urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.5:.sentenza:00000-0000214IN20260031520260721115650966.xml20260031520260721115650966.docm202600315\202600315.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\844 Diego Sabatino\ Sentenza00:00:00Diana Caminiti21/07/2026 20:09:2630/07/2026NNFalsoIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Quinta)ha pronunciato la presenteDECISIONEDiego Sabatino, PresidenteValerio Perotti, ConsigliereAlberto Urso, ConsigliereSara Raffaella Molinaro, ConsigliereDiana Caminiti, Consigliere, Estensore per la riformadella sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. 22271/2025, resa tra le parti, sul ricorso numero di registro generale 315 del 2026, proposto da Società Cooperativa Culture, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B5BB57DE1C, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Ruffini, Marco Orlando, Antonietta Favale, Matteo Valente, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Ministero della Cultura – Direzione Generale Musei, Ministero della Cultura - Istituto Villa Adriana e Villa D’Este, Istituto Villa Adriana e Villa D’Este, non costituiti in giudizio; Ministero della Cultura, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12; Electa S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni De Vergottini, Marco Petitto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Rear Soc. Coop, D’Uva S.r.l., non costituiti in giudizio; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio di Electa S.p.A. e di Ministero della Cultura;Visti tutti gli atti della causa;Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 marzo 2026 il Cons. Diana Caminiti e uditi per le parti gli avvocati Valente e Petitto.Preso atto delle richieste di passaggio in decisione, senza preventiva discussione, depositate in atti da parte dell’Avvocato dello Stato Dettori;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO1.Con atto notificato in data 7 gennaio 2026 e depositato il successivo 13 gennaio Soc, Coop Culture ha appellato la sentenza 10 dicembre 2025 n. 22271, emessa dalla Sez. 2ª quater del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Roma con la quale è stato respinto il ricorso, articolato in tre motivi, riferito all’aggiudicazione alla controinteressata Electa s.p.a., per l’affidamento in concessione dei servizi museali integrati presso le Villae, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo. 2. Con bando pubblicato sulla G.U.U.E in data 21 febbraio 2025, il Ministero della cultura - Istituto Villa Adriana e Villa d’Este (di seguito, per brevità, anche solo “l’Istituto”) ha infatti indetto la procedura aperta per l’affidamento in concessione dei servizi museali integrati – vale a dire dei servizi per il pubblico (servizi di accoglienza, informazione e orientamento, bookshop, strumenti di supporto alla visita, visite guidate, attività didattiche) e del servizio di biglietteria – presso le Villae per la durata di cinque anni, con applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità prezzo.2.1. Il valore complessivo della concessione per i suoi cinque anni di durata è stato fissato dalla stazione appaltante in € 4.400.450,05. Il costo della manodopera, ai sensi dell’art. 41, comma 13, d.lgs. 36/23, è stato stimato dalla Stazione Appaltante in € 642.914,12 all’anno e, dunque, in € 3.214.570,60 per il quinquennio, secondo i parametri di cui al CCNL Multiservizi.2.2. Con determina direttoriale n. 192 del 28 luglio 2025, previo espletamento con esito positivo del sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, l’Istituto ha proceduto ad aggiudicare la concessione dei servizi museali integrati al RTI tra Electa s.p.a., Rear Soc. Coop. e D’Uva s.r.l. (di seguito, per brevità, anche solo “RTI Electa”).2.3. Infatti il paragrafo 23 del disciplinare di gara stabiliva che dovesse essere necessariamente assoggettata a verifica di anomalia l’offerta che avesse ottenuto un punteggio pari o superiore ai 4/5 rispetto al massimo previsto sia nell’offerta tecnica sia nell’offerta economica. 2.3.1. Nel caso in esame, a fronte di un massimo fissato dal paragrafo 18 del disciplinare in misura pari a 85 punti per l’offerta economica e a 15 punti per l’offerta tecnica, il RTI Electa ha conseguito 70,2000 punti per la prima e 14,6465 punti per la seconda, superando così per entrambe il valore prestabilito.2.4. Con comunicazione del 10 giugno 2025 la stazione appaltante, pertanto, ha invitato l’operatore economico a “voler inviare le spiegazioni di legge che concorrono a formare il quantum economico offerto ed in tutte le relative componenti, nessuna esclusa, che possono consentire una compiuta indagine di congruità, al fine di valutare o meno l’assenza di anomalia”. In riscontro a tale richiesta, il RTI Electa, con nota acquisita al prot. 1353-A del 20 giugno 2025, ha trasmesso il piano economico finanziario (di seguito, per brevità, anche solo PEF) posto alla base della propria offerta, in relazione al quale la stazione appaltante, con nota 1427-P del 26 giugno 2025, pur ritenendo, “in prima battuta”, che “le imputazioni numeriche potessero assolvere alle emarginate ragioni di congruità”, ha evidenziato l’opportunità di ottenere “delucidazioni rispetto a talune voci, confrontandole con quelle originariamente indicate da questo Istituto”, conseguentemente convocando l’operatore economico in contraddittorio per il giorno 10 luglio 2025. A valle dello svolgimento di tale incontro, il RTI Electa ha trasmesso un documento esplicativo in cui vengono illustrate le modalità con le quali lo stesso è giunto stimare, da un lato, il valore relativo agli incassi lordi di biglietteria, sui quali ha poi applicato l’aggio offerto, pari al 9,33% (a fronte di una base d’asta soggetta a ribasso fissata all’11,3295%) e, dall’altro, i valori relativi ai ricavi dei servizi per il pubblico previsti nel disciplinare di gara (sui quali andavano calcolate, quali voci di costo, le percentuali di royalty dovute all’amministrazione in base all’offerta presentata), vale a dire “bookshop”, “audioguide”, “prenotazioni”, “visite guidate e laboratori didattici” “guardaroba” e “parcheggio”. Tale documento è stato esaminato dalla stazione appaltante nella seduta riservata del 14 luglio 2025, all’esito della quale il RUP ha concluso nel senso dell’idoneità di tutto quanto prodotto dal RTI Electa “a dimostrare l’equilibrio economico- finanziario dell’offerta in esame”, rilevando che “le esplicitazioni integrano mere spiegazioni consentite dalla legge e suffragano gli emarginati dati, già di per sé convincenti” e che “la prospettazione fornita dall’operatore economico (con i elativi aumenti progressivi) ha un obiettivo indice di plausibilità”, ed ha quindi dato atto che “la posizione di primo graduato viene confermata e si può dare corso alla proposta di aggiudicazione”.2.5. La seconda graduata Società Cooperativa Culture (d’ora in avanti, per brevità, anche solo “Coop. Culture”), concessionaria uscente del servizio oggetto di affidamento, ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione innanzi