urn:nir:consiglio.di.giustizia.amministrativa;sezione.1:.sentenza:00000-0000217IN20150057420160528112814219.xml20150057420160528112814219.docm201500574\201500574.xmlO:\DocumentiGA\Consiglio Di Giustizia Amministrativa\Sezione 1\2015\201500574\ SentenzaClaudio Zucchelli11/06/2016 18:38:37nicola gaviano31/05/2016 20:56:1017/06/2016555NNFalsoIl CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANAin sede giurisdizionaleha pronunciato la presenteDECISIONEClaudio Zucchelli, PresidenteNicola Gaviano, Consigliere, EstensoreCarlo Modica de Mohac, ConsigliereGiuseppe Mineo, ConsigliereGiuseppe Barone, Consigliereper la riformadella sentenza del T.A.R. SICILIA – PALERMO, Sez. III, n. 404/2015, resa tra le parti, concernente appalto di affidamento del servizio idrico integrato nei 52 Comuni dell'Ambito Territoriale Ottimale 1di Palermo.sul ricorso numero di registro generale 574 del 2015, proposto dalla Società Onda s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Vito Augusto Candia e Marco Spadaro, con domicilio eletto presso il primo in Palermo, Via L. Pirandello 2; Autorità d'Ambito Territoriale Ottimale di Palermo - A.A.T.O. 1 - in Liquidazione, rappresentata e difesa dall'avv. Alberto Stagno D'Alcontres, con domicilio eletto presso il medesimo in Palermo, viale F. Scaduto 14; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Autorità d'Ambito Territoriale Ottimale di Palermo - A.A.T.O. 1 - in Liquidazione;Viste le memorie difensive;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 maggio 2016 il Cons. Nicola Gaviano e uditi per le parti gli avvocati V. A. Candia, nonché E. Daina su delega di A. Stagno D'Alcontres;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.FATTO e DIRITTO1 Con ricorso notificato in data 29 settembre 2014 e ritualmente depositato dinanzi al T.A.R. per la Sicilia la società a r.l. Onda agiva in giudizio contro l’Autorità d'Ambito Territoriale Ottimale di Palermo in liquidazione - A.A.T.O. 1 - impugnandone il provvedimento n. 1640 del 17 luglio 2014, comunicato lo stesso giorno, con il quale essa ricorrente era stata informata che la procedura d'affidamento del Servizio Idrico Integrato (S.I.I.) nei 52 Comuni dell'Ambito Territoriale, bandita con lettera d’invito del 14 marzo 2014 e ad essa aggiudicata, si era conclusa “con esito negativo per causa imputabile a codesta società e pertanto con le conseguenze previste dal D.Lgs 163/2006''.Con il ricorso veniva altresì impugnato il provvedimento n. 1657 del 21 luglio 2014, anch’esso comunicato lo stesso giorno, con il quale era stata richiesta l’escussione della garanzia fideiussoria prestata dalla società a corredo della propria offerta, ai sensi dell'art 75 del d.lgs. n. 163/2006. Dalla ricorrente venivano infine impugnate, all’occorrenza, le seguenti clausole della lettera di invito:- la clausola di cui alla lett. "A", punto "A.1", nella parte in cui indicava, nell'oggetto dell'affidamento, la gestione e manutenzione delle opere "nello stato di fatto e di diritto in cui si troveranno all'atto della sottoscrizione della convenzione di gestione";- quella della lett. "C", punto h), relativa alla dichiarazione "di avere conoscenza e di accettare lo stato di conservazione e di efficienza degli impianti dei 52 Comuni oggetto di affidamento del SII, liberando il concedente da qualsivoglia contestazione in merito";- quella della lett. "D", penultimo cpv., nella parte in cui prevedeva la revoca dell'aggiudicazione (definitiva) "in caso di mancata presentazione per la stipula del contratto".La ricorrente domandava anche il riconoscimento del proprio diritto al risarcimento dei danni subiti e subendi in conseguenza dei provvedimenti impugnati e del comportamento illecito dell'Amministrazione successivo all’aggiudicazione definitiva, con condanna dell'A.A.T.O. 1 Palermo al pagamento delle relative somme con interessi legali e rivalutazione.A fondamento del ricorso erano articolate le seguenti censure: I) Violazione e mancata applicazione