recycling Sistem s.r.l..Tuttavia, nulla vi è da decidere al riguardo: sia la memoria di costituzione che le successive memorie di Golden Service si concentrano sull’esposizione dell’infondatezza, nel merito, delle argomentazioni dell’appellante, sicchè le predette conclusioni non si sono concretizzate in vere e proprie eccezioni.2. Ancora in via preliminare, rilevato che la sentenza gravata ha parzialmente accolto il ricorso di Golden Service ritenendo la fondatezza di una sola delle censure ivi proposte (violazione da parte dell’offerta di Recycling Sistem dell’art. 4, comma 1, del disciplinare di gara, recante il divieto di ribasso dei costi della manodopera), e ha assorbito tutti gli altri motivi, non sembra superfluo dare atto che Golden Service, nelle difese formulate in questa sede, non ha ritualmente riproposto, ai sensi dell’art. 101, comma 2, Cod. proc. amm., i motivi assorbiti, che, conseguentemente, devono intendersi rinunciati.3. Passando alla disamina del merito dell’appello, il primo motivo si rivela fondato.4. Va innanzitutto osservato che il disciplinare di gara per cui è causa prevedeva:- all’art. 4, comma 1, che: “L’importo complessivo a base di gara è pari a € 291.285,21 di cui: - importo € 46.525,65 soggetto a ribasso - oneri per la sicurezza € 8.738,56 non soggetto a ribasso - costi della manodopera determinati dalla S.A. € 236.021,00 non soggetti a ribasso”;- all’art. 4, comma 6, che “Ai sensi dell’articolo 108, co. 9 del D.L.vo 36/2023 l’operatore economico dovrà indicare, a pena di esclusione, in sede di presentazione dell’offerta, in base alla propria organizzazione aziendale, i costi della manodopera e gli oneri aziendali stimati, concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”;- all’art. 5, “Criterio di aggiudicazione”, che “L’appalto è aggiudicato in base al criterio del minor prezzo espresso mediante unico ribasso percentuale sull’importo posto a base di gara”;- all’art. 21, comma 1, che “Nella busta ‘B – Offerta economica’ l’offerta dovrà essere effettuata, a pena di inammissibilità della stessa, esclusivamente mediante il portale del Me.Pa con le prescrizioni tecniche ivi previste mediante l’indicazione del prezzo ribassato offerto sull’importo a base di gara al netto dei costi della sicurezza non soggetti a ribasso”;- all’art. 21, comma 2, che “Nella Busta Economica, a pena di esclusione, dovranno essere prodotti ed allegati i seguenti documenti: … 2) Ai sensi dell’art. 108, comma 9, del nuovo Codice Appalti, le imprese hanno l’obbligo di indicare in sede di offerta economica i costi della manodopera e gli oneri aziendali relativi all’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”.5. In questo quadro regolatorio, il Tar ha ritenuto che:- l’offerta dell’appellante, che ha quantificato i costi della manodopera in € 188.000,00, avesse violato l’art. 4 del disciplinare che li indicava come non soggetti a ribasso;- ha escluso di poter considerare, come dalle difese formulate dall’Amministrazione resistente, le ragioni del ribasso dei predetti costi, ovvero la scelta della società di proporre una squadra in composizione diversa da quella di cui al progetto della stazione appaltante (un operaio specializzato e tre operai comuni, in luogo di due operai specializzati e due operai comuni), ciò che aveva consentito in sede procedimentale di ritenere giustificato il risparmio di spesa per il personale, e quindi la congruità dell’offerta di cui si discute. Tanto in applicazione della richiamata giurisprudenza consolidata in tema di auto-vincolo dell’Amministrazione, e segnatamente rilevandosi dal primo giudice che “la violazione del divieto di ribasso di cui all’art. 4 del disciplinare di gara non può trovare giustificazione nelle ragioni addotte dalla società controinteressata; e ciò, al netto della circostanza, che il Collegio non ravvisa motivo di approfondire, attesa la frontale violazione del disposto dell’art. 4 del disciplinare, in ordine al fatto se anche la modifica della composizione della squadra offerta dalla società aggiudicataria, lungi dal costituire una giustificazione al non consentito ribasso, integri, di per sé sola, violazione di un ulteriore autovincolo dell’amministrazione”.6. In altre parole, come lamenta l’appellante nel rimo motivo in trattazione, la sentenza gravata, nell’ambito delle varie disposizioni del disciplinare sopra riportate, si è limitata a considerare esclusivamente le parole “non soggetti a ribasso” riportate dopo l’indicazione dell’importo dei costi stimati per la manodopera.7. Una siffatta lettura della lex specialis non può essere condivisa, non essendo sufficiente a sorreggere, da sola, la conclusione raggiunta in primo grado.8. In particolare, il Tar non ha conferito alcuna rilevanza alle ulteriori disposizioni della stessa legge di gara che, come osserva l’appellante, meritavano, invece, una qualche riflessione, facendo sorgere il dubbio sulla possibilità di conferire alle sopra dette parole dell’art. 4, comma 1, del disciplinare il divieto di ribasso dei costi della manodopera nei termini assoluti ritenuti dal primo giudice.Ci si riferisce