al T.a.r., articolando i seguenti tre motivi di ricorso:1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 11, 41, 57, 108, 110 del d.lgs. n. 36/2023. Violazione degli artt. 3 e 23 del disciplinare. Violazione e falsa applicazione delle disposizioni previste dal CCNL Multiservizi. Eccesso di potere sotto i profili di assoluto difetto di istruttoria e travisamento. Contraddittorietà manifesta. Inattendibilità complessiva dell’offerta. Violazione dei principi di trasparenza, di par condicio, di unicità e di immodificabilità dell’offerta. Illogicità. Ingiustizia manifesta. Irragionevolezza. Sproporzione. Sviamento. Difetto di motivazione. Violazione dell’art. 97 della Costituzione.2) Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 11, 41, 57, 102, 108 e 110 del d.lgs. n. 36/2023. Violazione degli artt. 3, 10 e 23 del disciplinare e dell’art. 7.2.1. del Capitolato Tecnico. Violazione e falsa applicazione del Piano di Assorbimento. Violazione e falsa applicazione delle disposizioni previste dal CCNL Multiservizi. Eccesso di potere sotto i profili di assoluto difetto di istruttoria e travisamento. Contraddittorietà manifesta. Inattendibilità dell’offerta. Ingiustizia manifesta. Irragionevolezza. Sproporzione. Sviamento. Difetto di motivazione. Violazione dell’art. 97 della Costituzione; 3) Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 11, 41, 57, 102, 108 e 110 del d.lgs. n. 36/2023. Violazione degli artt. 1 e 3 della L. 241/1990. Violazione degli artt. 3, 10 e 23 del disciplinare e dell’art. 7.2.1. del Capitolato Tecnico. Violazione e falsa applicazione delle disposizioni previste dal CCNL Multiservizi. Eccesso di potere sotto i profili di assoluto difetto di istruttoria e travisamento. Difetto di motivazione. Contraddittorietà manifesta. Ingiustizia manifesta. Irragionevolezza. Sproporzione. Sviamento. Violazione dell’art. 97 della Costituzione”.La ricorrente ha altresì chiesto in prime cure la declaratoria di inefficacia del contratto, ove stipulato, e il risarcimento in forma specifica mediante subentro nell’esecuzione.3. Il giudice di prime cure con la sentenza oggetto dell’odierno appello ha respinto tutte le censure articolate.4. Con l’atto di appello “Coop Culture” ha expressis verbis formulato le seguenti conclusioni: “Accogliere l’appello e per l’effetto annullare e/o riformare la sentenza impugnata ed accogliere il ricorso di primo grado annullando i provvedimenti con esso impugnati per le ragioni dedotte nel ricorso introduttivo e richiamate nel presente atto di appello”.4.1. A sostegno dell’istanza di sospensiva ha poi dedotto che “La sottoscrizione del contratto e con esso l’avvio del servizio comporterà il cambio di gestione con detrimento nella continuità dei servizi, oggi assicurati dall’appellante. A ciò si aggiunga la difficoltà tecnica di subentrare, eventualmente in corso di esecuzione, posto che la concessione prevede un cambio negli allestimenti del bookshop e nell’organizzazione di tutti i servizi, ivi compresa la biglietteria”.5.L’appello è stato affidato a quattro motivi di gravame, così rubricati:I) Error in iudicando ed in procedendo. Eccesso di potere giurisdizionale. Inammissibile sostituzione alla valutazione discrezionale dell’Amministrazione. Contraddittorietà manifesta. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 11, 41, 57, 108, 110 del d.lgs. n. 36/2023. Violazione degli artt. 3 e 23 del disciplinare. Violazione e falsa applicazione delle disposizioni previste dal CCNL Multiservizi. Eccesso di potere sotto i profili di assoluto difetto di istruttoria e travisamento. Inattendibilità complessiva dell’offerta. Violazione dei principi di trasparenza, di par condicio, di unicità e di immodificabilità dell’offerta. Illogicità. Ingiustizia manifesta. Irragionevolezza. Sproporzione. Sviamento. Difetto di motivazione. Violazione dell’art. 97 della CostituzioneII) Error in iudicando ed in procedendo. Eccesso di potere giurisdizionale. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 11, 41, 57, 108, 110 del d.lgs. n. 36/2023. Violazione degli artt. 3 e 23 del disciplinare. Violazione e falsa applicazione delle disposizioni previste dal CCNL Multiservizi. Inammissibile sostituzione alla valutazione discrezionale dell’Amministrazione.III) Error in iudicando ed in procedendo. Eccesso di potere giurisdizionale. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 11, 41, 57, 108, 110 del d.lgs. n. 36/2023. Violazione degli artt. 3 e 23 del disciplinare. Violazione e falsa applicazione delle disposizioni previste dal CCNL Multiservizi. Inammissibile sostituzione alla valutazione discrezionale dell’Amministrazione.IV) Error in iudicando ed in procedendo. Eccesso di potere giurisdizionale. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 11, 41, 57, 102, 108, 110 del d.lgs. n. 36/2023. Violazione degli artt. 3, 10 e 23 del disciplinare e dell’art. 7.2.1 del Capitolato Tecnico. Violazione e falsa applicazione delle disposizioni previste dal CCNL Multiservizi. Inammissibile sostituzione dell’Amministrazione.6.Si sono costituiti in resistenza la controinteressata Electa e il Ministero instando per il rigetto dell’appello.7. L’istanza di tutela cautelare monocratica è stata respinta con decreto 131/2026 “alla luce della valutazione comparativa degli interessi in rilievo e in ragione dell’oggetto della procedura”.7.1. All’udienza camerale del 22 gennaio 2026, fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, la difesa di parte appellante ha rinunciato alla stessa e su accordo delle parti la causa è stata rinviata per la trattazione di merito all’udienza del 19 marzo 2026.8. Le parti, in vista dell’udienza pubblica, hanno depositato memorie di discussione diretta e di replica, instando nei rispettivi assunti.9. La causa è stata trattenuta in decisione all’esito dell’udienza pubblica del 19 marzo 2026, nella cui sede il collegio ha evidenziato possibili profili di improcedibilità dell’appello, ex art. 73 comma 3 c.p.a, per la mancata formulazione in appello della domanda di subentro.Ciò in considerazione del rilievo che come emergente ex actis in data 15 gennaio 2026 si era proceduto alla stipula del contratto con il RTI aggiudicatario, con inizio del servizio per il giorno successivo.9.1. A detto rilievo la difesa di parte appellante ha replicato assumendo di avere richiamato in appello le conclusioni del primo grado di giudizio, ivi (in tesi) comprese quelle relative al subentro.DIRITTO10. Viene in decisione l’appello avverso la sentenza in epigrafe indicata con la quale è stato respinto il ricorso, presentato dalla seconda graduata “Coop. Culture”, odierna appellante e concessionaria uscente del servizio oggetto di affidamento, articolato in tre motivi, riferito all’affidamento in concessione, al controinteressato RTI con mandataria Electa s.p.a., dei servizi museali integrati presso le Villae, di cui bando pubblicato sulla G.U.U.E in data 21 febbraio 2025, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo.11. Segnatamente il primo giudice ha evidenziato che l’intero impianto argomentativo sviluppato dalla ricorrente poggiava su un elemento fondamentale, vale a dire la asserita mancata considerazione nell’offerta presentata dal RTI Electa del costo per il personale addetto al servizio di visite guidate, servizio che, invece, era incluso tra quelli oggetto di gara in forza del paragrafo 3 del disciplinare e del paragrafo 9.2.3. del capitolato tecnico (rubricato, per l’appunto, “Servizio didattico”). 