urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.5:.sentenza:00000-0000217IN20260291520260824134532127.xml20260291520260824134532127.docm202602915\202602915.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\54 Paolo Giovanni Nicolo' Lotti\ Sentenza00:00:00Giorgio Manca24/08/2026 20:38:1626/08/2026NNFalsoIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Quinta)ha pronunciato la presenteDECISIONEPaolo Giovanni Nicolo' Lotti, PresidenteAlberto Urso, ConsigliereGiuseppina Luciana Barreca, ConsigliereGiorgio Manca, Consigliere, EstensoreMarina Perrelli, Consigliere per la riformadella sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania (Sezione Sesta), 1° aprile 2026, n. 2206, resa tra le parti. sul ricorso numero di registro generale 2915 del 2026, proposto da New Food Società Cooperativa A.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Mario Caliendo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Provincia di Caserta, non costituito in giudizio; Comune di Casagiove, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Clemente Manzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Mediterranea Soc. Coop., non costituita in giudizio; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Casagiove;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 giugno 2026 il Cons. Giorgio Manca; si dà atto che l'avvocato Mario Caliendo e l'avvocato Clemente Manzo hanno depositato, per le rispettive parti in causa, istanze di passaggio in decisione senza discussione;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1. – Con l’appello in trattazione, la società cooperativa New Food chiede la riforma della sentenza 1° aprile 2026, n. 2206, con la quale il Tribunale amministrativo regionale per la Campania ha dichiarato inammissibile il ricorso della società odierna appellante, per far dichiarare l’illegittimità del silenzio sull’istanza con la quale la medesima società ha richiesto all’amministrazione appaltante la revoca in autotutela dell’aggiudicazione alla Mediterranea soc. coop. del servizio di refezione scolastica in favore degli alunni frequentanti le scuole dell’infanzia statali e le scuole primarie statali nel Comune di Casagiove, per gli anni scolastici 2024/2025 e 2025/2026. La revoca sarebbe stata doverosa, posto che uno degli elementi che aveva consentito alla società cooperativa Mediterranea di ottenere l’aggiudicazione era rappresentato dalla disponibilità del centro di cottura presso il comune di Casapulla, di cui successivamente (dal 1.7.2025) la cooperativa Mediterranea avrebbe perso la disponibilità, venendo meno pertanto quella condizione offerta in gara che era risultata decisiva per l’ottenimento dell’appalto.2. - Il Tribunale amministrativo ha dichiarato inammissibile il ricorso sulla scorta della consolidata giurisprudenza che esclude la coercibilità dell’esercizio dei poteri di autotutela attraverso l'istituto del silenzio inadempimento ai sensi dell'art. 117 c.p.a., data l’ampia discrezionalità amministrativa riconosciuta alla pubblica amministrazione, «salvo i casi normativamente e tassativamente stabiliti di autotutela doverosa e casi particolari legati ad esigenze conclamate di giustizia».3. - L’appello, come già il ricorso introduttivo, si basa essenzialmente sulla tesi che in questo caso si tratterebbe di autotutela doverosa ai sensi dell’art. 97 della Costituzione, «alla luce della conclamata e documentata perdita, da parte della controinteressata, della disponibilità del centro di cottura sito nel Comune di Casapulla (via della Rimembranza); per inciso tale centro di cottura oltre a rappresentare un requisito di esecuzione che la controinteressata ha evidentemente perso, ha anche rappresentato uno degli elementi offerti in gara grazie al quale ha, poi, sopravanzato in classifica la attuale appellante».3.1. - Ribadito, inoltre, che l'inerzia serbata dal Comune di Casagiove per oltre 30 giorni dalla presentazione dell’istanza integra la violazione dell’art. 2 della legge n. 241 del 1990, l’appellante ritiene che il primo giudice abbia errato nel qualificare l'intera vicenda alla stregua della regola generale della natura discrezionale dell'autotutela. Quando un concorrente si vede attribuire un appalto pubblico in virtù di un elemento essenziale (il centro di cottura principale), la perdita di tale requisito anche durante la fase esecutiva obbligherebbe l'Amministrazione a dichiarare la decadenza dall’aggiudicazione o la risoluzione del contratto ai sensi dell’art. 122 del d.lgs. n. 36 del 2023, anche in applicazione del principio secondo cui i requisiti di idoneità, di partecipazione e di esecuzione prescritti dalla lex specialis devono essere posseduti non solo alla scadenza del termine per la presentazione dell'offerta, ma per tutta la durata della procedura fino alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo di esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità. Sarebbe