alle disposizioni dello stesso disciplinare idonee, quanto meno, ad attenuare, se non a elidere, la portata della previsione in discorso, ovvero, in primis, all’art. 5 del disciplinare di gara, che imponeva di aggiudicare l’appalto in base al criterio del minor prezzo espresso mediante un “unico” ribasso percentuale sull’importo posto a base di gara, il quale, non implausibilmente, poteva anche essere rapportato a quello di cui all’art. 4, comma 1, del disciplinare, comprensivo delle spese della manodopera, tenuto conto:- dello stesso art. 4, comma 6, che stabiliva l’indicazione da parte dei concorrenti nell’offerta economica, “a pena di esclusione”, dei costi della manodopera e degli oneri aziendali stimati, concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, “in base alla propria organizzazione aziendale”, onere questo del tutto superfluo quanto ai costi della manodopera, ove questi fossero da ritenere definitivamente stabiliti dalla stazione appaltante;- dell’art. 21, comma 1, del disciplinare, che nel regolare la presentazione dell’offerta economica, indicava come “non soggetti a ribasso” non più i due costi non ribassabili per l’art. 4, comma 1 (costi della manodopera e oneri per la sicurezza), bensì i soli “costi della sicurezza”.9. In altre parole, la legge di gara, sul punto qui di interesse, non brillava per chiarezza.Tant’è che, come emerge dal fascicolo di causa, rispondendo proprio a un quesito dell’appellante, la stazione appaltante il 14 marzo 2024 ha reso il seguente chiarimento:“L’importo di € 46.525,65 è quello al netto degli oneri della sicurezza e della manodopera determinata dalla S.A. che non sono assoggettati al ribasso pertanto l’offerta dovrà essere fatta su € 46.525,65 aggiungendo peraltro il costo della manodopera di € 236.021,00.Se il costo della manodopera dichiarato da codesta ditta sarà inferiore all’importo indicato dalla stazione appaltante negli atti di gara, in virtù di una più efficiente organizzazione sindacale, allora è l’importo dichiarato, soggetto [a] verifica, che dovrà essere sommato all’offerta”.10. Con tale chiarimento, è bene immediatamente precisare, la stazione appaltante non ha apportato modificazioni alla lex specialis, bensì ricondotto le ambigue previsioni di cui sopra all’unico significato reso possibile dalla loro portata complessiva.Risulta pertanto rispettata la regola per cui i chiarimenti della stazione appaltante devono rispettare “il limite del carattere necessariamente non integrativo né modificativo della disposizione di gara oggetto di interpretazione (limite che deriva dai principi di trasparenza, pubblicità e par condicio nelle gare di appalto di matrice comunitaria della regolarità delle procedure di affidamento)”, non potendo gli stessi, in particolare, “forzare e andare oltre il possibile ambito semantico della clausola [di disciplinare] secondo uno dei suoi possibili significati” (Cons. Stato, III, 23 novembre 2022, n. 10301; in senso conforme, V, 23 febbraio 2024, n.1793; 25 gennaio 2024, n. 802), e, ove di portata novativa, sono destinati a soccombere a fronte della prevalenza da conferire “alle clausole della lex specialis e del significato desumibile dal tenore delle stesse per quello che oggettivamente prescrivono” (Cons. Stato, V, 16 marzo 2021, n. 2260). E tale ultima condizione (la portata novativa), non si rinviene nella fattispecie, atteso che, anche in assenza dei chiarimenti, la lex specialis non avrebbe potuto che essere intesa nel senso fatto proprio da questi.11. Invero, la gara di che trattasi è retta dal d.lgs. 36/2023, vigente Codice degli appalti pubblici.L’art. 41, comma 14, di detto Codice stabilisce che “Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”.E, a bene guardare, e come reso esplicito dal chiarimento di cui sopra, le previsioni della lex specialis in questione, complessivamente considerate, altro non fanno che tradurre tale (altrettanto ambivalente) previsione normativa, che, alla luce della giurisprudenza più avvertita, va interpretata nel senso che la disposizione, in applicazione del criterio di delega di cui all’art. 1, comma 2, lett. t), della l. 78/2022, consente, anche nel vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, come già il previgente Codice (il riferimento è a un incidenter tantum contenuto nella sentenza Cons. Stato, V, 9 giungo 2023, n. 5665), il ribasso sui costi dalla manodopera indicati dalla stazione appaltante nella lex specialis di gara, a condizione che l’operatore economico dimostri che il ribasso che coinvolge tale costo derivi da una più efficiente organizzazione aziendale. Con la conseguenza che l’operatore economico che applichi il ribasso anche ai costi della manodopera non va escluso automaticamente dalla gara, dovendo la sua offerta essere assoggettata alla verifica di anomalia, sede in cui il concorrente è posto nelle condizioni di dimostrare che il ribasso deriva da una più efficiente organizzazione aziendale, oltre che il rispetto dei minimi salariali (Cons. Stato, V, 9 novembre 2024, n. 9254).12. Alla luce di tali coordinate normative e giurisprudenziali, risulta indenne