11.1. A sostegno di tale deduzione, la ricorrente evidenziava che la voce “Costi per il personale” del PEF prodotto dal RTI Electa nell’ambito del sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta – voce per la quale è previsto un costo annuo di euro 642.924,12, uguale per tutti e cinque gli anni di durata della concessione – si riferisce esclusivamente ai servizi di “biglietteria, bookshop, URP, guardaroba, parcheggi”, non menzionando il servizio di visite guidate e ciò benché lo stesso PEF indichi per tale servizio introiti “sensibilmente maggiori di quelli stimati dalla stazione appaltante nel PEF di massima”.11.2. La ricorrente poneva altresì sull’accento sulla circostanza per cui nella tabella riportata a pag. 4 del medesimo PEF il suddetto costo annuo per il personale era suddiviso in distinti importi relativi alla retribuzione degli impiegati del I e del II livello del CCNL Multiservizi, mentre alcun costo era contemplato in relazione al personale di IV livello, qualifica necessaria per lo svolgimento del servizio di visite guidate. Evidenziava altresì che nell’offerta tecnica erano previste cinque unità fisse di personale per l’espletamento di detto servizio e 30 variabili. Coop. Culture deduceva pertanto che il raggruppamento aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso per tre fondamentali ragioni: innanzitutto, in quanto l’offerta da esso presentata non sarebbe in grado di rispettare i minimi salariali retributivi, il che, anche qualora non fosse stato attivato il sub-procedimento di anomalia dell’offerta, avrebbe dovuto comportare l’esclusione dalla procedura ex art. 110, comma 5, lett. d), del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36; in secondo luogo, in ragione della “evidente incongruità e inaffidabilità complessiva dell’offerta”; infine, alla luce della “genericità e [della] irrealizzabilità dell’offerta tecnica, la quale ha subito una evidente modifica in sede di giustificazioni”,Sotto un primo profilo, dunque, la ricorrente sosteneva che l’offerta del RTI controinteressato, “avendo previsto un importo da destinare al costo della manodopera eccessivamente ridotto in base ai servizi offerti poiché ha completamente omesso […] di computare il costo riferito ad un intero servizio (quello delle visite guidate)”, con conseguente ritenuta integrazione della causa espulsiva di cui al citato art. 110, comma 5, lett. d), del Codice dei contratti pubblici che opera automaticamente senza possibilità di fornire giustificazioni.11.3. Il T.a.r. ha disatteso tale motivo evidenziando che:- l’aggiudicataria aveva stimato il costo della manodopera nel medesimo importo indicato dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 41, commi 13 e 14, del Codice (cfr. paragrafo 3 del disciplinare), vale a dire pari ad euro 642.914,12 per ciascun anno, “circostanza che di per sé attesta la congruità del costo in relazione al rispetto dei minimi salariali”;- la ricorrente non aveva allegato, e tanto meno dimostrato, che il primo graduato avesse indicato nella propria offerta tecnica varianti o migliorie tali da richiedere un impiego aggiuntivo di manodopera rispetto a quanto stimato dalla stazione appaltante;- vi era una perfetta corrispondenza tra l’imputazione di tali costi, contenuta nel PEF presentato dallo stesso RTI e l’imputazione contenuta nel PEF posto a base della procedura. Anche in quest’ultimo documento la voce “costo per il personale” era infatti riferita esclusivamente a “biglietteria, bookshop, urp, guardaroba e parcheggi” e non anche al servizio di visite guidate;- nel corso del giudizio la controinteressata aveva allegato di volersi avvalere per tale servizio di professionisti a partita IVA il cui costo era stato compreso, in mancanza di una voce specifica nel PEF, nel costo per “call center e prenotazioni on line” per 50.000,00 euro annui, laddove cautelativamente il costo per call center e prenotazione poteva essere già assolto dalla struttura interna e poteva comunque essere cautelativamente stimato in euro 25.000,00;-l’onere della prova sul mancato rispetto dei minimi salariali ricadesse sulla ricorrente che, nulla aveva comprovato al riguardo quanto alla non esatta calibrazione di tali costi rispetto all’offerta prodotta per la parte didattica;-comunque il rispetto di minimi salariali era osservato, data la coincidenza dei costi per il personale con quelli indicati dalla stazione appaltante;- i costi per le visite guidate, alla luce delle giustificazioni offerte solo in sede di giudizio, non avendo la stazione appaltante nel corso del subprocedimento di verifica dell’anomalia provveduto a richiederli, non potevano essere ricompresi nei costi del personale;-era stata la stessa stazione appaltante a prevedere nel proprio PEF di massima che il costo di euro 642.914,12 per il personale si riferisce a “biglietteria, bookshop, urp, guardaroba e parcheggi” per cui risultava poi giustificato che il RTI Electa, nel suddividere tale costo, avesse contemplato solo impiegati del II e del III livello del CCNL multiservizi e non anche del IV, stipulando, per le attività di visite guidate, contratti di prestazione d’opera con professionisti esterni, ai quali, evidentemente, detto CCNL non si applicava;- l’offerta non poteva nel complesso ritenersi inattendibile, essendo stata l’attendibilità verificata dal RUP a fronte di un’attività connotata da elevata discrezionalità;- alcuna modifica dell’offerta vi era stata nel corso del subprocedimento di verifica dell’anomalia in quanto in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta, sulla base di una scelta del RUP ritenuta legittima, il RTI non era stato chiamato a presentare giustificativi in ordine al profilo – contestato dalla ricorrente con il presente ricorso – della sostenibilità dei costi del servizio di visite guidate per come descritto nell’offerta.11.4. Quanto al secondo motivo, riferito all’incapienza dell’offerta per il riassorbimento del personale uscente inquadrato nel IV livello retributivo (personale per le visite guidate) in virtù della clausola sociale, il giudice di prime cure ha ritenuto come la clausola sociale vada interpretata in maniera elastica e nel rispetto delle esigenze organizzative dell’operatore entrante, avuto riguardo anche a quanto dichiarato dall’aggiudicataria al riguardo11.5. Il T.a.r. ha infine disatteso il terzo motivo di ricorso, riferito al difetto di istruttoria del subprocedimento di verifica dell’anomalia, che non era stato condotto sui costi e sul mancato confronto fra costi e ricavi, sulla base del rilievo che non emergeva alcuna evidente irrazionalità nell’operato del RUP, avendo riguardo anche alla circostanza che verrebbe