urn:nir:consiglio.di.giustizia.amministrativa;sezione.1:.sentenza:00000-0000214IN20230106520240516113526889.xml20230106520240516113526889.docm202301065\202301065.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\470 Roberto Giovagnoli\ Sentenza00:00:00Maurizio Antonio Pasquale Francola16/05/2024 11:42:2003/06/2024NNFalsoIl CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANASezione giurisdizionaleha pronunciato la presenteDECISIONERoberto Giovagnoli, PresidenteSolveig Cogliani, ConsigliereMaurizio Antonio Pasquale Francola, Consigliere, EstensoreGiovanni Ardizzone, ConsigliereAntonino Caleca, Consigliere per la riformadella sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima) n. 2503/2023, resa tra le parti sul ricorso numero di registro generale 1065 del 2023, proposto da Gsa – Gruppo Servizi Associati S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 899560828F, rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Caruso, Luca Mazzeo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Luca Mazzeo in Roma, via Eustachio Manfredi 5; Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sicilia Occidentale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Carmela Mangalaviti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Miorelli Service S.p.A., non costituita in giudizio; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sicilia Occidentale;Visti tutti gli atti della causa;Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 aprile 2024 il Cons. Maurizio Antonio Pasquale Francola e uditi per le parti gli avvocati come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTOCon il bando pubblicato il 16 febbraio 2022 nella G.U.U.E. l’Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sicilia Occidentale ha indetto una procedura aperta per l’affidamento, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del “servizio di sorveglianza, custodia ed accoglienza negli uffici di Palermo e Trapani, per un triennio prorogabile per un ulteriore anno”, C.I.G. 899560828F, per un importo complessivo a base d’asta pari a € 433.358.64, oltre I.V.A. All’esito delle operazioni di gara tre concorrenti conseguivano il punteggio massimo in relazione sia all’offerta tecnica, sia all’offerta economica (avendo proposto tutte il massimo ribasso ammissibile) e, pertanto, l’Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sicilia Occidentale procedeva ad un sorteggio che determinava la seguente graduatoria:------------------------------------------------------------------------------------------------1. G.S.A. S.p.A. ……………….………punti 100,00….(O.T. 70,00 e O.E. 30,00)2. MIORELLI SERVICE S.p.A….……punti 100,00….(O.T. 70,00 e O.E. 30,00)3. R.T.I. B.F.S. S.r.l. …………………..punti 100,00….(O.T. 70,00 e O.E. 30,00)------------------------------------------------------------------------------------------------Il R.U.P. sottoponeva l’offerta della G.S.A. – Gruppo Servizi Associati – S.p.A. alla verifica di anomalia, riportando nel relativo verbale (doc. 12 fasc. C.G.A.R.S. dell’appellante, depositato il 21 novembre 2023) i tre profili critici, di seguito elencati, rilevati all’esito dell’interlocuzione procedimentale intercorsa con la società concorrente: a) l’indicazione, almeno per gli operatori da riassorbire, di una “retribuzione oraria” di €/h 7,22 che sarebbe “inferiore a quella prevista nelle tabelle ministeriali” pari ad €/h 7,70 e quindi non consentita, trattandosi “di minimi retributivi contrattuali che non possono essere derogati” ai sensi dell’art. 97 co.6 D.Lgs. n. 50/2016, non essendo ammissibili giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge;b) l’indicazione del costo medio della manodopera di € 14,30 per i dipendenti da riassorbire e di € 10,80 per i nuovi assunti. In entrambi i casi si tratterebbe di parametri inferiori al costo medio orario previsto per il Sud e le Isole pari ad € 16,64 ma, trattandosi di un “mero costo medio”, “lo scostamento può ritenersi superabile”;c) l’indicazione di un utile di impresa di € 530,00 all’anno che, pur non determinando di per sé l’anomalia dell’offerta, “è certamente un indice sintomatico”.Il R.U.P. ha, dunque, concluso che l’offerta della G.S.A. S.p.A. doveva ritenersi “non congrua, e quindi anomala, in quanto non è ammissibile l’applicazione di livelli retributivi inferiori ai minimi salariali”.Con provvedimento assunto al prot. n. 