urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.5:.sentenza:00000-0000214IN20250997820260615111002211.xml20250997820260615111002211.docm202509978\202509978.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\623 Stefano Fantini\ Sentenza00:00:00giuseppina luciana barreca15/06/2026 11:53:0817/06/2026NNFalsoIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Quinta)ha pronunciato la presenteDECISIONEStefano Fantini, Presidente FFGiuseppina Luciana Barreca, Consigliere, EstensoreMarina Perrelli, ConsigliereAnnamaria Fasano, ConsigliereMassimo Santini, Consigliere per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima) n. 04087/2025, resa tra le parti. sul ricorso numero di registro generale 9978 del 2025, proposto da Fratelli Navarra S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B4FB355E5E, rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Bonanni, Daniele Bracci, con domicilio eletto presso lo studio Alessandro Bonanni in Roma, via G. Mercalli 13; Comune di Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Lepore, Antonello Mandarano, Stefania Pagano, Sara Pagliosa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Comune di Milano, Area Gare Opere Pubbliche, non costituito in giudizio; Edilcostruzioni Group S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Aristide Police, Filippo Degni, Simona Motta, con domicilio eletto presso lo studio Aristide Police in Roma, viale Liegi, 32; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Milano e di Edilcostruzioni Group S.r.l.;Visti tutti gli atti della causa;Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 marzo 2026 il Cons. Giuseppina Luciana Barreca e uditi per le parti gli avvocati Alessandro Bonanni, Sara Pagliosa, Filippo Degni;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1.Con la sentenza indicata in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia ha dichiarato inammissibili il ricorso e i motivi aggiunti proposti dalla società Fratelli Navarra s.r.l. contro il Comune di Milano e nei confronti della Edilcostruzioni Group s.r.l., per l’annullamento del provvedimento di esclusione della ricorrente, per mancanza dei requisiti di qualificazione, dalla procedura di gara per l’affidamento dell’appalto “NOVECENTOPIUCENTO” avente ad oggetto i lavori di riconversione e annessione dell’edificio “Secondo Arengario” al Museo del Novecento (ricorso introduttivo), nonché per l’annullamento dell’aggiudicazione della procedura alla controinteressata (primi motivi aggiunti) e del provvedimento con il quale la stazione appaltante ha giudicato anomala l’offerta della ricorrente (secondi motivi aggiunti).1.1. Il Tribunale - accogliendo la corrispondente eccezione del Comune di Milano - ha dichiarato irricevibile il ricorso quanto all’impugnazione della clausola del disciplinare di gara, ritenuta immediatamente escludente, riguardante il subappalto c.d. necessario per le lavorazioni di cui alle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria OS30, OS2-A, OS18-A, OS28, OS4 e OS3.L’impugnazione del bando di gara è stata ritenuta tardiva. Tale statuizione ha comportato la dichiarazione di inammissibilità dell’impugnazione del provvedimento di esclusione del 9 aprile 2025, in quanto riproduttivo delle previsioni della lex specialis, nonché, stante la definitività dell’esclusione, la dichiarazione di inammissibilità di entrambi i ricorsi per motivi aggiunti.1.2. Le spese processuali sono state compensate per giusti motivi.2. La Fratelli Navarra s.r.l. ha proposto appello con un primo motivo articolato in quattro censure e riproposizione dei motivi primo e secondo del ricorso, non esaminati in primo grado; nonché con un secondo motivo e riproposizione dei secondi motivi aggiunti non esaminati in primo grado. Il Comune di Milano e la Edilcostruzioni Group s.r.l. si sono costituiti per resistere all’appello.2.1. All’udienza del 12 marzo 2026 la causa è stata discussa e assegnata a sentenza, previo deposito di memorie e repliche.2.2. Il dispositivo è stato pubblicato anticipatamente, su richiesta del Comune di Milano, in data 19 marzo 2026.3. La prima censura del primo motivo di appello (sub A e A.I) e il primo motivo riproposto dalla Fratelli Navarra (sub A.V.1) vanno esaminati congiuntamente perché connessi.3.1. Col primo mezzo si sostiene che “il disciplinare non conteneva una clausola escludente nel senso ravvisato dall’Ente e non precludeva un subappalto parziale ad un concorrente nella situazione della Navarra”.L’assunto di fondo della ricorrente è che il disciplinare non avesse alcuna portata escludente per la Fratelli Navarra, sicché questa non avrebbe avuto alcun interesse all’impugnazione: in particolare, non vietava l’esecuzione diretta delle lavorazioni impiantistiche da parte del concorrente nei limiti della sua qualificazione SOA in categoria OG11, potendosi di conseguenza ricorrere al subappalto c.d. necessario per la sola restante