urn:nir:consiglio.di.giustizia.amministrativa;sezione.1:.sentenza:00000-0000219IN20210015220240118203505814.xml20210015220240118203505814.docm202100152\202100152.xmlU:\DocumentiGA\Consiglio Di Giustizia Amministrativa\Sezione 1\2021\202100152\ Sentenzaermanno de francisco18/01/2024 21:17:06ermanno de francisco18/01/2024 21:15:1625/01/2024NNFalsoIl CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANASezione giurisdizionaleha pronunciato la presenteDECISIONEErmanno de Francisco, Presidente, EstensoreSara Raffaella Molinaro, ConsigliereGiuseppe Chinè, ConsigliereGiovanni Ardizzone, ConsigliereAntonino Caleca, Consigliere per la riformadella sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda) n. 01448/2020, resa tra le parti, reiettiva del ricorso principale proposto per l'annullamento della Determina Dirigenziale n. 21 del 18.9.14 del Dirigente del Comune di Marsala Settore LL.PP - Area Organizzativa Edilizia Privata e di tutti gli atti connessi, presupposti e conseguenziali; nonché del ricorso per motivi aggiunti proposto per l'annullamento:• dell’ordinanza dirigenziale n. 46 del 7.6.18, notificata il 4.7.18, di demolizione di opere edili asseritamente abusive e di ripristino dello stato dei luoghi;• della stessa ordinanza dirigenziale di demolizione n. 46 del 7.6.18, nella parte in cui preordina l'irrogazione della sanzione amministrativa pecuniaria ex art. 31, comma 4/bis, del D.P.R. n. 380/01, oltre che di tutti gli atti connessi, presupposti e conseguenziali. sul ricorso numero di registro generale 152 del 2021, proposto da Michele Parisi, Caterina Parisi, rappresentati e difesi dall'avvocato Salvatore Giacalone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Comune di Marsala, non costituito in giudizio; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 giugno 2023 il Cons. Sara Raffaella Molinaro e uditi per le parti gli avvocati come specificato nel verbale;Visto l'art. 36, comma 2, cod. proc. amm.;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTOViene in decisione l’appello avverso la sentenza indicata in epigrafe, che ha respinto il ricorso proposto dagli odierni appellanti per l’annullamento degli atti di cui in epigrafe.Specificamente, la controversia riguarda un immobile sito nel Comune di Marsala, contrada Rina, foglio 324, particella 1802.La signora Rosa Patti, proprietaria dell’immobile e dante causa a titolo universale degli odierni appellanti, aveva presentato istanza di concessione edilizia in sanatoria ai sensi della legge n. 47 del 1985 e della l.r. n. 37 del 1985, in data 9 giugno 1986, prot. n. 6469.Il Comune di Marsala, con provvedimento n. 21 del 18 settembre 2014, ha respinto la richiesta di condono.Il diniego è stato quindi impugnato con ricorso al Tar Sicilia – Palermo n. 942 del 2000 dai signori Michele Parisi e Caterina Parisi, odierni appellanti, n.q. di eredi della signora Rosa Patti; i quali poi, con motivi aggiunti, hanno gravato altresì l’ordinanza n. 46 del 7 giugno 2018, con la quale gli è stata intimata la demolizione dell’immobile.Con la qui appellata sentenza 16 luglio 2020, n. 1448, il primo giudice ha respinto il ricorso e i motivi aggiunti.La sentenza è stata gravata dai predetti appellanti con il presente ricorso (n. 152 del 2021).All’udienza del 20 giugno 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.DIRITTO1. L’appello è parzialmente infondato, quanto ai motivi che vengono scrutinati e respinti con la presente sentenza non definitiva.Quanto all’unico residuo motivo di ricorso (il primo), con separata ordinanza il Collegio solleva e rimette alla Corte costituzionale la questione di legittimità costituzione dell’art. 2, comma 3, della L.R. siciliana n. 15 del 1991 (e, in via subordinata, dell’art. 23 dell’art. 23 della L.R. siciliana n. 37 del 1985, ove occorrente ai fini