12393/2022 dell’8 agosto 2022 (doc. 13 fascicolo T.A.R. – ricorrente, depositato il 30 settembre 2022) la G.S.A. S.p.A. veniva esclusa dalla gara in ragione dell’assorbente rilievo critico di cui al punto a). La società, infatti, aveva ammesso, in sede di chiarimenti, di avere indicato per mero “errore ortografico” il divisore 173 previsto dall’art. 19 del C.C.N.L. per le prestazioni articolate su 40 ore settimanali, quando il divisore corretto sarebbe 195 previsto dall’art. 32 C.C.N.L. per le prestazioni rese dai lavoratori discontinui ed articolate su 45 ore settimanali. Sennonché, applicando il divisore di cui all’art. 32 C.C.N.L. per il calcolo della retribuzione oraria unica per i dipendenti da riassorbire e per quelli ancora da assumere l’offerta economica perveniva a risultati differenti per ciascuna tipologia di lavoratori. Infatti, la voce corrispondente all’importo della retribuzione oraria dei neo-assunti indicata nella tabella riassuntiva pari ad € 7,83 sarebbe difforme dal risultato atteso di € 6,94 desumibile dalla divisione della somma di € 16.246,84 (retribuzione annuale) per 12 (mesi) e poi per 195 (divisore applicabile in caso di lavoro discontinuo).Mentre applicando il diverso divisore 173 previsto dall’art. 19 del C.C.N.L. si otterrebbe proprio l’importo di € 7,83 indicato nella tabella.In ogni caso, al di là del mero errore ortografico o di calcolo, la retribuzione oraria indicata sarebbe inferiore rispetto a quella prevista nelle tabelle ministeriali. Il che, di per sé, costituirebbe chiaro indice di anomalia dell’offerta; infatti, l’indicazione della retribuzione oraria di €/h 7,22 per gli operatori da assorbire sarebbe inferiore rispetto a quella di €/h 7,70 prevista nelle tabelle ministeriali per l’impiegato di III livello del C.C.N.L. Multiservizi 2013.Trattandosi di uno scostamento ritenuto non marginale e considerata l’impossibilità, ex art. 97 co. 6 D.Lgs. n. 50/2016, di addurre giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge, la G.S.A. S.p.A. veniva, dunque, esclusa dalla procedura in ragione della presentazione di un’offerta non congrua e, quindi, anomala.In seguito, l’Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sicilia Occidentale aggiudicava la procedura alla MIORELLI SERVICE S.r.l. con decreto n. 230 del 8 agosto 2022 (doc. 14 fasc. T.A.R. – ricorrente, depositato il 30 settembre 2022).Con ricorso notificato e depositato il 30 settembre 2023 la G.S.A. S.p.A. domandava l’annullamento, con conseguente risarcimento in forma specifica o per equivalente, dei predetti atti, lamentando l’illegittimità del provvedimento di esclusione adottato nei propri confronti e, in via derivata, dell’aggiudicazione disposta in favore della MIORELLI SERVICE S.r.l. per i seguenti motivi:1) violazione e falsa applicazione degli artt. 95 e 97 del D.Lgs. n. 50/2016; violazione dell’art. 36 Cost., del C.C.N.L. c.d. Multiservizi con particolare riferimento all’art. 32; violazione R.D. n. 692/1923 e R.D. n. 2657/1923; eccesso di potere per difetto dei presupposti, illogicità manifesta, travisamento dei fatti, contraddittorietà e disparità di trattamento – poiché non sarebbero stati violati i minimi salariali. Il RUP non avrebbe, infatti, considerato le implicazioni derivanti dall’applicazione del lavoro c.d. discontinuo, previsto dalla Legge e dal C.C.N.L. di riferimento, secondo cui “a parità di trattamento economico retributivo, è possibile spalmare l'onere economico su un maggior numero di ore settimanali per dipendente” (Cons. Stato, sent. 784/09), ossia 45 ore settimanali in luogo delle ordinarie 40 ore e 195 ore mensili in luogo delle 173 ore. Con la conseguenza che, se la retribuzione mensile dichiarata è rispettosa dei minimi salariali (come dovrebbe ritenersi, trattandosi peraltro della stessa retribuzione mensile dichiarata dalla MIORELLI SERVICE S.r.l.) e se il lavoro discontinuo è compatibile con le prestazioni da affidare (circostanza pure pacifica), non si configurerebbe alcuna violazione dei minimi salariali, essendo stato correttamente applicato il CCNL di riferimento, c.d. Multiservizi.2) in subordine – violazione degli artt. 95 e 97 del D.Lgs. n. 50/2016; eccesso di potere per difetto dei presupposti, difetto di istruttoria, travisamento dei fatti; violazione delle garanzie procedimentali – poiché quand’anche fossero comprovate le rilevate sottostime