parte non coperta dalla OG11, come dichiarato dall’appellante.3.1.1. Col primo motivo del ricorso introduttivo, riproposto in appello, si sostiene parimenti che nessuna clausola imponeva un obbligo di subappalto integrale delle categorie scorporabili o vietava il ricorso al subappalto qualificatorio parziale.3.1.2. Le censure sono fondate per le ragioni di cui appresso.3.2. Va premesso che il disciplinare di gara richiedeva, tra gli altri, i seguenti requisiti di qualificazione SOA:- categoria prevalente: OG2, class. VI per € 7.001.697,99;- categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria: OS30, class. IV bis per € 3.685.457,10;- categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria: OS28, class. III bis per € 1.260.496,66.La stazione appaltante ha escluso la Fratelli Navarra con la seguente principale motivazione: “non risulta qualificato nella misura prevista dal disciplinare; infatti, essendo in possesso dei requisiti di partecipazione per le categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria OS30 e OS28 con riferimento alla categoria prevalente, non ha dichiarato il subappalto necessario-qualificatorio in misura integrale, avendo indicato di voler subappaltare una percentuale dei lavori pari all’ 80%, contrariamente a quanto previsto dal disciplinare di gara (pag.5 e pag. 19 punto 9) in applicazione dell’art. 12, comma 2,lett. b) del D.L. n. 47/2014 convertito con modificazioni con legge n. 80/2014”.Per comprendere la determinazione di esclusione e le ragioni di critica, occorre tenere conto delle clausole del disciplinare, alcune delle quali riguardanti specificamente le categorie scorporabili OS30 e OS28; e precisamente:- a) a pag. 5 in un primo N.B. era previsto che: “le lavorazioni di cui alle categorie OS30, OS2-A, OS18-A, OS28, OS4 e OS3, devono essere eseguite dal concorrente, sia impresa singola che associata, in possesso delle relative qualificazioni. In alternativa, qualora per dette categorie scorporabili il concorrente sia in possesso dei requisiti con riferimento alla categoria prevalente, dovrà integralmente subappaltare le relative lavorazioni ad imprese con idonea qualificazione”;- b) a pag. 19, punto 9, secondo periodo, era previsto che: “Considerato che nell’oggetto dell’appalto rientrano opere scorporabili di cui alle categorie OS30, OS2-A, OS18-A, OS28, OS4 e OS3, se non possono essere eseguite dal concorrente, sia impresa singola che associata, in quanto non in possesso delle relative qualificazioni, devono obbligatoriamente, pena l’esclusione, essere subappaltate ad imprese in possesso di idonea qualificazione”;- c) a pag. 5 in altro N.B. era precisato che: “le lavorazioni di cui alla categoria OS3, OS28 e OS30 possono essere eseguite dall’impresa qualificata nella categoria OG11 per la classifica corrispondente a quella posseduta”.3.2.1. Quest’ultima previsione, pur rilevante, non appare decisiva come preteso dall’appellante.Essa, come riconosce pure la Navarra, è conforme all’art. 18, comma 21, dell’allegato II.12 del d.lgs. n. 36 del 2023 (applicabile ai sensi dell’art. 100, comma 4, del d.lgs. n. 36 del 2023), secondo cui “L’impresa qualificata nella categoria OG11 può eseguire i lavori in ciascuna delle categorie OS3, OS 28 e OS30 per la classifica corrispondente a quella posseduta”. Tale norma - coerente con quella del precedente comma 20 (secondo cui “Per la qualificazione nella categoria OG11, l’impresa deve dimostrare di possedere, per ciascuna delle categorie di opere specializzate individuate con l’acronimo OS3, OS 28 e OS 30 nella Tabella A, almeno la percentuale di seguito indicata dei requisiti di ordine speciale previsti dal presente articolo per l’importo corrispondente alla classifica richiesta: a) categoria OS3: 40 per cento; b) categoria OS28: 70 per cento; c) categoria OS 30: 70 per cento”) nonché con quelle dello stesso comma 21 (riferite ai certificati di esecuzione ed all’individuazione delle categorie nel progetto e nel bando di gara) - comporta la correlazione tra la categoria OG11 e le categorie relative alle prestazioni impiantistiche scorporabili OS30 e OS28, di modo che l’impresa qualificata nella categoria OG11 è anche “qualificata” per “eseguire i lavori in ciascuna delle categorie OS3, OS28 e OS30 per la classifica corrispondente a quella posseduta”.Il disciplinare di gara non si discosta da tale previsione, laddove, fra tutte le categorie scorporabili, distingue le OS28 e le OS30 prevedendo che le relative lavorazioni siano eseguibili dall’impresa qualificata nella categoria OG11 “per la classifica corrispondente a quella posseduta”, vale a dire appunto nei limiti di tale classifica.3.2.2. Nel caso di specie, la determinazione di esclusione non nega che la Navarra, possedendo la qualificazione nella categoria OG11, fosse qualificata anche per le categorie scorporabili OS28 e OS30. Pertanto il provvedimento impugnato appare conforme a