in rilievo non un appalto ma una concessione, per cui dovrebbe essere vagliata nel complesso la sostenibilità economico finanziaria, nonché sulla base del rilievo che non necessariamente un aumento dei ricavi poteva comportare anche un aumento dei costi, avuto riguardo alla possibilità di realizzare economie di scala.12. Con i quattro motivi di appello Coop. Culture ha criticato sotto distinti profili il ragionamento seguito dal primo giudice.13. In limine litis, prima di passare alla disamina dei motivi di appello, avuto riguardo al rilievo d’ufficio ex art. 73 comma 3 c.p.a., formulato all’udienza di discussione del 19 marzo 2026, va precisato come la circostanza che l’appellante non abbia expressis verbis richiesto il subentro nel contratto con l’atto di appello, né espressamente rinviato in toto alle conclusioni formulate in prime cure (avendo richimato in parte qua la sola richiesta di annullamento degli atti della procedura: “accogliere l’appello e per l’effetto annullare e/o riformare la sentenza impugnata ed accogliere il ricorso di primo grado annullando i provvedimenti con esso impugnati per le ragioni dedotte nel ricorso introduttivo e richiamate nel presente atto di appello”) non piò condurre alla declaratoria di improcedibilità del ricorso, avuto riguardo alla circostanza che la stazione appaltante ben potrebbe intervenire in autotutela, come evidenziato dalla costante giurisprudenza di questa sezione (ex multis da ultimo Cons. Stato, sez. V, 20 ottobre 2025, n. 814 con richiamo ai precedenti della sezione 31 luglio 2024, n. 6872 e 26 gennaio 2021, n. 788 e ad altri precedenti).13.1. Ciò in disparte dal rilievo che il potere del giudice di disporre il subentro nel contratto previa declaratoria di inefficacia di quello stipulato con l’aggiudicatario illegittimo, ex art. 122 c.p.a. viene in rilievo (“nell’ipotesi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta”) solo ove vi sia “l’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati”, possibilità che, ad avviso del collegio, non ricorre nell’ipotesi di specie, non potendosi pervenire all’immediata esclusione in sede giurisdizionale dell’offerta del RTI aggiudicatario, secondo quanto di seguito precisato, dovendo la stazione appaltate reiterare la verifica del giudizio di anomalia.13.2. In considerazione di tali rilievi può prescindersi dalla disamina della possibilità di disporre il subentro, non sussistendo uno dei presupposti previsti ex lege, ovvero la possibilità per la parte appellante di ottenere l’aggiudicazione della concessione di servizi di cui è causa, alla luce dei vizi riscontrati.14. Ciò posto, con il primo motivo di appello Coop. Culture assume in primo luogo come sia errato l’assunto su cui si fonda la pronuncia di prime cure della perfetta coincidenza tra costi della manodopera indicati dalla S.A. e dal RTI Electa, in quanto il “dimensionamento” dei sevizi considerati dalla stazione appaltante e quello assunto dal RTI aggiudicatario divergeva sensibilmente, avendo, l’aggiudicatario aumentato per quasi tutti i servizi oggetto di concessione (ivi incluso il servizio di visite guidate) gli introiti (i.e. il valore della concessione), mantenendo inalterati i costi per la manodopera.14.1. In particolare, secondo l’assunto di parte appellante, la sentenza di prime cure non avrebbe rilevato l’assenza, nel PEF dell’aggiudicataria dei costi di gestione del servizio per le attività didattiche, avuto riguardo al numero di unità che la stessa aveva dichiarato di impiegare (5 risorse fisse e 30 variabili, oltre al Responsabile), costo da valutarsi avendo riguardo all’elevata conoscenza e competenza delle guide, nonché alla particolare qualità dei percorsi didattici di durata variabile rispetto alle esigenze dei gruppi.In tesi di parte appellante, avendo riguardo a quanto indicato nella stessa offerta tecnica, detto servizio dovrebbe essere svolto da lavoratori subordinati - e non, come dichiarato solo in sede giurisdizionale, da lavoratori autonomi a partita IVA - da inquadrare al IV livello del CCNL Multiservizi (cioè quello individuato dalla Stazione Appaltante), relativo agli «addetti all’accompagnamento di gruppi di visitatori ed attività analoghe che prevedano anche la conoscenza di lingue straniere».Da ciò, in tesi, la palese insostenibilità dell’offerta tecnica del raggruppamento controinteressato, giacché, a fronte di un utile stimato pari allo 0,5% nei cinque anni di durata della concessione (cioè pari a soli € 42.704,72), nel PEF erano stati omessi costi pari ad € 203.255,83 per le visite guidate ricomprese nell’offerta tecnica dell’aggiudicataria.14.2. Inoltre, evidenzia l’appellante, solo in sede di giudizio, il raggruppamento controinteressato, aveva introdotto nuove, postume, quanto mai illegittime “giustificazioni” che non erano mai state sottoposte alla Stazione Appaltante. Il giudice di prime cure, anziché rilevare la dedotta integrazione postuma delle giustificazioni, si sarebbero in tesi sostituiti all’Amministrazione. Il Tar avrebbe infatti ritenuto legittimo l’operato della Stazione Appaltante valutando motivazioni (rectius giustificazioni) introdotte solo in sede di giudizio e mai sottoposte al vaglio della Stazione Appaltante, valutando congrua l’offerta del raggruppamento controinteressato avendo come riferimento elementi che non erano stati affatto portati all’attenzione dell’Amministrazione, poiché, all’esito del subprocedimento di anomalia, non era stata addotta alcuna spiegazione rispetto ai costi per la gestione del servizio di visite guidate. In tesi attorea non potrebbe affatto ritenersi legittima la scelta di allocare costi della manodopera in una diversa sede rispetto a quella a ciò dedicata, in quanto la Stazione Appaltante deve essere posta in condizione di verificare in che modo l’operatore economico sia giunto a formulare il prezzo offerto.14.2.1. Pur volendo seguire la prospettazione dell’aggiudicataria, il costo pari ad € 50.000,00 annui (€ 250.000,00 nel quinquennio) che nel suo PEF corrisponde alla voce “call center e prenotazioni on line”, non può comunque ritenersi congruo rispetto all’effettivo importo delle retribuzioni da riconoscere alle guide, poiché tale voce sarebbe riferibile non solo le retribuzioni di quest’ultime, ma anche i costi di retribuzione per gli operatori impiegati nei servizi di prenotazione online e call center.Non vi sarebbe invero traccia nelle argomentazioni difensive svolte in giudizio delle cinque risorse fisse, né del Responsabile del servizio didattico, né sarebbe dato comprendersi secondo quale parametro di riferimento la somma pari ad € 25,00 (omnicomprensiva) potesse essere realmente congrua per una attività di così elevata specializzazione; dallo stesso tariffario depositato in giudizio emergeva come la tariffa di € 25,00 (per visita) valeva solo per una visita di 60 min, somma che diviene pari ad € 30,00 nei giorni festivi ed € 35,00/40,00 per le visite di durata di 90 min. Il medesimo tariffario considera altresì un supplemento di ulteriori € 15,00 per le attività di allestimento e disallestimento di