della rilevanza della predetta questione), per i profili ivi esposti; sicché, quanto a tale sua residua parte, la decisione del presente appello resta sospesa fino all’esito del giudizio della Corte costituzionale: da cui la parzialità e non definitività della presente sentenza.2. Richiamata la superiore narrativa in fatto ai fini dell’individuazione dei tratti salienti della specifica vicenda controversa, nel caso in esame il Comune ha motivato il diniego di sanatoria in base al fatto che la costruzione è stata realizzata “dopo l’entrata in vigore della legge Regionale n° 78 del 12/06/1976” e “ricade entro la fascia di mt. 150 dalla battigia”.Il diniego impugnato pertanto fonda la reiezione sul vincolo di inedificabilità nei 150 metri dalla battigia, facendo riferimento direttamente al solo vincolo di cui all’art. 15 della l.r. n. 78 del 1976, senza richiamare in alcun modo il PRG.Devesi assumere pertanto che, all’epoca di costruzione dell’immobile, detto vincolo non fosse stato recepito nel PRG, giacché altrimenti avrebbe dovuto essere richiamato anche quest’ultimo quale fonte del divieto di edificazione nei 150 metri.Nell’istanza di condono si legge che il periodo di ultimazione è da rinvenirsi fra il 1977 e il 1983 e che l’anno di ultimazione è il 1983, non risultando sul punto elementi di segno contrario o diverso.All’istanza è stata allegata dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà, con la quale la Signora Patti ha dichiarato che l’immobile (superficie di mq. 60,00, volume di mc. 139,23) è stato ultimato tra il mese di giugno 1983 ed il mese di luglio 1983 (così dalla relazione istruttoria 13 novembre 2019).3. Così riassunti i fatti di causa, può essere scrutinato il ricorso in appello.Essenzialmente, l’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui il Tar ha ritenuto infondata la censura di carenza di istruttoria, sì che, per l’effetto, l’immobile “sarebbe assoggettabile, in essa asserita globale consistenza, alla disciplina vietativa dettata dall’art. 15 comma I lett. a) L.R. 12.6.76 n. 78”.4. Il vizio istruttorio dedotto tuttavia non sussiste.È noto che, per consolidato orientamento giurisprudenziale – in linea di massima e salvo specifiche situazione idonee a invertirlo, che però nel caso di specie non si evidenziano – l’onere di provare l’avvenuta ultimazione del manufatto entro la data utile per beneficiare del condono grava sull'interessato (Cons. St., sez. VI, 21 febbraio 2023 n. 1787).Nel caso di specie non grava dunque sull’Amministrazione l’onere di provare l’epoca di realizzazione del fabbricato abusivo.Pertanto un eventuale deficit di accertamento sul punto si riverbera sulla pretesa del privato, che non risulta supportata da un’idonea ragione di accoglimento.In tal senso l’Amministrazione si può limitare ad affermare che l’istanza presentata non risulti supportata da elementi idonei a provare la realizzazione dell’abuso in data antecedente al 1976, avendo piuttosto a disposizione dati che depongono in senso contrario, tra cui essenzialmente la prefata dichiarazione della Signora Patti, peraltro dirimente perché proveniente proprio dalla parte richiedente.Non solo quindi la parte privata non risulta aver provato la data di realizzazione dell’immobile in epoca antecedente all’entrata in vigore dell’art. 15, comma 1, lett. a), della l.r. n. 78 del 1976, ma risulta addirittura avere dichiarato il contrario.Nel caso di specie è stata appunto la stessa parte ad aver dichiarato che l’immobile è stato costruito nel 1983, con riferimento è all’intero immobile di circa 60,00 mq. (parte appellante fa riferimento a una superficie complessiva di circa 63 mq.) e con volume di mc. 139,23.Nella domanda di condono stessa l’opera oggetto di sanatoria è descritta facendo riferimento a un volume di mc. 139,23, che