quanto previsto dalla seconda delle due clausole rilevanti della pagina 5, fin qui esaminata (sopra riportata sub b).3.3. L’esclusione è stata piuttosto determinata dal fatto che il Comune di Milano ha ritenuto insufficiente la classifica in OG11, facendone derivare l’obbligo del concorrente di “dichiarare il subappalto necessario-qualificatorio in misura integrale” (così nel provvedimento impugnato).Siffatta conseguenza viene desunta dalla prima delle due clausole di pagina 5, in correlazione con quella della pagina 19, punto 9, entrambe menzionate nella determina di esclusione.Rileva quindi l’interpretazione sostenuta dalla stazione appaltante - seguita dal T.a.r. - di tali due clausole, sopra riportate sub a) e sub b).3.3.1. In premessa, va escluso che esse contengano un puntuale divieto di subappalto qualificatorio parziale (o frazionato) ovvero un obbligo esplicito di ricorrere al subappalto qualificatorio integrale nel caso in cui l’operatore economico possegga la qualificazione per le categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria per una classifica non sufficiente.3.3.2. Il Comune di Milano ha ritenuto di poter desumere per via interpretativa l’obbligo di subappalto integrale delle categorie scorporabili impiantistiche (OS28 e OS30) valorizzando nella clausola della pag. 5 il riferimento all’obbligo di “integralmente” subappaltare le relative lavorazioni ad imprese con idonea qualificazione.Precisato che un obbligo così stringente a fini qualificatori (per di più, come si dirà, non imposto dalla normativa in materia) avrebbe dovuto essere espresso in modo esplicito ed in termini oggettivamente inequivocabili, è da escludere che la clausola in esame sia interpretabile univocamente nel senso presupposto dalla determina impugnata.Anche interpretata letteralmente la clausola ben può essere intesa come volta a regolare la sola ipotesi - conforme alla fattispecie prevista dall’art. 12, comma 2, lett. b) del d.l. n. 47/2014 (su cui si tornerà) - del concorrente che sia qualificato nella sola categoria prevalente, ma sia del tutto privo di qualificazione per le categorie scorporabili.Così interpretata, tale parte della clausola di pag. 5 non appare d’altronde in contrasto con il periodo precedente, nel quale si prevede che di regola le lavorazioni delle categorie specialistiche devono essere eseguite dal concorrente “in possesso delle relative qualificazioni”: la fattispecie “alternativa” della mancanza di qualificazione, può essere totale o parziale; la seconda parte della disposizione si limita a disciplinare il caso in cui l’operatore economico sia integralmente sprovvisto di qualificazione, consentendogli anche in tale caso il ricorso al subappalto qualificatorio, integrale appunto; la mancata previsione del differente caso in cui l’operatore economico sia parzialmente sprovvisto di qualificazione nella categoria scorporabile non autorizza l’interprete ad accomunare due fattispecie distinte, con effetti escludenti. In proposito, va disattesa l’argomentazione del T.a.r. secondo cui “ritenere che la clausola si applichi solo al caso in cui il partecipante alla gara non abbia alcuna qualificazione nelle categorie a qualificazione obbligatoria significa privarla di qualsiasi significato, trattandosi, evidentemente, di un’ipotesi che non richiede una previsione espressa del bando in quanto chi non ha per nulla il requisito deve per natura subappaltare integralmente”: per un verso, l’argomentazione prova troppo, come dedotto dall’appellante, poiché si tratta di clausola riproduttiva di un precetto di legge, come spesso accade che siano le clausole inserite nei bandi di gara, senza che soltanto perciò possano reputarsi prive di “qualsiasi significato”; per altro verso, l’argomentazione non tiene conto del tenore integrale della clausola di pagina 5 in esame, che prosegue con un ulteriore periodo (“Trattandosi di subappalto necessario-qualificatorio, la dichiarazione di subappalto non dovrà contenere espressioni che riconducano ad una “eventuale” volontà di ricorrere al subappalto, pena l’esclusione dalla procedura per mancanza del requisito di qualificazione”) dimostrando come il fine perseguito col suo inserimento fosse quello di esplicitare e precisare il precetto di legge cui si rifà, ribadendo che, trattandosi di “subappalto necessario-qualificatorio”, la relativa dichiarazione dovesse avere un contenuto puntuale, pena l’esclusione. D’altronde, è significativo che la sanzione espulsiva -nella clausola appena riportata- venga sancita in riferimento alla mancata osservanza delle modalità di formulazione della dichiarazione di subappalto, non anche in riferimento al mancato rispetto di un (asserito) obbligo di subappalto necessario “integrale”.Ancora, lo stesso disciplinare alla pagina 19 punto 9 (richiamato nel provvedimento di esclusione) prevede, qualora le opere scorporabili delle categorie specialistiche “non