quanto necessario per le visite. In definitiva, assumendo il costo medio pari ad € 35,00 per visite di 90 min (che il raggruppamento individua come durata media delle visite proposte), ed aggiungendo a questa somma l’importo di € 15,00 per l’allestimento e disallestimento, il costo per le guide non potrebbe comunque essere pari ad € 25,00, essendo, piuttosto, pari ad € 50,00.Secondo l’appellante il primo giudice aveva ritenuto legittimo l’operato dell’Amministrazione, omettendo, invece, di rilevare la necessità di escludere l’offerta del RTI Electa, errando, così, sotto tre profili: i) da una parte si era sostituito indebitamente alla Stazione Appaltante, valutando elementi mai forniti all’Amministrazione e da questa mai valutati (introdotti cioè solo in giudizio); ii) d’altra parte aveva ritenuto plausibile e coerente il calcolo del compenso per le guide effettuato in giudizio adottando quale parametro di riferimento un tariffario che, invero, non era affatto utilizzabile come tale; iii) infine poiché aveva omesso di rilevare che lo stesso calcolo prodotto in giudizio, cui il Tar aveva aderito, non era neppure corretto (rectius coerente) con gli stessi valori retributivi in esso contenuti.15. Con il secondo motivo viene criticata la statuizione di prime cure nella parte in cui, con riferimento alla dedotta mancata osservanza dei minimi salariali, aveva ritenuto che la ricorrente non avesse assolto l’onere su di essa gravante, valorizzando peraltro quanto dedotto solo in corso di causa dalla controinteressata circa il fatto che il costo per le visite guidate non sarebbe rientrato nei costi del personale, laddove, avuto riguardo alla continuità del servizio offerto, lo stesso non poteva che rientrare nei costi del personale.Il RTI Electa, infatti aveva stimato un costo della manodopera ampiamente al di sotto di quello necessario a coprire il coinvolgimento di tutte le unità necessarie per l’espletamento dei servizi offerti, nel rispetto dei minimi salariali retributivi.Nel costo mancante, evidentemente, in tesi attorea, dovrebbero ricompresi i relativi “minimi salariali” (nel caso in specie, quelli delle “guide”) il cui computo risultava totalmente omesso, per cui risulterebbe dimostrata l’integrazione della causa espulsiva prevista dal citato art. 110 del Codice dei contratti pubblici.Il giudice di prime cure aveva errato laddove aveva ritenuto che alcuna violazione potesse configurarsi in ragione di quanto affermato per la prima volta in giudizio dal RTI Electa circa l’impiego esclusivo di operatori per il servizio “a partita IVA”, non stabilmente assunti, considerando la tipologia di servizio (da assicurarsi in via continuativa, come dichiarato in offerta tecnica dal RTI).La stessa controinteressata aveva dichiarato, in sede di offerta tecnica (cfr. relazione tecnica RTI Electa, pag. 7 - doc. n. 19 fascicolo primo grado) che avrebbe assicurato un servizio in modo continuativo”, con lo svolgimento di “attività quotidiane, organizzate per slot orari (visite fisse) e categorie di utenza; …” (cfr. doc. 19, pag. 17), con risorse assunte «part time con orari variabili». La locuzione “part-time”, sarebbe secondo la prospettazione attorea, la formula tipica che caratterizza il contratto di lavoro subordinato.L’aggiudicataria in sede di giudizio, avrebbe “modificato” la propria offerta, obliterando nei propri scritti difensivi l’utilizzo di “risorse fisse” e di “un Responsabile”, assumendo che avrebbe fatto ricorso solo a collaboratori con partita IVA.Pertanto la sentenza è stata censurata anche laddove aveva ritenuto che correttamente non fossero stati indicati i costi per il personale da inquadrare nel IV livello retributivo, per essere il servizio svolto a mezzo di professionisti a partita IVA, in quanto ciò contrasterebbe con quanto indicato nella stessa offerta tecnica dell’aggiudicataria. Nessuna rilevanza potrebbe poi assumere la circostanza che il RTI odiernamente appellato avesse dichiarato un costo uguale a quello previsto dalla stazione appaltante per i soli servizi di “Biglietteria, Bookshop, Urp, Guardaroba e Parcheggi”, stante l’obbligo di prevedere all’interno della “voce di costo del personale” tutti gli oneri assunti per il personale in relazione a tutti i servizi previsti nella concessione e nella propria offerta, laddove v’era indubbiamente un servizio, quello delle visite guidate, da retribuire avendo riguardo all’inquadramento nel IV Livello del CCNL Multiservizi.Ciò anche in considerazione del rilievo che occorreva tenere conto anche del costo del personale già impiegato in tale servizio dal gestore uscente, inverandosi altrimenti la violazione della clausola sociale e del piano di assorbimento di cui al quarto motivo di appello.16. Con il terzo motivo di appello Coop. Culture assume inoltre che la sentenza di prime cure sarebbe infine errata anche laddove aveva ritenuto che non era intervenuta alcuna modifica dell’offerta nel corso del subprocedimento di verifica dell’anomalia, in quanto ciò che era stato oggetto di giustificazione – peraltro solo in sede di giudizio - era difforme da quanto offerto nel progetto tecnico e, per l’effetto, le giustificazioni si traducevano in una palese modifica dell’offerta.17. Infine con il quarto motivo Coop. Culture censura la sentenza di prime cure laddove aveva respinto la censura sulla violazione del piano di riassorbimento previsto dalla lex specialis e dall’art. 57, d.lgs. 36/2023, ritenendo ammissibile la scelta del RTI Electa di ricorrere, esclusivamente, a collaboratori esterni con partita IVA in luogo di “assorbire” gli operatori (rectius guide turistiche) già in servizio presso le Ville di cui si discute, laddove nell’elenco del personale da riassorbire erano indicati almeno due unità inquadrate nel IV livello del CCNL Multiservizi per attività didattica, e nella propria offerta economica il raggruppamento aggiudicatario aveva espressamente previsto l’impiego di cinque risorse “fisse” e trenta “variabili”,Pertanto, al fine di rispettare la clausola relativa al piano di riassorbimento il RTI aggiudicatario avrebbe dovuto impiegare “prioritariamente” gli operatori già impiegati nella commessa dal gestore uscente, potendo per contro evitare” il riassorbimento di personale già impiegato nella commessa solo se, non necessitava di nuove assunzioni.18. I motivi di ricorso, stante la loro stretta connessione, possono essere esaminati congiuntamente e in ordine logico.19. Ad avviso del collegio, la questione centrale da prendere in considerazione ai fini della disamina delle censure concerne la completezza e l'adeguatezza dell'istruttoria svolta dalla Stazione Appaltante nell'ambito del subprocedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta presentata dal RTI aggiudicatario (rectius della sostenibilità economico finanziaria).19.1. A tale riguardo occorre preliminarmente rammentare che, nelle concessioni di servizi, il giudizio di anomalia presenta caratteri peculiari rispetto agli appalti.19.2. Come recentemente affermato da questo Consiglio di Stato (ex multis Cons. Stato, sez. III, 19 marzo 