da mende che, come pure rilevato dalla sentenza gravata:- con verbale del 18 aprile 2024 la commissione di gara ha ritenuto di acquisire dall’appellante documentazione idonea a giustificare la “congruità della manodopera rispetto ai minimi salariali retributivi”;- con nota n. 1905 del 18 aprile 2024 il RUP ha quindi chiesto alla società apposita relazione giustificativa corredata della documentazione a comprova;- la società ha riscontrato la richiesta con nota del 27 aprile 2024;- con nota n. 2106 del 2 maggio 2024, sul presupposto che “dalla verifica della documentazione si evince tuttavia che per l’espletamento del servizio il monte ore previsto, a meno delle voci P101 e P102, si discosta da quello di progetto”, il RUP, al fine di completare la verifica sui costi della manodopera dichiarati, ha chiesto alla società di “voler specificare come il monte ore dichiarato sia sufficiente a garantire la buona esecuzione del servizio motivando lo scostamento rispetto al monte ore di progetto”;- la società ha riscontrato anche tale richiesta con nota del 6 maggio 2024;- con nota del 9 maggio 2024, premettendo che “dalla documentazione giustificativa si evince che la ditta utilizzerà una squadra composta da 1 operaio qualificato e 3 operai comuni per effettuare le lavorazioni, mentre nella stima da progetto è prevista la parità tra numero di operai comuni e qualificati”, e che pertanto “il monte ore di operaio comune risulta maggiore rispetto la stima da progetto mentre quello di operaio qualificato risulta minore, comportando ciò una contrazione in termini economici”, il RUP ha ritenuto congruo il costo della manodopera dichiarata nell’offerta presentata dalla società;- a tanto ha fatto seguito la proposta di aggiudicazione dell’appalto in favore della società, poi concretizzatasi nell’aggiudicazione della gara.13. E’ appena il caso di aggiungere che le valutazioni del RUP di cui appena sopra, anche a prescindere dalla loro intrinseca riferibilità alla discrezionalità tecnica della stazione appaltante, sono ormai insindacabili: invero, per un verso, il Tar assorbito ogni questione sollevata al riguardo dalla originaria ricorrente; per altro verso, questa, nella odierna veste di appellata resistente, non le ha riproposte.Va ancora soggiunto che tutte le difese svolte dalla medesima resistente nella presente sede (in estrema sintesi: la valenza dirimente dell’art. 4, comma 1, del disciplinare; l’illegittimità del chiarimento 14 marzo 2024 della stazione appaltante, per avere innovato alla legge di gara; la conseguente illegittimità della verifica dell’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria), si rivelano infondate alla luce delle sopra rassegnate motivazioni.Risultano poi del tutto fuori centro le ulteriori difese formulate con la memoria di replica depositata il 28 novembre 2024, in vista della trattazione del merito della causa.In particolare, la resistente:- afferma che il Tar ha ravvisato una “profonda discrepanza” tra la composizione del personale proposta dall’appellante rispetto a quella indicata dalla stazione appaltante, fatto che resta in questa sede neutro, dal momento che il Tar non ha dato alcun seguito alla questione, avendo espressamente affermato di non ravvisare motivi per approfondirla a fronte di quella, ritenuta dirimente, della violazione del divieto di ribasso, qui rivelatasi, come sopra, inesistente; - non ha riproposto ritualmente le censure formulate in primo grado in ordine alle giustificazioni rese dall’appellante e, a monte, all’avvio del relativo procedimento, che pure il Tar ha assorbito, sicchè non vi è alcuno spazio, in questa sede, per apprezzare la consistenza di quanto al riguardo affermato nella predetta memoria.14. In definitiva, accertata come sopra la fondatezza del primo motivo di gravame, di valenza assorbente di ogni altra questione pure introdotta da Recycling Sistem s.r.l. con l’appello e il ricorso incidentale, non resta al Collegio che accogliere il gravame, disponendo per l’effetto, la riforma della sentenza gravata e la reiezione del ricorso di primo grado.Resta assorbita anche la domanda di risarcimento per equivalente pure formulata dall’appellante, constando, sin dalla data dell’ordinanza n. 303/2024 con cui questo Consiglio ha accolto la domanda cautelare formulata dall’appellante, che il contratto da questa stipulato con la stazione appaltante era in corso di esecuzione, e che il servizio in affidamento era in avanzato stato di realizzazione.Tenuto conto dell’andamento del giudizio e della parziale novità della questione affrontata, le spese del doppio grado di giudizio possono essere compensate. P.Q.M.Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull’appello di cui in epigrafe, lo accoglie, disponendo, per l’effetto, la riforma della sentenza gravata e la reiezione del ricorso di primo grado.Compensa tra le parti le spese del doppio grado.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.Così deciso in Palermo nella camera di consiglio dell’11 dicembre 2024 con l’intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOAnna SantamariaAnna Bottiglieri