possono essere eseguite dal concorrente”, il ricorso al subappalto qualificatorio, senza precisare che tale ricorso debba essere effettuato “integralmente” o utilizzare altra espressione equivalente (come sarebbe stato coerente attendersi seguendo l’interpretazione sostenuta dal Comune di Milano).3.3.3. Se interpretato così come sostenuto dalla stazione appaltante, ed affermato nella sentenza di primo grado, il disciplinare di gara sarebbe, in punto di divieto di subappalto qualificatorio parziale, irragionevole e sproporzionato, perché imporrebbe, senza alcuna plausibile motivazione esplicitata dalla stazione appaltante (a differenza di quanto fatto, invece, nello stesso disciplinare per il divieto esplicito del subappalto c.d. a cascata) di subappaltare integralmente le lavorazioni impiantistiche, pur potendo il concorrente eseguirne direttamente una parte.3.3.4. Non è in contrasto con l’interpretazione sopra esposta il chiarimento n. 14 fornito dal Comune, dato che esso si riferisce al concorrente che “non possiede le qualificazioni” per le lavorazioni delle categorie specialistiche OS18-A e OS4, ma non affronta ex professo la questione delle qualificazioni in classifica insufficiente, e comunque non riguarda le categorie specialistiche in contestazione nel presente giudizio.3.4. Peraltro, contrariamente a quanto sostengono le difese del Comune e della controinteressata, non è rinvenibile nell’ordinamento -secondo l’assento normativo vigente alla data di indizione della procedura- alcun obbligo di subappalto qualificatorio integrale o, secondo altra prospettiva, alcun divieto di subappalto qualificatorio parziale o frazionato, tra l’impresa concorrente e un’impresa subappaltatrice (cui in genere viene riferito l’aggettivo “parziale”) ovvero tra più imprese subappaltatrici (cui in genere viene riferito l’aggettivo “frazionato”). 3.4.1. Il provvedimento di esclusione impugnato dalla Navarra richiama in proposito l’art. 12, comma 2, lett. b) del d.l. n. 47 del 2014, convertito dalla legge n. 80 del 2014.La norma - vigente ratione temporis (in quanto abrogata col d.lgs. 31 dicembre 2024, n. 209, successivo all’indizione della procedura de qua, effettuata con bando pubblicato il 24 dicembre 2024) - introdotta dalla legge di conversione 23 maggio 2014, n. 80, è la seguente:“a) l'affidatario, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara o nell'avviso di gara o nella lettera di invito come categoria prevalente può, fatto salvo quanto previsto alla lettera b), eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l'opera o il lavoro, anche se non è in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni;b) non possono essere eseguite direttamente dall'affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell'avviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore ai limiti indicati dall'articolo 108, comma 3, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 maggio 2010, n. 207, relative alle categorie di opere generali individuate nell'allegato A al predetto decreto, nonché le categorie individuate nel medesimo allegato A con l'acronimo OS, di seguito elencate: OS 2-A, OS 2-B, OS 3, OS 4, OS 5, OS 8, OS10, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 20-A, OS 20-B, OS21, OS 24, OS 25, OS 28, OS 30, OS 33, OS 34, OS 35. Le predette lavorazioni sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni”.All’evidenza il testo di legge non prevede un obbligo di subappalto qualificatorio integrale, né un divieto di subappalto qualificatorio “frazionato”.Esso si limita a consentire, quando il concorrente - qualificato per la “sola categoria prevalente” - sia “privo delle relative adeguate qualificazioni”, il ricorso al subappalto anche per le lavorazioni delle categorie specialistiche a qualificazione obbligatoria, ma -nel caso in cui il concorrente sia qualificato anche per le categorie specialistiche in misura non sufficiente- non vieta di limitare il subappalto alla quota di qualificazione non posseduta. D’altronde, come ripetutamente affermato in giurisprudenza “In tale prospettiva è chiamato subappalto qualificatorio o necessario quello che serve a colmare il deficit di qualificazione del concorrente a eseguire le lavorazioni scorporabili a qualificazione necessaria” (così anche Cons. Stato, V, 23 febbraio 2024, n. 1793 e id., V, 8 gennaio 2025, n. 121, impropriamente richiamate dalla controinteressata a sostegno degli assunti contrari al primo motivo di appello, ma riguardanti tutt’altre questioni); quindi, si tratta di istituto destinato ad operare nei limiti del “deficit di qualificazione” del concorrente.3.4.2. Si è occupata della medesima questione oggetto del presente motivo di appello l’ordinanza di questo Consiglio di Stato, III, 10 giugno 2020, n. 3702, in riferimento ad una procedura di gara regolata dal d.lgs. n. 50 del 2016, in un caso in cui il ricorso al subappalto c.d. necessario si configurava