2026, n. 2343 con richiamo ad altri precedenti, anche di questa sezione) la verifica di adeguatezza e sostenibilità del piano economico-finanziario prevista dall'art. 185 del d.lgs. n. 36 del 2023 e il giudizio di anomalia disciplinato dall'art. 110 del medesimo decreto costituiscono procedimenti distinti ed autonomi. Mentre la verifica del PEF attiene all'equilibrio economico-finanziario dell'operazione e all'effettiva allocazione del rischio operativo, la verifica di anomalia investe la congruità dell'offerta e l'attendibilità delle sue componenti economiche.19.2.1. Ed invero nelle concessioni di lavori e servizi la remunerazione degli investimenti compiuti è costituita dal diritto di gestire funzionalmente ed economicamente il servizio erogato attraverso le opere pubbliche realizzate. La tipologia di rischio imprenditoriale è diversa rispetto a quella del contratto di appalto pubblico poiché nella concessione entra in gioco un elemento imponderabile costituito dalla domanda di prestazioni per il servizio pubblico svolto dal concessionario. In tale quadro il piano economico finanziario svolge la funzione di garantire l'equilibrio economico-finanziario dell'iniziativa. In quanto tale, il piano economico finanziario è lo strumento mediante il quale si attua la concreta distribuzione del rischio tra le parti del rapporto contrattuale, la cui sostenibilità e adeguatezza è sottoposta alla valutazione dell'amministrazione concedente, al fine di garantire la concreta capacità dell'operatore economico di eseguire correttamente le prestazioni previste per l'intero arco temporale prescelto (ex multis Cons. Stato, sez. V, 04 febbraio 2022, n. 795).Come evidenziato in Cons. Stato, sez. III, 19 marzo 2026, n. 2343 cit. “al riguardo, non può sottacersi che, mentre nel vigore del previgente codice del 2016 vi erano stati dubbi iniziali circa l’applicabilità anche alle concessioni delle disposizioni relative all’anomalia delle offerte economiche e della relativa verifica da parte della stazione appaltante, pervenendosi comunque in giurisprudenza, da ultimo, al superamento di un iniziale indirizzo negativo e all’affermazione dell’applicabilità delle dette previsioni, sia pure con i temperamenti del caso, il d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, ha definitivamente sciolto ogni incertezza nel senso della applicabilità come desumibile dalla previsione generale di cui all’articolo 13, comma 1 (“Le disposizioni del codice si applicano ai contratti di appalto e di concessione”), e dall’assenza di specifiche previsioni di esclusione per le concessioni dell’applicabilità dell’articolo 110, dedicato alla verifica della congruità delle offerte sospette di anomalia nell’affidamento dei contratti di appalto.Restano, dunque, validi gli indirizzi elaborati dalla giurisprudenza amministrativa la quale, una volta ritenuto applicabile il subprocedimento di verifica di congruità anche alle procedure di affidamento delle concessioni, si è posta il problema dei caratteri differenziali che tale verifica può assumere in questi casi in considerazione della specificità delle concessioni rispetto agli appalti, che – come è noto – è costituita dalla traslazione del rischio connesso alla realizzazione dell’opera o alla gestione del servizio dal concedente al concessionario (cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 aprile 2023, n. 3626)”.19.3. Secondo l’indicato orientamento giurisprudenziale la verifica di anomalia nelle concessioni presenta margini di discrezionalità e di opinabilità tecnica particolarmente ampi, essendo inevitabilmente caratterizzata da una rilevante componente prognostica concernente l'andamento futuro della gestione e del mercato di riferimento.19.4. Tuttavia, come chiarito dalla giurisprudenza di questa sezione, il trasferimento del rischio operativo al concessionario non giustifica la sottostima preventiva dei costi, né consente di prescindere dalla verifica della sostenibilità economica delle prestazioni concretamente offerte. Il piano economico-finanziario deve consentire alla stazione appaltante di accertare che tutte le attività proposte trovino adeguata copertura economica e che l'offerta si presenti complessivamente equilibrata già al momento della gara ; in tale ottica il piano economico-finanziario deve dimostrare la concreta capacità dell'operatore di eseguire tutte le prestazioni offerte per l'intera durata della concessione (ex multis Cons. Stato, Sez. V, 16 settembre 2025, n. 7333; 29 aprile 2025, n. 3633; 4 febbraio 2022, n. 795).19.4.1. Secondo tali coordinate ermeneutiche l’offerta deve dunque essere in equilibrio prescindendo dalla forza economica dell'operatore nel mercato di riferimento, per cui giammai potrebbe essere presentata un’offerta non in equilibrio, facendo riferimento alla possibilità per l’operatore di coprire i costi con gli introiti derivanti da altre concessioni analoghe (come evincibile da Cons. Stato, Sez. V, 16 settembre 2025, n. 7333 cit.).19.5. Pertanto, alla stregua di tali coordinate giurisprudenziali, deve essere rimarcato che nelle concessioni il giudizio di anomalia ha ad oggetto l'attendibilità di una previsione economico-finanziaria complessivamente considerata, fermo restando che la relativa discrezionalità tecnica può essere esercitata solo all'esito di un'adeguata istruttoria (come evincibile da Cons. Stato, Sez. V, 7 aprile 2023, n. 3626 che ha respinto le doglianze articolate avendo riguardo all’istruttoria adeguatamente svolta dalla Stazione Appaltante).20. Ciò posto, ad avviso del collegio la sentenza di prime cure deve intendersi viziata, avendo omesso di considerare che il giudizio di congruità espresso nel caso di specie dalla Stazione Appaltante non era stato preceduto da un'istruttoria pienamente adeguata.Dagli atti emerge infatti che il contraddittorio sviluppatosi nel corso del subprocedimento di verifica dell'anomalia si era concentrato per lo più sulla componente dei ricavi e sulle ragioni che avrebbero consentito all'aggiudicataria di prospettare introiti superiori a quelli ipotizzati nel piano economico-finanziario predisposto dalla stazione appaltante (cfr allegato 12 del fascicolo di prime cure del Ministero della Cultura riferito ai chiarimenti richiesti dalla Stazione Appaltante dopo la trasmissione del PEF e resi dal RTI Electa in merito alle seguenti voci; incassi lordi di biglietteria; incassi di bookshop; incassi audioguide; incassi prenotazioni; incassi di visite guidate e laboratori didattici; incassi di servizi di guardaroba e parcheggio).20.1. Non risulta invece che il RUP abbia richiesto chiarimenti specifici:-sulle modalità organizzative del servizio di visite guidate (che pure costituiva una voce sulla quale si erano richiesti chiarimenti in merito agli introiti);- sulle figure professionali destinate alla relativa esecuzione;- sulla concreta imputazione dei costi riferibili a tale segmento del servizio;- sull'incidenza degli stessi sull'equilibrio economico-finanziario complessivo della concessione.Tale omissione assume rilievo decisivo poiché proprio il servizio didattico