dei principi in materia di ritiro, per incompetenza dell’autorità emanante; II) Violazione e mancata applicazione dell’art. 7 L. n. 241/1990, per mancata comunicazione di avvio del procedimento di ritiro dell’aggiudicazione definitiva; III) Eccesso di potere per difetto dei presupposti – Violazione e falsa applicazione del disposto di cui alla lett. “D” della lettera d’invito, in relazione con il disposto dell’art. 75, comma 6, D.Lgs. n. 163/2006 – Difetto di motivazione; IV) Violazione e mancata applicazione del disposto di cui all’art. 11, commi 8 e 9, e dell’art. 75 commi 5 e 6, del D.Lgs. n. 163/2006; V) Eccesso di potere per contrarietà con precedente manifestazione della P.A.; VI) Violazione e mancata applicazione dell’art. 113 D.Lgs. n. 163/2006 – Eccesso di potere per difetto di istruttoria e per mancanza di presupposti; VII) Violazione e mancata applicazione dei principi in materia di buona fede e correttezza nelle “trattative” (art. 1337 – 1338 c.c.) – Eccesso di potere per mancanza di presupposti, in relazione con l’art. 1218 c. c. per ineseguibilità o impossibilità dell’oggetto dell’appalto; VIII) Violazione e mancata applicazione dei principi in materia di buona fede e correttezza (sotto altro profilo) – Eccesso di potere per vizio nella formazione della volontà, in relazione alla omessa informazione sullo stato degli impianti oggetto della gestione e sulla non conformità di essi alla vigente normativa, con conseguente vizio del consenso del contraente. La società Onda, secondo l’esposizione che avrebbe fatto il Giudice di prime cure, sosteneva in sintesi: - che il commissario liquidatore che aveva firmato il provvedimento impugnato sarebbe stato privo di competenza; - che sarebbe stata illegittimamente omessa la comunicazione di avvio del relativo procedimento; - che sarebbe stata errata l’imputazione della mancata stipula del contratto a colpa della società; - che era conseguentemente valida ed efficace la comunicazione con la quale la ricorrente aveva dichiarato di volersi sciogliere da qualsiasi vincolo derivante dalla partecipazione alla gara; - che la nota impugnata si sarebbe posta in contraddizione con quanto stabilito in occasione del c.d. tavolo tecnico del 4 giugno 2014; - che sarebbe stata illegittima anche la successiva comunicazione del 21 luglio 2014 con la quale la resistente aveva chiesto l’escussione della polizza provvisoria, per violazione dell’art. 75 del d.lgs. n. 163/2006 e del bando di gara, nonché per mancanza dei presupposti.Si costituiva in giudizio in resistenza al ricorso l’Autorità d’Ambito (di seguito, l’Autorità), che replicava alle censure e argomentazioni della società Onda chiedendo che il ricorso venisse dichiarato inammissibile e comunque infondato.2 All’esito del giudizio di primo grado il Tribunale adìto con la sentenza n. 404/2015 in epigrafe, respinte le eccezioni d’inammissibilità del ricorso per carenza d’interesse e difetto di giurisdizione sollevate dall’Autorità, lo respingeva nel merito reputandolo infondato.3 Seguiva avverso tale decisione la proposizione del presente appello da parte della soccombente, che riproponeva le proprie doglianze e domande e sottoponeva a critica gli argomenti con i quali le stesse erano state disattese.L’Autorità resisteva all’impugnativa avversaria anche nel nuovo grado di giudizio, deducendo l’infondatezza dell’appello sul ribadito rilievo che la mancata stipula della convenzione di affidamento doveva essere imputata in modo esclusivo alla soc. Onda.L’appellante controdeduceva alle difese della Stazione appaltante con uno scritto di replica.Questo Consiglio con ordinanza del 16 dicembre 2015, focalizzando l’attenzione sulla censura d’incompetenza dedotta dalla società, chiedeva al riguardo chiarimenti all’Autorità, che il successivo 15 febbraio depositava una memoria con corredo di documenti in riscontro all’ordinanza.La ricorrente con memoria conclusiva insisteva infine sulle proprie deduzioni, censure e