sia come parziale che come frazionato, in quanto l’impresa concorrente era qualificata in parte per la categoria scorporabile e per la parte di qualificazione non posseduta aveva dichiarato di voler fare ricorso a ben tre imprese subappaltatrici, ciascuna delle quali qualificata per una quota di lavorazioni specialistiche. La motivazione dell’ordinanza predetta depone nel senso dell’ammissibilità del ricorso al subappalto necessario parziale (o anche frazionato) già nel vigore dell’art. 105 del d.lgs. n. 50 del 2016 e dell’art. 61 del d.P.R. n. 207 del 2010 (all’epoca applicabile), oltre che del detto art. 12, comma 2, lett. b) del d.l. n. 47 del 2014, convertito dalla legge n. 80 del 2014, sia per il tenore testuale di tali disposizioni che per il dovuto rispetto dei principi di diritto eurounitario in punto di frazionabilità dei requisiti di partecipazione, reiteratamente affermati dalla Corte di Giustizia con riferimento agli artt. 47 e 48 della previgente direttiva 2004/18/CE e non contraddetti dalla successiva direttiva 2014/24/UE (CGUE, 10 ottobre 2013, C 94/12, punti 29 - 35; CGUE, 14 gennaio 2016, C-234/14, punti 23 e 28; CGUE, 14 luglio 2016, C406/14, punto 33).Nel rinviare all’ampia motivazione del provvedimento per le ragioni della ritenuta insussistenza di un divieto di subappalto necessario parziale, va evidenziato che il rinvio pregiudiziale alla CGUE disposto con la detta ordinanza (peraltro con riferimento all’ipotesi del solo frazionamento del subappalto tra più subappaltatori, secondo quanto è dato evincere dal quesito, che fa riferimento solo alla fattispecie del “ricorso a più imprese subappaltatrici …cumulando gli importi per i quali queste ultime risultano qualificate”, non anche alla fattispecie del cumulo degli importi tra concorrente ed impresa subappaltatrice, che si configura nel presente giudizio) si giustificava in ragione del fatto che, nel codice del 2016, era prevista espressamente la frazionabilità dell’avvalimento (dall’art. 89, comma 6), mentre analoga disposizione non era prevista per il subappalto, ed anzi l’allora vigente art. 105, comma 5, disponeva espressamente il divieto di suddivisione del subappalto per le opere di cui all’art. 89, comma 11 (per le quali era contemplato un divieto di avvalimento).Nell’assetto normativo delineato dal d.lgs. n. 36 del 2023, rileva che:- ferma restando la frazionabilità dell’avvalimento tra più imprese ausiliarie (arg. ex art. 104, comma 1), è rimessa alla discrezionalità delle stazioni appaltanti prevedere nei documenti di gara che taluni compiti essenziali siano svolti direttamente dall’offerente (art. 104, comma 11);- analogamente, l’art. 119, in tema di subappalto, consente alle stazioni appaltanti di indicare nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto da eseguire a cura dell’aggiudicatario (comma 2), potendo per il resto gli operatori economici ricorrere al subappalto purché “il subappaltatore sia qualificato nella relativa categoria” (comma 4, lett. b);- l’art. 119 non contiene alcuna disposizione analoga al previgente art. 105, comma 5, mentre vieta di dare in subappalto l’integrale esecuzione delle lavorazioni affidate e la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative alla categoria prevalente (comma 1), senza introdurre altri limiti o divieti;- l’art. 2 dell’allegato II.12, corrispondente all’art. 61 del d.P.R. n. 207 del 2010, prevede che: “1. Gli operatori economici sono qualificati per categorie di opere generali, per categorie di opere specializzate, nonché per prestazioni di sola costruzione, e per prestazioni di progettazione e costruzione, e classificate, nell'ambito delle categorie loro attribuite, secondo gli importi di cui al comma 4. 2. La qualificazione in una categoria abilita l'operatore economico a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto; nel caso di imprese raggruppate o consorziate la medesima disposizione si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata, a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell'importo dei lavori a base di gara. […]”.Quest’ultima disposizione si limita quindi a stabilire che ciascuna impresa acquisisce individualmente la propria qualificazione SOA, ma tale principio (pacifico) non è incompatibile con la facoltà di un’impresa di fare affidamento sulle capacità altrui per la partecipazione ad una gara, né da esso è dato evincere un divieto di soddisfare il requisito di qualificazione per una determinata categoria di opere attraverso il cumulo dei requisiti di più operatori (così Cons. Stato, III, n.3702/2020, in riferimento alla precedente analoga norma regolamentare).Date tali disposizioni, ed essendo applicabile alla procedura de qua l’art. 12 del d.l. n. 47 del 2014, convertito dalla legge n. 80 del 2014 (la cui abrogazione successiva pone la questione della permanente applicabilità, nel vigente sistema dei contratti pubblici, della modalità