e di visite guidate costituiva il nucleo delle contestazioni formulate da Coop. Culture in prime cure e rappresentava una componente significativa dell'offerta tecnica dell'aggiudicataria, anche alla luce degli introiti evidenziati nel PEF relativamente a tale servizio.20.2. Non si condivide pertanto la conclusione cui è pervenuto il primo giudice che ha ritenuto infondate le censure valorizzando le difese svolte in giudizio dalla controinteressata, secondo cui:a) le visite guidate sarebbero state svolte da professionisti titolari di partita IVA;b) i relativi compensi sarebbero stati ricompresi nella voce del PEF relativa al servizio "call center e prenotazioni on line";c) la relativa spesa sarebbe stata compatibile con il complessivo equilibrio del piano economico-finanziari.20.3. Ciò in quanto le difese svolte sul punto nel corso del giudizio dovevano essere valutate avendo riguardo per un verso al PEF presentato dal RTI aggiudicatario nell’ambito della procedura di gara e per altro verso avendo riguardo a quanto indicato nell’offerta tecnica con riferimento a tale servizio e al personale ivi indicato per lo svolgimento del servizio (cinque risorse fisse e trenta part time).Peraltro, ed è questo il profilo assorbente, dagli atti versati in giudizio non emerge che quanto allegato solo in corso di giudizio circa le modalità di espletamento del servizio abbia formato oggetto della verifica amministrativa.20.4. La stazione appaltante non ha infatti richiesto, nell’ambito del procedimento di verifica chiarimenti sul punto, né ha espresso un apprezzamento tecnico in ordine alla coerenza tra tali modalità organizzative, il contenuto dell'offerta tecnica e la struttura dei costi rappresentata nel PEF, con conseguente impossibilità del giudice di esercitare un sindacato sostitutivo sul punto, avendo riguardo anche alla maggiore discrezionalità che caratterizza il giudizio di anomalia nella concessione di servizi rispetto a quello proprio degli appalti, secondo quanto in precedenza evidenziato.20.4.1. Il primo giudice ha pertanto fondato il rigetto delle censure su elementi sopravvenuti al procedimento e non scrutinati dall'amministrazione.20.5. Ciò, ad avviso del collegio, costituisce il punto nevralgico ed assorbente delle censure articolate da parte appellante avverso il pronunciamento di prime cure ritenuto adeguatamente giustificata l’offerta del RTI aggiudicatario sulla base di circostanze che non risultano essere state oggetto del giudizio tecnico demandato al RUP.21. Per contro non si ravvisano i presupposti, tra l’altro in assenza di adeguata istruttoria, per ritenere che l’offerta dell’aggiudicataria andasse immediatamente esclusa alla luce dei motivi di appello.22. Segnatamente, sotto un primo profilo, le censure dedotte sotto il profilo della violazione dell'art. 110 del d.lgs. n. 36 del 2023 non possono trovare accoglimento quali immediate cause espulsive.L'assunto dell'appellante muove dal presupposto che le figure destinate allo svolgimento delle attività didattiche e delle visite guidate dovessero necessariamente essere inquadrate nel IV livello del CCNL Multiservizi e che il relativo costo sarebbe stato integralmente omesso dall'offerta economica.Tale conclusione, però, presuppone un accertamento tecnico che l'amministrazione non ha ancora compiuto.Proprio il punto nevralgico della controversia in esame evidenzia come non sia stato adeguatamente approfondito nel corso del procedimento amministrativo:- quali figure professionali l'aggiudicataria intendesse effettivamente impiegare;- quale fosse il relativo regime contrattuale;- quale fosse la corretta collocazione dei costi nel piano economico-finanziario;- quale fosse la loro incidenza sull'equilibrio complessivo dell'offerta.In mancanza di tale preventiva verifica non può affermarsi che risulti definitivamente accertata una violazione dei minimi salariali retributivi.L'appello non può quindi essere accolto nella parte in cui richiede l'immediata esclusione dell'aggiudicataria, ai sensi dell'art. 110 del Codice.22.1. Le questioni prospettate dovranno pertanto essere riesaminate dalla stazione appaltante nel giudizio (da rinnovarsi) di verifica dell’equilibrio economico finanziario, nella cui sede la stazione appaltante dovrà altresì verificare la congruenza delle giustificazioni rese con quanto indicato in sede di offerta tecnica circa le modalità di svolgimento del servizio, dovendo essere assicurata la congruenza fra l’offerta tecnica, il PEF.23. Parimenti non può trovare accoglimento il motivo concernente la presunta modifica dell'offerta tale da imporre l'immediata esclusione dell'aggiudicataria. Ciò in quanto ciò che emerge è piuttosto una possibile divergenza tra alcuni aspetti dell'offerta tecnica (quanto al servizio per le visite guidate) e la successiva ricostruzione difensiva sviluppata nel giudizio, a fronte di un’istruttoria non svolta dalla stazione appaltante sul punto.Tale circostanza costituisce certamente un elemento che avrebbe dovuto essere approfondito nel subprocedimento di verifica dell'anomalia, ma non consente a questo giudice di pervenire direttamente all'accertamento di una modifica dell'offerta in violazione dei principi di immodificabilità della proposta negoziale.La censura deve pertanto essere accolta soltanto nella misura in cui evidenzia l'incompletezza dell'istruttoria svolta dalla stazione appaltante.24. Parimenti non può essere condivisa la prospettazione ricorsuale secondo cui la clausola sociale sarebbe stata senz'altro violata e che ciò determinerebbe l'illegittimità dell'aggiudicazione, con necessità di automatica esclusione del RTI aggiudicatario.24.1. La giurisprudenza del Consiglio di Stato, formatasi nel vigore del d.lgs. 50/2016 consolidata nel ritenere che l'obbligo di riassorbimento del personale uscente debba essere interpretato in termini elastici e non rigidi.È stato infatti affermato che la clausola sociale non impone l'assunzione automatica, generalizzata ed indiscriminata di tutto il personale impiegato dal precedente gestore, né comporta la necessaria riproduzione del medesimo modello organizzativi (ex multis Cons. Stato, Sez. V, 20 marzo 2023, n. 2806 con richiamo ad altri precedenti).Ed invero, come ricordato in tale precedente della sezione “è stato da tempo precisato in giurisprudenza che la clausola sociale non obbliga l’aggiudicatario ad assumere tutto il personale in carico all’appaltatore uscente né tanto meno ad applicare le medesime condizioni contrattuali né, infine, a riconoscere l’anzianità pregressa. Ciò in quanto, nell’applicazione di dette clausole, è necessario procedere attraverso un bilanciamento fra più valori, tutti di rango costituzionale ed europeo; da un lato il rispetto della libertà di iniziativa economica privata, garantita dall’art. 41 Cost e dall’art. 16 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea (Carta di Nizza), che riconosce la libertà di impresa, conformemente alle legislazioni nazionali; dall’altro il diritto al lavoro, la cui protezione è imposta dall’art. 35 Cost nonché dall’art. 15 della Carta