dei costi della manodopera, l’Amministrazione, prima di disporre l’esclusione dalla gara, avrebbe dovuto considerare le riserve e gli accantonamenti già dichiarati nei giustificativi dell’offerta e che avrebbero consentito di assicurare la sostenibilità della proposta economica;3) in subordine – violazione degli artt. 95 e 97 del D.Lgs. n. 50/2016; eccesso di potere per difetto dei presupposti, difetto di istruttoria, travisamento dei fatti – poiché quand’anche fossero comprovate le rilevate sottostime dei costi della manodopera, l’Amministrazione, prima di disporre l’esclusione dalla gara, avrebbe dovuto consentire alla ricorrente di dimostrare la sostenibilità della propria offerta mediante l’applicazione di un C.C.N.L. diverso e comunque coerente con le prestazioni da affidare, come quello c.d. A.S.S.I.V. già indicato nei giustificativi dell’offerta.L’Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sicilia Occidentale si opponeva all’accoglimento del ricorso in quanto infondato in fatto e in diritto.La MIORELLI SERVICE S.r.l., invece, non si costituiva in giudizio, nonostante la regolare notifica del ricorso.Con sentenza n. 2503/2023 pubblicata il 25 luglio 2023, il T.A.R. per la Sicilia, sede di Palermo, sez. I, rigettava il ricorso, condannando la società ricorrente alla rifusione delle spese sostenute dalla Amministrazione resistente, liquidate nella misura di € 2.500,00 oltre oneri accessori come per legge.Con ricorso in appello notificato il 20 novembre 2023 e depositato il 21 novembre 2023 la G.S.A. S.p.A. domandava la riforma della predetta sentenza, ritenendone errate le conclusioni e censurabili le motivazioni, in ragione dell’asserita fondatezza dei motivi di ricorso dedotti in primo grado e non accolti che venivano integralmente riproposti in questa sede, congiuntamente alla domanda di risarcimento del danno in forma specifica e per equivalente.In data 14 dicembre 2023 l’Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sicilia Occidentale si costituiva con memoria di mero stile per poi formulare le proprie difese con il deposito in data 28 marzo 2024 di un’apposita memoria esplicativa delle ragioni ostative all’accoglimento dell’appello in quanto comprovanti l’infondatezza in fatto e in diritto dei motivi di illegittimità dedotti da controparte.Il 29 marzo 2024 ed il 5 aprile 2024 l’appellante depositava delle memorie conclusive, replicando alle difese dell’Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sicilia Occidentale.All’udienza pubblica del 17 aprile 2024, il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia, dopo avere udito i procuratori delle parti costituite presenti, tratteneva l’appello in decisione.DIRITTOI. – Il primo motivo di appello.I.1. Con il primo motivo di appello si lamenta l’erroneità della sentenza impugnata in relazione alla ricostruzione del fatto ed all’inquadramento del motivo di esclusione dell’appellante dalla gara.I.1.1. Il T.A.R., infatti, afferma che la G.S.A. S.p.A. avrebbe, sotto un primo profilo, sostenuto che il provvedimento di esclusione sarebbe motivato soltanto in ragione della presunta violazione dei minimi retributivi contrattuali inderogabili, quando, in realtà, la motivazione dell’esclusione sarebbe fondata anche sulla valutazione di ulteriori profili sempre connessi al costo della manodopera e ritenuti poco chiari al punto da rendere l’offerta nel suo complesso inattendibile.I.1.2. L’appellante sostiene, invece, che l’unica ragione determinante il provvedimento di esclusione adottato nei suoi confronti dall’Amministrazione resistente sarebbe stata la violazione dei minimi salariali retributivi rilevata dal R.U.P. nella retribuzione oraria dichiarata nell’offerta per i lavoratori da assorbire oltre che nella retribuzione oraria scaturente dall’applicazione del divisore 195 alla retribuzione mensile dichiarata per i lavori neo-assunti.Dei tre ordini di motivi indicati nel verbale di valutazione dell’anomalia dell’offerta, infatti, soltanto il primo sarebbe stato riportato nel provvedimento di esclusione adottato nei confronti dell’appellante.I.1.3. L’errore in cui sarebbe incorso il T.A.R. sarebbe evidente in quanto desumibile anche dalla decisione di procedere al congiunto esame dei tre motivi di ricorso, quando, in realtà, erano stati separatamente formulati e gerarchicamente ordinati in ragione della decisività