qualificatoria mediante subappalto; questione, però, estranea del tutto al presente giudizio), il Comune di Milano, quale stazione appaltante, se avesse inteso limitare il ricorso al subappalto qualificatorio per le categorie specialistiche ai sensi del ridetto art. 12, comma 2, lett. b), ne avrebbe dovuto chiaramente indicare i limiti nei documenti di gara, non potendo in alcun modo desumersi tali limiti dalla normativa vigente, né potendo perciò operare alcuna forma di eterointegrazione del disciplinare di gara.3.4.4. Di qui anche l’erroneità dell’affermazione contenuta nel provvedimento di esclusione impugnato secondo cui sarebbe rilevante il fatto che “il subappalto necessario-qualificatorio frazionato non è previsto dalla norma e dal disciplinare di gara”: non prevedendo la normativa applicabile ratione temporis alcun obbligo di subappalto integrale delle categorie scorporabili, sarebbe stato onere della stazione appaltante inserire la clausola corrispondente nel disciplinare di gara, con ragionamento opposto a quello espresso da tale parte della motivazione della determina impugnata.3.4.5. Nella procedura de qua, la legge di gara, letta in coerenza con la normativa applicabile, non pone alcuna esplicita previsione di subappalto qualificatorio integrale né è interpretabile come contenente un obbligo implicito di subappalto integrale delle lavorazioni specialistiche a qualificazione obbligatoria, consentendo nei limiti della qualificazione posseduta l’esecuzione diretta di tali lavorazioni.3.5. Dal momento che il disciplinare di gara non conteneva alcuna clausola escludente nei suoi confronti, la Navarra non aveva alcun interesse alla relativa impugnazione, né essa era propedeutica all’impugnazione del provvedimento di esclusione.Va quindi riformata la sentenza di primo grado che ha ritenuto irricevibile il ricorso avverso la lex specialis ed inammissibile il ricorso avverso l’esclusione.3.5.1. La società Fratelli Navarra ha dichiarato nell’offerta di essere in possesso delle “relative qualificazioni”, in quanto in possesso non solo della categoria prevalente OG2, classifica VIII (illimitata), ma anche della categoria OG11, classifica IV-bis (che abilita ad eseguire opere impiantistiche fino ad un valore di € 4.200.000); nei limiti della classifica OG11 posseduta era abilitata ad eseguire direttamente la quota dichiarata (20%) delle lavorazioni impiantistiche ricomprese nelle categorie specialistiche OS28 e OS30, ricorrendo al subappalto c.d. necessario per la parte eccedente.3.5.2. L’assetto indicato nell’offerta della Navarra, con esecuzione diretta del 20% delle opere impiantistiche di entrambe le categorie (OS28 e OS30) e subappalto c.d. necessario del restante 80%, è, come detto, conforme alla legge ed al disciplinare di gara. Va perciò dichiarata l’illegittimità del provvedimento di esclusione del 7/9 aprile 2025, erroneamente motivato con la mancata qualificazione della ricorrente.4. L’accoglimento della prima censura del primo motivo di appello e del primo motivo del ricorso, riproposto in appello, comporta l’assorbimento delle censure restanti del primo motivo di appello (sub A. II, A.III, A.IV), nonché l’assorbimento dei motivi riproposti ex art. 101, comma 2, c.p.a. in riferimento al provvedimento di esclusione della ricorrente per carenza nell’indicazione dei requisiti di qualificazione (sub A.V.2, A.V.3, A.V.4, A.V.5 e A.V.6).Risulta altresì assorbita la richiesta di rinvio pregiudiziale alla CGUE (sub A.VI), avanzata dall’appellante in via dichiaratamente subordinata al rigetto del motivo di appello.4.1. Conseguentemente, il provvedimento di aggiudicazione alla controinteressata in data 11 giugno 2025, impugnato con i primi motivi aggiunti, avrebbe dovuto essere caducato per invalidità derivata dall’esclusione della Fratelli Navarra disposta illegittimamente in data 9 aprile 2025.5. Essendo illegittimi tale (primo) provvedimento di esclusione e la conseguente aggiudicazione alla controinteressata, la Navarra aveva interesse ad impugnare il (secondo) provvedimento di esclusione assunto in data 8/10 settembre 2025.5.1. Pertanto, in conformità a quanto dedotto col secondo motivo di appello, la sentenza di primo grado va riformata nella parte in cui ha dichiarato inammissibile per carenza di interesse il secondo ricorso per motivi aggiunti. 