domande, replicando alle osservazioni avversarie e concludendo per l’accoglimento dell’appello.Alla pubblica udienza del 4 maggio 2016 la causa è stata nuovamente trattenuta in decisione.4 Il Collegio deve dare preliminarmente atto che non risulta proposto appello avverso i capi della decisione di primo grado con i quali sono state rigettate le eccezioni d’inammissibilità dell’originario ricorso introduttivo che erano state sollevate dalla Stazione appaltante. Le relative statuizioni del Tribunale sono pertanto già divenute definitive.Tanto premesso, il presente appello è fondato, in quanto merita adesione la censura logicamente preliminare e assorbente dell’incompetenza dell’organo che ha emanato il principale provvedimento impugnato.5a La ricorrente ha reiterato difatti in questa sede, quale primo motivo di gravame, la propria censura d’incompetenza, introdotta già a suo tempo sotto il profilo che il commissario liquidatore dell’Autorità sarebbe stato incompetente all’adozione dell’atto impugnato tanto alla luce del canone del contrarius actus, quanto alla stregua delle regole che attribuiscono la competenza all’adozione degli atti gestionali alla dirigenza pubblica. Sotto questo secondo aspetto è stato richiamato il principio che in tema di competenza amministrativa riflette la distinzione fra atti di gestione e atti d’indirizzo, la quale trova riscontro non solo nell’art. 51 della legge n. 142 dell’8 giugno 1990 (e più di recente nell’art. 107 d.lgs. n. 267 del 18 agosto 2000), ma altresì, in termini generali, nell’art. 4 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165. Distinzione la quale comporta che anche l’attività di gestione delle procedure di appalto con la stipulazione dei relativi contratti rientri, unitamente alle scelte che le sono inerenti, nella sfera delle competenze dirigenziali, e non in quella degli organi di vertice.5b Il Consiglio deve subito osservare, in proposito, che non può essere condivisa la motivazione sulla cui base la doglianza è stata disattesa.Il T.A.R. ha ritenuto che l’atto impugnato, con il quale si era dichiarato che la procedura d'affidamento del Servizio Idrico Integrato già aggiudicata alla ricorrente doveva intendersi conclusa “con esito negativo per causa imputabile” alla medesima società, “e pertanto con le conseguenze previste dal D.Lgs 163/2006'', non avrebbe avuto valenza provvedimentale, ma sarebbe stato un mero “atto a carattere ricognitivo di quanto accaduto”.A una simile qualificazione si oppone, tuttavia, la considerazione che nella vicenda è in gioco l’imputazione della responsabilità della mancata stipula del contratto, con le conseguenze che ne derivano sulla legittimazione –o meno- della Stazione appaltante all’escussione della cauzione provvisoria (nella specie, appunto, disposta proprio sul presupposto dell’attribuzione di tale responsabilità alla società). L’art. 75, comma 6, del d.lgs. n. 163/2006 stabilisce invero che “La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo.”Ed è fin troppo evidente che il momento valutativo dell’attribuzione della responsabilità della mancata stipula del contratto all’aggiudicataria, piuttosto che alla Stazione appaltante, in una con la conseguente decisione della seconda di escutere la cauzione prestata dalla prima, costituisce un momento innovativo che esorbita dallo schema logico del mero atto ricognitivo, e che impone di rispettare per la bisogna le regole generali della competenza amministrativa sugli atti di gestione.L’appello si rivela perciò meritevole di adesione già sotto questo primo profilo.5c Anche ai fini della fattispecie concreta vale, pertanto, la regola generale della competenza dirigenziale per gli atti di gestione, il compimento dei quali non può che sfuggire all’ambito decisionale di pertinenza dell’organo di governo.Non sembra infatti dubbio che tale regola, diversamente da quanto apoditticamente escluso dal primo Giudice, sia applicabile anche alle Autorità d’Ambito, dal momento che le