caratterizzante sul piano logico il primo motivo, rimasto poi non compiutamente esaminato.I.1.4. La sentenza appellata avrebbe, dunque, riscritto il provvedimento impugnato, aggiungendo motivazioni prima non contemplate in violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato di cui all’art.112 c.p.c..I.1.5. Nel merito, l’appellante sostiene di avere dimostrato di non aver violato i minimi salariali retributivi, come, peraltro, agevolmente desumibile dal raffronto della propria offerta con quella della MIORELLI SERVICE S.r.l., considerato che, avendo entrambe proposto la medesima somma e retribuzione mensile, sarebbe, di per sé, arduo sostenere per l’una e non anche per l’altra la violazione dei minimi salariali.I.1.6. Al riguardo, l’Amministrazione avrebbe dovuto adeguatamente considerare la rilevanza del lavoro discontinuo in relazione al quale 45 ore lavorative corrisponderebbero a 40 ore effettive di lavoro. Donde, la conclusione secondo cui l’applicazione del divisore 195 (ore mensili corrispondenti a 45 ore settimanali) era corretta, dovendo, in alternativa, la paga oraria essere ricalcolata con il divisore 173 (ore mensili corrispondenti a 40 ore settimanali).L’applicazione, dunque, di divisori diversi da parte del R.U.P. non risponderebbe ad alcuna logica e falserebbe il confronto con le altre grandezze.I.1.7. Erronea sarebbe, peraltro, la decisione di non considerare il caso esaminato nella pronuncia del T.A.R. per la Lombardia, sede di Milano, n. 1932/2023 concernente proprio una fattispecie analoga.I.1.8. Inoltre, il T.A.R. della Sicilia avrebbe erroneamente ritenuto non evidenziato il riferimento agli accantonamenti di flessibilità e non decisivo il riferimento all’eventuale applicazione di un diverso contratto collettivo.I.1.9. L’appellante conclude, dunque, riproponendo tutti i motivi dedotti con il ricorso di primo grado.I.2. L’Amministrazione si oppone, ritenendo destituite di fondamento le censure alla sentenza ed i motivi di ricorso.I.3. Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, anzitutto, osserva che le ragioni della disposta esclusione dell’appellante dalla gara sono tre: a) l’erronea indicazione nell’offerta del divisore 173 anziché 195, come ammesso dalla medesima concorrente; b) la non coerenza dei dati riportati anche applicando il divisore 195 indicato come corretto per i lavoratori neo-assunti; c) la violazione dei minimi retributivi applicando il divisore 195, poiché per gli operatori da assorbire sarebbe prevista una retribuzione oraria di € 7,22 inferiore rispetto a quella di € 7,70 prevista nella tabella ministeriale per impiegato di III Livello del C.C.N.L. Multiservizi 2013.Il tutto avrebbe determinato una significativa incertezza in ordine all’attendibilità dell’offerta.Non sono, dunque, pertinenti gli ulteriori due elementi in un primo momento valorizzati dal R.U.P. nel verbale di verifica dell’anomalia dell’offerta, ed ossia il rilevato scostamento del costo medio orario della manodopera indicato rispetto a quello previsto per il Sud e le Isole e la modesta entità dell’utile di impresa quantificato in € 530,00 all’anno, poiché già nel medesimo verbale ritenuti profili critici superabili. Non a caso, infatti, i predetti rilievi non sono stati riportati nel provvedimento di esclusione che, a differenza del menzionato verbale, costituisce un atto eso-procedimentale e non endo-procedimentale.I.4. Chiarito, dunque, il perimetro dei profili critici ritenuti dall’Amministrazione rilevanti per giustificare la disposta esclusione dell’appellante dalla gara e determinato, di conseguenza, l’ambito di riferimento del thema decidendum in questa sede, occorre precisare che la verifica dell’anomalia dell’offerta è finalizzata ad accertare l’attendibilità e la serietà della stessa sulla base di una valutazione, ad opera della stazione appaltante, di natura globale e sintetica e costituente pur sempre espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla Pubblica Amministrazione (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 26.11.2018, n. 6689).Come noto, le valutazioni tecniche dell’Amministrazione possono essere sottoposte al sindacato del giudice amministrativo (sempre che non riguardino il merito dell’azione amministrativa) nella prospettiva di un vaglio ab externo preordinato ad accertare un eventuale eccesso di potere per manifesta