6. Di conseguenza vanno esaminati tali motivi riproposti dalla Navarra ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a.6.1. Col primo si deduce “superficialità della verifica e grave travisamento del contenuto dei giustificativi” e conseguente violazione e/o falsa applicazione delle norme di legge e delle clausole del disciplinare indicate in ricorso, nonché eccesso di potere sotto diversi profili.Si premette che il Comune -a causa di un’istruttoria del tutto carente- avrebbe errato nel ritenere che l’importo di € 796.951,58, corrispondente ai costi delle migliorie proposte nell’offerta tecnica della Navarra, costituisse una “sottostima”, cioè un onere aggiuntivo rispetto al computo complessivo dei costi già fornito dall’impresa con i primi giustificativi, procedendo, di conseguenza, a decurtare detta somma dall’utile globale indicato.Secondo l’appellante, tale ricostruzione sarebbe frutto di un “errore macroscopico, originato da un esame superficiale delle giustificazioni fornite”, dato che l’impresa avrebbe sin da subito “espressamente chiarito e documentato che i costi delle migliorie erano già ricompresi nel computo complessivo dei costi quantificati nei primi giustificativi” e di conseguenza l’utile ivi indicato (€ 668.134,95) aveva già tenuto conto dei costi delle migliorie tecniche (punto B.I.1 del ricorso). Dato quanto sopra, meglio esplicitato al punto B.I.2 del ricorso, il Comune, a detta dell’appellante, avrebbe potuto e dovuto compiere i necessari approfondimenti per comprendere i criteri adottati dalla Navarra per pervenire alla stima dell’utile.L’appellante analizza quindi alcune delle voci di prezzo oggetto della verifica di congruità, estrapolate dalla scheda di analisi prezzi prodotta dall’impresa in sede di verifica di congruità, come da tabelle esposte ed illustrate al punto B.I.3 del ricorso.Ne fa seguire la deduzione (di cui al punto B.I.4) che le maggiorazioni, esposte a titolo esemplificativo in dette tabelle, sarebbero riscontrabili in tutte le voci di elenco prezzi previste in capitolato. A queste ultime voci l’impresa avrebbe applicato un incremento medio del 5,7%, coincidente nel totale esattamente con l’importo delle migliorie quantificato in € 796.951,58 nei secondi giustificativi del 14 agosto 2025, in risposta alla specifica richiesta dell’ente.L’appellante sostiene infine (al punto B.I.5) che l’errore della stazione appaltante sarebbe ancora più evidente se si considera che nel verbale del 31 luglio 2025 lo stesso r.u.p. aveva rilevato una maggiorazione dei prezzi indicati dalla Navarra rispetto ai preventivi dei fornitori, a fronte della quale l’ente si sarebbe dovuto interrogare sulle ragioni della sovrastima (peraltro, secondo l’impresa, già chiarita nella sua relazione) svolgendo i necessari approfondimenti istruttori con una verifica più attenta dei chiarimenti e dei giustificativi prodotti.6.2. Col secondo motivo si deduce “mancanza del dovuto contraddittorio” e conseguente violazione e/o falsa applicazione delle norme di legge e delle clausole del disciplinare indicate in ricorso, nonché eccesso di potere sotto diversi profili. L’appellante assume che gli atti impugnati si porrebbero in contrasto con l’art. 110 del d.lgs. n. 36 del 2023 nella parte in cui impone di valutare la congruità dell’offerta garantendo il necessario contraddittorio e la possibilità di fornire tutte le giustificazioni a supporto della congruità dell’offerta.A detta dell’appellante, le (presunte) criticità che hanno condotto all’esclusione della Navarra non avrebbero mai formato oggetto di confronto.6.3. Col terzo motivo si deduce “erroneità delle valutazioni dell’Ente essendo l’offerta pienamente idonea a garantire un’apprezzabile quota di utile” e conseguente violazione e/o falsa applicazione delle norme di legge e delle clausole del disciplinare indicate in ricorso, nonché eccesso di potere sotto diversi profili.L’appellante sottolinea che la propria offerta sarebbe del tutto congrua, seria e sostenibile e presenterebbe un ampio margine di utile, dato che – in disparte il travisamento sui costi delle migliorie – il Comune ha accertato, sotto ogni altro aspetto, la congruità di tutte le voci di costo dell’offerta della Navarra (con una sottostima complessiva insignificante, perché pari complessivamente ad € 9.189,28).7. I motivi non sono fondati.7.1. In punto di fatto va premesso che:- con nota dell’8 luglio 2025 la stazione appaltante ha invitato la società Fratelli Navarra a compilare il file di analisi delle 56 voci più significative dell’Elenco Prezzi Unitari (E.P.U.) corrispondenti al 61,45% dell’intero importo dell’appalto e la tabella analitica delle spese generali;- la richiesta è stata riscontrata dalla società con nota in data 18 luglio 2025, con la quale sono stati trasmessi una relazione “chiarimenti analisi anomalia”, la tabella di analisi delle spese generali compilata e il file “analisi anomalia” compilato, nonché la documentazione a giustificazione dei costi esposti;- la documentazione trasmessa dall’impresa è stata esaminata in data 31 luglio 2025 e, all’esito dell’esame, il r.u.p., con nota dell’1 agosto 2025, ha chiesto chiarimenti in merito ai costi di alcuni materiali e specificamente in merito alle migliorie, chiedendo la compilazione del file excel “Computo delle migliorie” (nel quale l’operatore economico avrebbe dovuto specificare “il dettaglio tecnico analitico delle soluzioni proposte, le singole componenti di costo considerate nelle migliorie offerte