stesse sono espressione degli Enti locali che obbligatoriamente vi partecipano, con la conseguenza di dover essere ricondotte ai principi del relativo sistema (cfr. Corte Costituzionale, 11 ottobre 2012, n. 226; C.d.S., VI, 6 aprile 2010, n. 1918; 4 giugno 2007, n. 2948).A riprova di tanto, l’art. 7, comma 2, del Regolamento di funzionamento dell’Autorità stabilisce appunto che l’organizzazione della medesima “…e l’esercizio delle competenze sono improntate al principio della distinzione tra le funzioni di indirizzo, programmazione e controllo, attribuite agli Organi di Governo, ed i compiti di gestione amministrativa, tecnica e finanziaria, che competono alla Segreteria Tecnico Operativa …”.5d D’altra parte, in riscontro all’ordinanza di questo Consiglio del 16 dicembre 2015 di richiesta di chiarimenti all’Autorità, la medesima, oltre a non fornire elementi idonei a corroborare la competenza a provvedere dell’organo agente, non ha lasciato dubbi sulla circostanza che il commissario emanante fosse subentrato –come nella memoria di parte pubblica più volte si legge- nelle (sole) competenze dell’organo di vertice dell’Autorità d’Ambito, ossia in quelle della Conferenza dei Sindaci e del Presidente dell’Autorità stessa. Risulta per tabulas, infine, come l’insediamento del medesimo commissario avesse lasciato con lui coesistere la figura dirigenziale preesistente, che nella presente vicenda non a caso aveva emesso, con determinazione del 13 maggio 2014, l’aggiudicazione in precedenza conferita alla società ricorrente.5e Il motivo d’incompetenza a base del ricorso della soc. Onda deve quindi essere accolto.6 Va infine puntualizzato che il vaglio del Consiglio dev’essere in questa sede limitato all’accertamento del suddetto vizio d’incompetenza, imponendosi l’assorbimento di ogni altro motivo di ricorso del privato. Come ha osservato l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la decisione 27 aprile 2015, n. 5, in tutti i casi d’incompetenza si versa in una condizione in cui il potere amministrativo non è stato ancora esercitato, sicché il Giudice non può fare altro che rilevare il relativo vizio e assorbire tutte le altre censure, in applicazione della regola per cui “in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati” (art. 34, comma 2, C.P.A.). Nella specie, quindi, dovendo rimanere impregiudicato il thema dell’ascrivibilità o meno della mancata sottoscrizione del contratto al “fatto dell’affidatario”, il sindacato del Consiglio non può estendersi alla verifica della fondatezza della pretesa sostanziale della ricorrente, al fine di stabilire se questa abbia patito un danno ingiusto o, al contrario, proprio essa si sia resa responsabile di una violazione in danno della controparte pubblica.Ne consegue che in questa sede non vi è luogo a esaminare nemmeno la domanda risarcitoria pur introdotta in giudizio dal privato, non essendo il Consiglio appunto in condizione di accertare la fondatezza della sua pretesa.7 In conclusione, l’appello merita accoglimento nei termini che sono stati esposti.Le spese processuali del doppio grado di giudizio sono liquidate secondo la soccombenza dal seguente dispositivo.P.Q.M.Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale,definitivamente pronunciando sull'appello in epigrafe, lo accoglie, e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado e annulla per incompetenza il provvedimento impugnato, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione.Condanna l'A.A.T.O. 1 Palermo al rimborso alla società appellante delle spese processuali del doppio grado di giudizio, che liquida nella misura complessiva di euro tremila oltre gli accessori di legge e la restituzione del contributo unificato che sia stato effettivamente corrisposto.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Palermo nella Camera di consiglio del giorno 4 maggio 2016 con l'intervento dei magistrati:IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOTisteraNicola Gaviano