pertanto errato anche l’argomento speso dal primo giudice secondo cui «l'esercizio del potere di autotutela, anche nella materia dei contratti pubblici, conserva la natura di potere discrezionale», come emergerebbe anche dall'art. 122, comma 1, del codice dei contratti pubblici il quale «disciplina le ipotesi in cui si verificano sopravvenienze nel corso dell'esecuzione... e che scolpisce come facoltativo il potere dell'amministrazione di procedere alla risoluzione».3.2. - Con il terzo motivo, l’appellante censura la sentenza anche nella parte in cui ha affermato che, nella fattispecie in esame, «non si ravvisano nemmeno ragioni eccezionali di equità» e che la perdita della disponibilità del centro di cottura sarebbe una «circostanza valutabile dall'amministrazione ai fini della opportunità della conservazione del contratto, tenendo in considerazione la capacità della aggiudicataria di garantire il servizio mediante l'utilizzo degli altri punti cottura a sua disposizione», ribadendo le argomentazioni già svolte (ossia che, trattandosi della perdita di un requisito fondamentale dell’offerta tecnica, l’amministrazione appaltante avrebbe dovuto dichiarare la decadenza dell’aggiudicazione o la risoluzione del contratto).4. - Resiste in giudizio il Comune di Casagiove, chiedendo che l’appello sia respinto.5. - Alla camera di consiglio del 25 giugno 2026 la causa è stata trattenuta in decisione.6. - L’appello va respinto, confermando pertanto la statuizione di inammissibilità dichiarata dalla sentenza, non ravvisandosi ragioni per discostarsi dalla giurisprudenza consolidata in materia di giustiziabilità o di coercibilità della pretesa del privato all’esercizio dei poteri di riesame o di autotutela riservati all’amministrazione.7. - Gli argomenti richiamati dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato a sostegno dell’assunto secondo cui non sussiste uno specifico obbligo di provvedere sull’istanza di riesame del privato, e quindi non sussiste nemmeno la possibilità di impiegare l’istituto del silenzio-inadempimento e lo strumento processuale dell’azione avverso l’inerzia dell’amministrazione (articoli 31 e 117 del codice del processo amministrativo) per costringere l’amministrazione ad avviare il procedimento e a provvedere sull’istanza del privato, possono essere riassunti come di seguito:- la natura ufficiosa del potere di riesame o di autotutela e l’ampia discrezionalità riconosciuta per il suo esercizio (in particolare quanto all’an) esclude la configurabilità di un obbligo a carico dell’amministrazione (cfr. ex multis Consiglio di Stato, sez. III, 12 giugno 2025, n. 5088);- di ciò si trova conferma anche nella disciplina in tema di autotutela, secondo cui «[i]l provvedimento amministrativo illegittimo [..] può essere annullato d’ufficio» (articoli 21-nonies della legge n. 241 del 1990), delineando una mera possibilità senza alcun contenuto di doverosità;- infine, la regola si giustifica anche alla luce del principio di certezza delle situazioni giuridiche costituite dal provvedimento amministrativo e dalla esigenza di garantire l’applicazione dei termini decadenziali previsti per impugnare il provvedimento, applicazione che non dovrebbe essere pregiudicata dalla «automatica rimessione in termini prospetticamente rinveniente dalla postulata doverosità delle misure di riesame» (Consiglio di Stato, sez. V, 24 settembre 2019, n. 6420);- da tali considerazioni ne deriva come conseguenza che l’istanza del privato è giuridicamente inidonea a produrre l’effetto costitutivo di un dovere di procedere e di provvedere e non può trasformare il procedimento officioso in un procedimento ad iniziativa di parte.8. - Nel caso di specie, inoltre, non si rinvengono ipotesi di autotutela doverosa, mancando – in materia di riesame o autotutela su contratti pubblici - una norma espressa che imponga all’amministrazione di procedere e di provvedere sulle istanze del privato che sollecitino l’esercizio dei relativi poteri amministrativi (essendo del tutto dominante in giurisprudenza l’orientamento che ricollega l’autotutela doverosa esclusivamente a ipotesi normative speciali: per tutte v. Consiglio di Stato, sez. VI, 31 dicembre 2019, n. 8920).9. - In conclusione, in questo contesto normativo e giurisprudenziale, le censure proposte dall’appellante vanno disattese e l’appello va rigettato.10. - La disciplina delle spese giudiziali segue la regola della soccombenza, nei termini di cui al dispositivo. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.Condanna l’appellante al pagamento delle spese giudiziali del grado d’appello in favore del Comune di Casagiove, che liquida in euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre accessori di legge.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 giugno 2026 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOGabriella AllegriniGiorgio Manca