urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.5:.sentenza:00000-0000217IN20260190620260520215901631.xml20260190620260520215901631.docm202601906\202601906.xmlU:\DocumentiGA\Consiglio Di Stato\Sezione 5\2026\202601906\ Sentenzafrancesco caringella20/05/2026 22:06:48francesco caringella20/05/2026 22:06:4821/05/2026NNFalsoIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Quinta)ha pronunciato la presenteDECISIONEFrancesco Caringella, Presidente, EstensoreValerio Perotti, ConsigliereAlberto Urso, ConsigliereSara Raffaella Molinaro, ConsigliereMarina Perrelli, Consigliere per la riformadell'ordinanza collegiale del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta) n. 00864/2026, resa tra le parti, PER L’ANNULLAMENTO E/O LA RIFORMAdell’Ordinanza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia - Milano, sez. IV, n. 864/2026 pubblicata in data 24 febbraio 2026 (doc. A), che ha ritenuto non applicabile il rito super accelerato sull’accesso ex art. 36 del D.Lgs. n. 36 del 2023, fissando la camera di consiglio ai sensi dell’art. 116 c.p.a. al 10 aprile 2026. sul ricorso numero di registro generale 1906 del 2026, proposto da Sodexo Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B4D5E61F50, rappresentato e difeso dall'avvocato Mariangela Di Giandomenico, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Euroristorazione S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Giovanni Ferasin, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Comune di Monza, non costituito in giudizio; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;Visto l'atto di costituzione in giudizio di Euroristorazione S.r.l.;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 maggio 2026 il Cons. Francesco Caringella e uditi per le parti gli avvocati Mariangela Di Giandomenico e, in delega dell'avvocato Giovanni Ferasin, l'avvocato Paolo Caruso..;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO 1. Il giudice di prime cure, con l’ordinanza appellata, ha ritenuto inapplicabile il rito super-accelerato di cui all’art. 36 d.lgs. 36/2023, in quanto la norma troverebbe applicazione unicamente laddove si contestino determinazioni in merito a richieste di oscuramento, mancate nel caso di specie. Viene, inoltre, escluso che la trasmissione della documentazione oscurata possa costituire una decisione implicita sull’oscuramento, poiché la norma di cui all’art. 36 d.lgs. 36/2023, di natura eccezionale, non può essere interpretata estensivamente.2. Il nodo problematico posto dall’appello attiene all’ applicabilità del rito in esame nel caso in cui l’amministrazione rilasci la documentazione oscurata, senza motivare in modo puntuale in ordine alle ragioni dell’accoglimento della richiesta di oscuramento.2.1. Occorre muovere dalla condivisibile interpretazione secondo cui il rito speciale in esame è cristallizzato da una norma eccezionale, di stretta interpretazione, che, ai sensi dell’articolo 14 delle preleggi, non è applicabile in ipotesi diverse da quelle scolpite dallo ius scriptum, ossia nei casi in cui la stazione appaltante, in sede di aggiudicazione, non abbia deliberato alcunché in merito alle richieste di oscuramento avanzate dagli operatori economici. Trattasi, infatti, di un comportamento meramente omissivo che non integra la fattispecie della decisione sull’istanza di oscuramente che rappresenta elemento costitutivo, ai sensi del chiaro dettato del comma 3 del citato articolo 36 (Con la comunicazione dell’aggiudicazione, l’amministrazione dà atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento”) della fattispecie disciplinata dalla normativa processuale. Ne deriva l’inconfigurabilità di una decisione, sub specie di atto implicito insito in un puro dato fattuale, in caso di inerzia mera che non consenta di individuare un effettivo riscontro amministrativo all’istanza di oscuramento e, quindi, l’effettivo esercizio del potere discrezionale prefigurato dal legislatore con presa in carico della relativa istanza (cfr. Cons. Stato, V, 1° dicembre 2025, n. 9454, secondo cui il termine di ricorso non decorre immediatamente dalla comunicazione dall’aggiudicazione se quest’ultima avviene senza la contestuale e chiara pubblicazione della documentazione di gara, ai sensi del combinato disposto dei commi 3 e 4 della decisione di oscuramento).2.3 Occorre, a questo punto, tracciare una linea di demarcazione tra l’ipotesi, ora passata in rassegna, in cui l’amministrazione non assuma alcun tipo di determinazione in merito alla richiesta di oscuramento e quella in cui la decisione sia esplicita, pur se, in tesi, lacunosa sul piano motivazionale.Trattasi di fattispecie meritevoli di un diverso trattamento sul versante processuale.Infatti, nel primo caso, di radicale assenza della decisione in riferimento alla richiesta di sottrazione all’ostensione digitale, non è possibile, alla stregua delle argomentazioni prima esposte, ritenere applicabile, vista l’assenza di un presupposto strutturale e indefettibile, la disciplina eccezionale del rito super-speciale, con particolare riferimento al profilo del dies a quo. Diversamente, nel caso in cui la decisione di oscuramento sia sussistente in termini di riscontro all’istanza - come nella specie ricavabile dai verbali del 9 e 12 dicembre, in cui si dà atto del debito oscuramento delle parti delle offerte costituenti segreti tecnici e commerciali- la circostanza che essa possa essere affetta da vizi che ne inficino la legittimità, ma non ne escludano la configurabilità, non è sufficiente a precludere l’applicazione della normativa di rito qui in considerazione. Una diversa soluzione, d’altronde, sfocerebbe nell’introduzione, in via interpretativa, di un’eccezione implicita, e, quindi, in una non autorizzata riduzione teleologica della legge processuale, basata sulla sovrapposizione, dogmaticamente scorretta, tra i distinti piani degli elementi costitutivi della fattispecie di diritto pubblico e dei suoi requisiti di validità.Va, quindi, ritenuto sussistente una decisione esplicita., con i ricordati corollari processuali, laddove il rilascio della documentazione sia stato accompagnato dall’espresso riconoscimento della fondatezza della richiesta di oscuramento.3. Ne consegue che l’appello è meritevole di accoglimento, in quanto al caso di specie si applica la disciplina del rito super-accelerato di cui all’art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36 del 2023, constando in atti l’adozione della decisione sull’istanza di oscuramento. Conseguentemente, in accoglimento dell’eccezione di inammissibilità e, in riforma della sentenza gravata, si deve dichiarare l’irricevibilità del ricorso di prime cure, in quanto proposto oltre il termine perentorio di cui all’articolo 36, comma 4, cit., con i conseguenti effetti decadenziali e preclusivi.Sussistono, in relazione alla complessità e alla parziale novità delle questioni trattate, giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, dichiara l’irricevibilità del ricorso di primo gradoCosì deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 maggio 2026 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTE, ESTENSOREIL SEGRETARIOFerdinando MigliozziFrancesco Caringella