di Nizza (Consiglio di Stato sez. V 2/11/2020 n. 6761; in termini anche Cons. Stato, Comm. spec., parere 21 novembre 2018, n. 2703).Solo in questi termini la clausola sociale è conforme alle indicazioni della giurisprudenza amministrativa secondo la quale l’obbligo di mantenimento dei livelli occupazionali del precedente appalto va contemperato con la libertà d’impresa e con la facoltà in essa insita di organizzare il servizio in modo efficiente e coerente con la propria organizzazione produttiva, al fine di realizzare economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento dell’appalto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 giugno 2019, n. 3885; III, 30 gennaio 2019, n. 750; III, 29 gennaio 2019, n. 726; 7 gennaio 2019, n. 142; III, 18 settembre 2018, n. 5444; V, 5 febbraio 2018, n. 731; V, 17 gennaio 2018 n. 272; III 5 maggio 2017, n. 2078; V 7 giugno 2016, n. 2433; III, 30 marzo 2016, n. 1255; Cons. Stato, V, 12 settembre 2019, n. 6148; cfr. anche Cons. Stato, VI, 21 luglio 2020, n. 4665; 24 luglio 2019, n. 5243; V, 12 febbraio 2020, n. 1066).Per cui, com’è stato ulteriormente precisato (Cons. Stato, sez. VI, 21 luglio 2020, n. 4665), sulla scorta di tale lettura della clausola sociale questa va intesa in termini di flessibilità: la stazione appaltante non può imporre un riassorbimento integrale del personale in quanto verrebbe limitata la libera iniziativa economica dell’operatore concorrente; né, d’altro canto, l’elasticità di applicazione della clausola può spingersi fino al punto da legittimare politiche aziendali di dumping sociale in grado di vanificare gli obiettivi di tutela del lavoro perseguito attraverso la stessa”.La giurisprudenza amministrativa anche successivamente ha evidenziato che l'obbligo di mantenimento dei livelli occupazionali deve essere contemperato con la libertà di iniziativa economica garantita dall'art. 41 Cost. e con il potere dell'impresa subentrante di organizzare il servizio secondo il proprio modello gestionale (Cons. Stato, sez. V, 25 gennaio 2024, n. 807, 1° agosto 2023, n. 7444).In tal senso deve d’altronde essere intesa la clausola sociale di cui all’art. 10 del Disciplinare secondo cui: “Ai sensi dell’art. 57, comma 1 d.lgs. 36/23, come modificato dall’art. 21 d.lgs. 209/24, l’aggiudicatario è tenuto a: […] “riassorbire, prioritariamente, nel proprio organico, il personale già operante alle dipendenze dell’aggiudicatario uscente, garantendo le stesse tutele del CCNL indicato al punto 3. A tal fine, dovrà essere allegato all’offerta economica idoneo progetto di assorbimento del personale”.Né tale ricostruzione, avendo riguardo a quanto dedotto con l’atto di appello, in cui nulla si è osservato in ordine all’insufficienza del piano di riassorbimento del personale prodotto dal RTI Electa, può ritenersi da questo giudice, in violazione del principio della domanda, in contrasto la previsione dell’art. 57 del d.lgs. 36/2023 applicabile ratione temporis, come interpretata dalla recente giurisprudenza della sezione (ex multis Cons. Stato, sez. V, 10 aprile 2026, n. 2879).La censura, pertanto, non può essere accolta quale autonoma causa di esclusione dell’offerta dell’aggiudicataria.24.2. Ciò fermo restando che nel caso in cui, all’esito del rinnovato giudizio della Stazione Appaltante, si evinca che dall’offerta tecnica dell’aggiudicataria emerge la necessità di nuove assunzioni (con riferimento al servizio delle visite guidate), dovrebbe assicurarsi, come evidenziato da parte appellante, priorità al riassorbimento delle corrispondenti figure professionali impiegate dall’operatore uscente, nel rispetto di quanto previsto dal citato articolo 10 del Disciplinare di gara.24.3. Ciò posto, la dedotta divergenza tra il modello organizzativo descritto nell'offerta tecnica e la successiva prospettazione difensiva fondata sul ricorso a professionisti autonomi – ove reiterata nel rinnovato giudizio amministrativo - costituisce un elemento che la stazione appaltante dovrà necessariamente approfondire, in quanto suscettibile di incidere sia sulla sostenibilità economica dell'offerta, sia sulla concreta attuazione degli impegni derivanti dalla clausola sociale e dal piano di riassorbimento nel senso suindicato.25. Le considerazioni che precedono non consentono pertanto di affermare, in assenza di adeguata istruttoria e di preventivo giudizio della stazione appaltante in parte qua, né l'anomalia dell'offerta, né la doverosità dell'esclusione dell'aggiudicataria.25.1. Risulta invece accertata l'incompletezza dell'istruttoria svolta nel subprocedimento di verifica dell’equilibrio economico finanziario risultante dal PEF.25.2. Pertanto, in applicazione di quanto ritenuto dalla giurisprudenza (ex multis Cons. Stato, sez. V, 18 novembre 2024, n. 9214) il giudice non può sostituirsi alla stazione appaltante mediante un autonomo giudizio di incongruità dell'offerta, ma deve limitarsi a disporre la riedizione del relativo procedimento.Ciò tanto più nella fattispecie di cui è causa, in cui, a fronte della forte discrezionalità tecnica che caratterizza la valutazione dell’equilibrio economico finanziario nelle concessioni di servizi – che si differenziano pertanto dagli appalti, secondo quanto innanzi evidenziato - risulta un rilevante deficit istruttorio, con conseguente impossibilità per questo giudice di esprimersi in parte qua su poteri non ancora (compiutamente) esercitati, ex art. 34, comma 2 c.p.a.26. L'appello deve pertanto essere accolto nei limiti sopra indicati, con annullamento degli atti gravati e obbligo per l'amministrazione di rinnovare integralmente il subprocedimento di verifica dell'anomalia (rectius dell’equilibrio economico finanziario), estendendo l'istruttoria:a) alle modalità organizzative del servizio didattico e delle visite guidate;b) alle figure professionali concretamente impiegate;c) alla corretta imputazione delle relative voci di costo nel PEF;d) alla coerenza tra offerta tecnica, modello organizzativo dichiarato e rispetto della clausola sociale, avuto riguardo anche al piano di assorbimento sottoscritto dall’aggiudicataria, secondo quanto innanzi evidenziato;e) all’effettiva sostenibilità economico-finanziaria dell'offerta nel suo complesso.26.1. Solo all'esito di tale nuova valutazione potrà ritenersi compiutamente esercitata la discrezionalità tecnica riservata alla stazione appaltante.27. Avuto riguardo alla complessità delle questioni e ai motivi di accoglimento sussistono i presupposti per compensare le spese di lite del doppio grado di giudizio fra tutte le parti. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e per l’effetto accoglie il ricorso di prime cure, con conseguente annullamento del provvedimento di aggiudicazione in favore del RTI Electa ai fini della reiterazione del giudizio di verifica dell’equilibrio economico finanziario.Compensa le spese di lite del doppio grado di giudizio fra tutte le parti.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 19 marzo 2026, 23 aprile 2026, con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOPasqualina MartinoDiana Caminiti