irragionevolezza, erronea valutazione dei presupposti o contraddittorietà, la cui evidenza deve essere avvalorata dal ricorrente mediante l’introduzione in giudizio di appositi elementi. Pertanto, il giudice amministrativo può soltanto controllare che l’Amministrazione, nella valutazione contestata, abbia rispettato i canoni di ragionevolezza tecnica, di congruità scientifica e di rispetto della situazione fattuale. Un siffatto limite deve essere rispettato onde evitare il pericolo che il giudice si sostituisca, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 c.p.a., alle valutazioni di merito (sia tecniche che discrezionali) riservate all’Amministrazione, sulla scorta di un mero giudizio di opinabilità, con conseguente lesione del principio di separazione dei poteri. Il sindacato, quindi, sulla motivazione delle valutazioni discrezionali: 1) deve essere rigorosamente mantenuto sul piano della verifica della non pretestuosità della valutazione degli elementi di fatto acquisiti; 2) non può avvalersi di criteri che portano ad evidenziare la mera non condivisibilità della valutazione stessa; 3) deve tenere distinti i profili meramente accertativi da quelli valutativi (a più alto tasso di opinabilità) rimessi all’organo amministrativo, potendo il giudice amministrativo esercitare più penetranti controlli, anche mediante c.t.u. o verificazione, soltanto con riguardo ai primi.Pertanto, da un lato, la possibilità di accertare il fatto assicura un sindacato pieno dell’azione amministrativa mentre, dall’altro, la necessità di non operare una mera sostituzione di giudizio viene garantita dall’impossibilità per il giudice amministrativo di sindacare la gamma di valutazioni opinabili di soluzioni logiche e razionali a disposizione dell’Amministrazione, nell’ambito della quale per mandato costituzionale è solo quest’ultima deputata a scegliere. Per queste ragioni ed entro questi limiti il c.p.a. consente l’utilizzo degli strumenti della verificazione e della consulenza tecnica a supporto degli elementi indiziari di eccesso di potere posti all’attenzione del giudice amministrativo.I.5. Con riguardo al caso in esame, occorre precisare che il prezzo offerto dall’appellante non è stato modificato nella sua interezza con i chiarimenti resi in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta, essendo rimasto sempre € 242.663,61 e, quindi, coincidente con il massimo ribasso possibile praticato anche dalla MIORELLI SERVICE S.r.l..Il profilo, quindi, dirimente è costituito dalla giustificazione di talune voci di costo della manodopera apparsi all’Amministrazione non perfettamente comprensibili ed anche inferiori ai minimi tabellari previsti.Al riguardo occorre precisare, come più volte affermato dalla giurisprudenza, che il procedimento di verifica dell'anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l'offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell'appalto; pertanto, la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente ed in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo (tra le tante, Cons. di Stato, sez. V, 2 maggio 2019, n. 2879; sez. III, 29 gennaio 2019, n. 726; sez. V, 23 gennaio 2018, n. 430; 30 ottobre 2017, n. 4978). L'esito della gara può infatti essere travolto solo quando il giudizio negativo sul piano dell'attendibilità riguardi voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l'intera operazione economicamente non plausibile e caratterizzata da indici strutturali inidonei a garantire la regolare esecuzione del contratto volta al perseguimento dell'interesse pubblico.D'altro canto va anche rammentato che la formulazione di un'offerta economica e la conseguente verifica di anomalia si fondano su stime previsionali, e dunque su apprezzamenti e valutazioni implicanti un ineliminabile margine di opinabilità ed elasticità, essendo quindi impossibile pretendere una rigorosa quantificazione preventiva delle grandezze delle voci di costo rivenienti dall'esecuzione futura di un contratto e per contro sufficiente che questa si mostri ex ante ragionevole ed attendibile (così espressamente Cons. di Stato, sez. V, n. 3480/2018). Pertanto, la valutazione di congruità costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che la manifesta e macroscopica erroneità od irragionevolezza dell'operato renda palese l'inattendibilità complessiva dell'offerta (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 17 maggio 2018 n. 2953; 24 agosto 2018 n. 5047; sez. III, 18 settembre 2018 n. 5444; sez. V, 23 gennaio 2018, n. 230).La stazione appaltante non è poi tenuta a chiedere chiarimenti su tutti gli elementi dell'offerta e su tutti i costi, anche marginali, ma può legittimamente limitarsi alla richiesta di giustificativi con riferimento alle voci di costo più rilevanti, in grado di incidere sulla complessiva attendibilità dell'offerta sì da renderla non remunerativa e inidonea ad assicurare il corretto svolgimento del servizio (Cons. Stato, sez. III, 14.11.2018, n. 6430).In sede di procedimento di verifica dell'anomalia è poi pacificamente ammessa la progressiva riperimetrazione, nella dialettica della fase giustificativa, dei parametri di costo, con compensazione delle precedenti sottostime e sovrastime, sia per porre rimedio a originari errori di calcolo, sia, più in generale, in tutti i casi in cui l'entità dell'offerta economica rimanga immutata (C.d.S., sez. V, sent. n. 1874/2020; C.d.S., sez. V, n. 4400/2019; C.d.S., sez. V, 4680/2017).I.6. I richiamati principi di diritto inducono il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana a ritenere le doglianze dell’appellante, anzitutto, ammissibili poiché puntualmente riferite a profili di criticità reputati dall’Amministrazione pregiudizievoli per l’attendibilità complessiva dell’offerta.In secondo luogo, deve ritenersi ammissibile l’indicazione in sede di chiarimenti del diverso divisore da adoperare per il calcolo della retribuzione, trattandosi di un elemento non inficiante l’entità dell’offerta nel suo complesso considerata.In tale prospettiva, è, infatti, ammissibile in termini generali una modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo non solo in correlazione a sopravvenienze di fatto o di diritto, ma anche al fine di porre rimedio ad originari e comprovati errori di calcolo, sempre che resti ferma l'entità iniziale dell'offerta economica, nel rispetto del principio dell'immodificabilità che presiede alla logica della par condicio tra i competitori (cfr. Cons. Stato, sez. V, 16 marzo 2020, n. 1873 e Id., sez. V, 11 dicembre 2020, n. 7943).Pertanto, deve ritenersi ammissibile la correzione del divisore apportata durante i chiarimenti, rinvenendo la giustificazione un suo fondamento logico, come chiarito in una recente pronuncia del Consiglio di Stato, secondo cui «Dall’esegesi sistematica dell’accordo di contrattazione collettiva non si rinviene alcun indice testuale di impedimento all’individuazione di altri divisori oltre a quello enucleato in via ordinaria dall’art. 19 con riguardo all’orario normale di lavoro di 40 ore settimanali. Anzi, l’applicazione del divisore 195 rappresenta un corollario logico della ratio stessa sottesa all’istituto della discontinuità, consistente appunto nell’assicurare un monte orario di 45 ore settimanali a parità di base salariale (a fronte di prestazioni di mera attesa o custodia) nel quadro di una cornice di flessibilità dell’organizzazione del lavoro: giova, infatti, soffermarsi sulla circostanza che le ore contemplate dal lavoro discontinuo non corrispondono necessariamente a periodi di svolgimento effettivo della mansione, ma possono tradursi in prestazioni di mera attesa o, a tutto concedere, di custodia. Indi la contrattazione collettiva, in una prospettiva di competizione più serrata sul costo del lavoro, ha convenuto che tale monte ore maggiorato, ma più rarefatto sul piano delle energie psico-fisiche profuse dal lavoratore, sia remunerato con la stessa paga mensile dell’ordinario lavoratore del comparto multiservizi soggetto alla disciplina base dell’art. 19 CCNL.Tale ratio efficientista e pro-competitiva sarebbe vanificata se si facesse ricorso indistintamente al divisore 173, come a voler ignorare che il monte ore di cui si discorre è maggiorato e assicura prestazioni orarie più competitive, perlomeno sui servizi di durata come la guardiania e la portineria» (Consiglio di Stato, sez. III, 19 febbraio 2024, n. 1591 che conferma T.A.R. Lombardia, sede di Milano, sez. I, n. 1932/2023 citata dall’appellante).Nel perseguimento dell'obiettivo di interesse generale consistente nel miglioramento delle condizioni lavorative il codice dei contratti pubblici all’epoca in auge esige innanzitutto una coerenza della contrattazione collettiva