coincide con l’intero volume dell’immobile, mentre la superficie è indicata facendo riferimento a una superficie utile abitabile di mq. 24,35 e a una superficie per interni e accessori di mq. 29.20.L’Amministrazione ha trovato conferma della circostanza (edificazione dopo l’entrata in vigore della l.r. del 1976) nella aerofotogrammetria del 1978, dalla quale “si deduce che il fabbricato è stato realizzato interamente dopo il giugno 1978” non essendovi traccia di alcun fabbricato almeno fino al giugno del 1978.A fronte di ciò la parte non ha fornito, nell’ambito del procedimento di condono, alcuna idonea prova in senso contrario, neppure in ordine alla edificazione parziale in epoca precedente all’entrata in vigore della l.r. n. 78 del 1976.Né è sufficiente in tal senso sottolineare come la superficie di cui è stato chiesto il condono sarebbe equivalente ai lavori di ampliamento effettuati nel 1983 (mentre la prima edificazione sarebbe da imputare a un periodo precedente alla l.r. n. 78 del 1976), in quanto l’eventuale discrasia esistente fra volume, pari a mc. 139,23, equivalente all’intero edificio, e superficie di cui è stato chiesto il condono, pari (in tesi) al solo ampliamento del 1983 si riverbera negativamente sul soggetto onerato della prova, cioè il privato qui appellante.Atteso il riparto dell’onere probatorio nessuna ulteriore istruttoria è richiesta sul punto all’Amministrazione, né per quanto detto rilevano eventuali criticità o lacune dell’istruttoria in proposito svolta.Considerata la distribuzione dell’onere probatorio risulta pertanto sufficiente l’istruttoria compiuta dal Comune e la motivazione del diniego.Si aggiunge che il procedimento di condono è procedimento a istanza di parte: è quindi il privato che enuclea l’oggetto della richiesta. È quindi determinante ciò che il proprietario dell’immobile ha dichiarato quando ha presentato l’istanza, cioè di avere costruito l’intero immobile nel 1983, chiedendo il condono di tutto l’edificio.Atteso che è il privato a conoscere la propria situazione e a curare il proprio interesse, non è ragionevole imputare all’Amministrazione l’onere di approfondire ulteriormente un fatto affermato dall’istante, al fine di sostenere una circostanza più favorevole per il medesimo (l’edificazione ante 1976), che avrebbe ben potuto dichiararla. Risulta quindi recessivo il riferimento alla precedente istanza di condono, in tesi presentata da parte appellante.5. In conclusione, il diniego di condono di cui qui trattasi si fonda sull’assunto che l'opera realizzata sia insanabile perché ubicata nella fascia dei 150 metri dalla battigia, non risultando provata la data di realizzazione dell’immobile in epoca precedente al 1976, ma tuttavia anteriore al 1° ottobre 1983.È perciò certamente rilevante scrutinare il profilo di censura attinente alla sussistenza dei presupposti di condonabilità di cui all’art. 23 della l.r. n. 37 del 1985, sui quali si incardina la questione di legittimità costituzionale: essa, che il Collegio va a sollevare con separata ordinanza, investe l’art. 2, comma 3, della l.r. n. 15 del 1991 (e, in subordine, l’art. 23 della l.r. n. 37 del 1985). P.Q.M.Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, non definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto:- lo respinge, quanto ai relativi motivi e profili di cui in motivazione;- riserva a separata ordinanza la proposizione dell’incidente di costituzionalità dell’art. 2, comma 3, della l.r. n. 15 del 1991 (e, in subordine, dell’art. 23 della l.r. n. 37 del 1985);- riserva al definitivo ogni ulteriore pronunzia, in rito in merito e sulle spese.Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 20 giugno 2023 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTE, ESTENSOREIL SEGRETARIOAnna SantamariaErmanno de Francisco