applicata dall'operatore economico con l'oggetto del contratto (art. 30, comma 4, dell'allora vigente codice di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50); e pone inoltre come limiti insuperabili i "trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge" (art. 97, comma 6); ed ancora favorisce il mantenimento dei livelli occupazionali attraverso obblighi di riassorbimento della manodopera, con l'imposizione di clausole sociali (art. 50 del codice). Sul punto si è ritenuto che: «Per il resto, in un modello economico fondato sul mercato, il sistema dei contratti pubblici che si prefigge di selezionare da quest'ultimo l'offerta migliore rimette all'autonomia contrattuale e alla libertà di impresa le scelte organizzative sull'inquadramento del personale, che dunque soprattutto per servizi ad alta intensità di manodopera diviene oggetto di valutazione qualitativa dell'offerta, senza assurgere tuttavia a causa di esclusione automatica dal confronto competitivo. Questa conseguenza si palesa infatti quale conseguenza esorbitante rispetto alle esigenze dell'amministrazione e alle complessive finalità del sistema dei contratti pubblici, oltre tipica di un modello economico di carattere dirigista» (Consiglio di Stato, sez. VII, 13 ottobre 2023, n. 8974).I richiamati principi di diritto inducono il Collegio a ritenere le giustificazioni rese dall’appellante in sede di verifica di anomalia plausibili, tanto più che, secondo quanto previsto dal disciplinare di gara a pag. 17 (doc. 2 fasc. C.G.A.R.S. dell’appellante, depositato il 21 novembre 2023), il ribasso era incentrato sul costo orario medio posto come base d’asta ed il ricorso al lavoro discontinuo appare giustificare i parametri economici caratterizzanti l’offerta in esame.Al riguardo è, infatti, utile osservare che i minimi salariali inderogabili stabiliti dal contratto collettivo sono espressi su base mensile e non già su base oraria, il che è stato già ritenuto dirimente dal Consiglio di Stato «giacché la notoria inderogabilità in peius dei trattamenti fissati dalla contrattazione collettiva opera rispetto a tali valori mensili e non può trovare adesione la rielaborazione di tali valori su base oraria sviluppata dall’Azienda appellante nel tentativo di dimostrare che i prospetti orari di G.S.A. conducano a ribassi illeciti» (Consiglio di Stato, sez. III, 19 febbraio 2024, n. 1591).Nel caso in esame non è stata adeguatamente considerata la facoltà, esercitata dall’appellante ed ammissibile secondo quanto previsto dal CCNL di riferimento, di richiamare la nozione di lavoro discontinuo, commisurato su 45 anziché 40 ore settimanali, senza incidere sulla paga mensile, non essendovi sul punto alcuna contestazione neanche ad opera dell’Amministrazione.L’appellante ha, infatti, indicato una retribuzione mensile di € 1.408,29 per i lavoratori da “riassorbire” e di € 1.353,90 per i neo-assunti conforme in entrambi i casi a quanto previsto dal C.C.N.L. e, peraltro, non inferiore a quella offerta dalla MIORELLI SERVICE S.r.l. e ritenuta congrua dall’Amministrazione, secondo quanto desumibile dal verbale del sub-procedimento di anomalia (doc. 12 fasc. C.G.A.R.S. dell’appellante, depositato il 21 novembre 2023).Il R.U.P. ha, dunque, erroneamente considerato soltanto la retribuzione oraria, dovendo tenere nella dovuta considerazione il parametro costituito dalla retribuzione mensile prevista dal C.C.N.L. di riferimento.In secondo luogo l’appellante, avvalendosi della facoltà prevista dall’art. 32 C.C.N.L. di considerare il periodo lavorativo di 45 anziché 40 ore settimanali a titolo di “lavoro discontinuo”, ha applicato il divisore 195 ed anche se qualche calcolo era errato il criterio di computo era stato, comunque, chiarito ed il minimo salariale non era stato violato.Il minimo retributivo, infatti, previsto dal C.C.N.L. Multiservizi a pag. 88 per l’impiegato di III Livello (richiamato dal disciplinare di gara a pag. 17 quale parametro di riferimento) è di € 1.229,06 al mese per cui, considerato che la retribuzione mensile offerta dall’appellante è di € 1.408,09 per i dipendenti da assorbire e di € 1.353,90 per i neo-assunti, non possono ritenersi violati i parametri minimi retributivi.Né può ascriversi dirimente rilievo ad un eventuale scostamento dai parametri previsti nelle tabelle ministeriali, in quanto in sede di valutazione della non anomalia dell'offerta i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali costituiscono un mero parametro di valutazione della congruità dell'offerta, perciò l'eventuale scostamento delle voci di costo da quelle riassunte nelle tabelle non legittima un giudizio di anomalia ed occorre, perché possa dubitarsi della congruità, che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata, alla luce di una valutazione globale e sintetica, espressione di un potere tecnico discrezionale insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che la manifesta e macroscopica erroneità od irragionevolezza non renda palese l'inattendibilità complessiva dell'offerta (in termini Consiglio di Stato, sez. V, 29 luglio 2019, n. 5353; Consiglio di Stato, sez. V, 28 ottobre 2019, n. 7390).Considerato, infatti, che la dettagliata relazione prodotta dalla G.S.A. S.p.A. in sede di giustificativi dava conto, anche sotto forma tabellare, delle statistiche aziendali astrattamente idonee a giustificare gli scostamenti dalle tabelle ministeriali e considerata la rilevanza del divisore 195 da applicare al posto del divisore 173, il primo motivo di appello è fondato e va accolto.II. – Il secondo ed il terzo motivo del ricorso in appello.II.1. Il secondo ed il terzo motivo di ricorso, essendo di carattere procedimentale, sono logicamente assorbiti dall’accoglimento del primo motivo, con il quale si deduce un vizio sostanziale della funzione amministrativa esercitata.III. – L’effetto conformativo.III.1. L’accoglimento dell’appello implica la riforma della sentenza gravata ed, in accoglimento del ricorso di primo grado, l’annullamento sia del provvedimento di esclusione impugnato per vizi di invalidità propria, sia dell’aggiudicazione disposta in favore della seconda classificata in graduatoria, per illegittimità derivata.III.2. Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, pertanto, precisa, ai sensi dell’art. 34 co. 1 lett. e) c.p.a., che l’effetto conformativo scaturente dall’accoglimento dell’appello implicherà il riesame dell’offerta in questione e, qualora non emergano ragioni ulteriori per dubitare dell’attendibilità della stessa, l’aggiudicazione della gara in favore dell’appellante, essendo prima classificata in graduatoria.III.3. Con riguardo poi alla sorte del contratto già stipulato, tenuto conto di quanto previsto dall’art. 122 c.p.a. e dell’esigenza di non interrompere l’erogazione del servizio in corso, deve salvaguardarsene l’efficacia sino alla conclusione delle operazioni di gara da rinnovare che coinciderà con l’eventuale adozione di un provvedimento di esclusione della G.S.A. S.p.A. dalla gara oppure con l’aggiudicazione in suo favore.IV. – Le spese processuali.IV.1. Considerato che l’offerta dell’appellante necessitava di taluni chiarimenti, come quelli inerenti in particolare al corretto indicatore 195 anziché 173 da applicare per il calcolo del costo della manodopera, sussistono giustificati motivi per compensare per intero le spese processuali del doppio grado di giudizio tra le parti in causa costituite e per dichiararle irripetibili nei rapporti tra l’appellante la controinteressata non costituita. P.Q.M.Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, sezione giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe proposto in relazione alla procedura di affidamento identificata con il C.I.G. 899560828F, lo accoglie e, per l’effetto, riforma la sentenza appellata ed, in accoglimento del ricorso proposto in primo grado dall’appellante, annulla i provvedimenti di esclusione e di aggiudicazione impugnati, salve le ulteriori determinazioni della Pubblica Amministrazione;- dichiara l’efficacia del contratto concluso dall’Amministrazione con l’aggiudicataria risolutivamente condizionata alla futura ed eventuale stipula del nuovo contratto sostitutivo ove l’esito della rinnovazione delle fasi procedimentali interessate dall’accoglimento dell’appello comporti l’emanazione di una nuova aggiudicazione in favore dell’appellante;- compensa per intero fra le parti costituite le spese processuali del doppio grado di giudizio, dichiarandole irripetibili nei rapporti tra l’appellante e la controinteressata non costituita.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 17 aprile 2024 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOAnna SantamariaMaurizio Antonio Pasquale Francola