con i relativi costi sostenuti che dovranno essere giustificati mediante la presentazione di idonea documentazione a supporto, quali preventivi e fatture”);- la documentazione integrativa richiesta è stata trasmessa dalla società in data 14 agosto 2025, con relazione di accompagnamento e computo delle migliorie, con il dettaglio tecnico analitico delle soluzioni proposte e con preventivi giustificativi;- in data 3 settembre 2025 è stato redatto dal r.u.p. il verbale relativo all’esame della relazione e dei giustificativi, concluso negativamente per insufficienza dell’utile dichiarato (€ 641.031,78) a coprire gli importi risultati sottostimati nel corso della verifica di anomalia, tra cui l’importo di € 797.164,84 per migliorie, come dichiarato dallo stesso operatore economico.7.2. Nella documentazione sopra indicata, prodotta dalla società nel corso del subprocedimento di verifica di anomalia dell’offerta, l’unica indicazione corrispondente grosso modo all’assunto di fondo della difesa in giudizio della Navarra è contenuta nella relazione prodotta, in data 18 luglio 2025, dopo la prima richiesta di giustificazioni da parte della stazione appaltante. Nella detta relazione di accompagnamento si legge che “Nel computo complessivo sono inclusi anche i costi relativi alle migliorie progettuali presentate in sede di offerta tecnica, le quali mirano a potenziare il valore dell’intervento e a ottimizzarne la gestione, ripartite sui singoli prezzi”. Tuttavia, nella relazione prodotta dalla società in data 14 agosto 2025 in risposta alla seconda richiesta di giustificazioni, non è riprodotto detto chiarimento né è detto, esplicitamente o implicitamente, che all’analisi dei prezzi già trasmessa con le prime giustificazioni sarebbe stata applicata una maggiorazione tale da comprendere in essi i costi delle migliorie (così come dettagliatamente indicati nel computo delle migliorie trasmesso nella stessa data del 14 agosto 2025).D’altronde, tale affermazione -sviluppata in sede giudiziale- appare smentita da quanto riportato nella premessa della relazione del 18 luglio 2025 riguardo al metodo di formulazione dell’offerta, ed in particolare di stima dei costi, secondo cui “i costi di alcune lavorazioni strategiche sono stati maggiorati per garantire una ulteriore contingency idonea a compensare eventuali imprevisti e sottoproduzioni in fase realizzativa”.Siffatta motivazione dell’incremento dei costi stimati nelle prime giustificazioni finisce per privare del significato preteso dalla ricorrente la -peraltro generica- affermazione contenuta nella stessa relazione concernente l’asserito inserimento dei costi relativi alle migliorie progettuali “nel computo complessivo”.La tesi difensiva giudiziale della Navarra è basata sulla distinzione tra gli incrementi di cui è detto nella premessa della relazione del 18 luglio 2025 e gli incrementi che sarebbero stati invece applicati a tutte le voci dell’elenco prezzi, calcolati in una quota percentuale media del 5,70%. Tuttavia, si tratta di una tesi del tutto priva di riscontro negli atti del procedimento, esposta dalla ricorrente per la prima volta soltanto nel primo grado del presente giudizio, per di più esclusivamente nella memoria depositata in corso di causa il 15 novembre 2025, in risposta all’obiezione delle controparti basata sul contenuto della premessa della relazione del 18 luglio 2025.7.2.1. Quest’ultima è quindi una giustificazione postuma, inidonea ad invalidare il giudizio negativo della stazione appaltante.Invero, il Comune di Milano (in persona del r.u.p. e della commissione giudicatrice) non sarebbe mai potuto giungere a distinguere tra le (asserite) diverse maggiorazioni (tra quelle indicate nella premessa della relazione del 18 luglio 2025 e quelle, da calcolarsi in media nel 5,7%, imputabili alle migliorie), in mancanza di specifiche indicazioni che l’operatore economico avrebbe dovuto fornire, ma non ha fornito, nella sede propria del subprocedimento di verifica di anomalia dell’offerta.Anzi, come evidenziato dalle difese del Comune di Milano e della controinteressata, la relazione prodotta dall’impresa in risposta alla prima richiesta di giustificazioni, nel paragrafo dedicato alla “stima dei costi” precisa che “Ogni voce è stata scomposta nei seguenti elementi: Manodopera; Materiali e forniture (franco cantiere); Noli e trasporti; Spese generali d’impresa (incluse le spese per la sicurezza); Utile d’impresa”: tra le componenti delle voci di costo non è compresa alcuna componente “migliorie”, malgrado la stazione appaltante avesse richiesto (nelle istruzioni di compilazione del file “Analisi Anomalie”) di indicare specificamente i costi riferiti alle migliorie “(evidenziandoli con importi di colore verde), che dovranno essere giustificati mediante presentazione di idonei preventivi/fatture di acquisto”.A quanto appena detto la Fratelli Navarra oppone -con le deduzioni svolte nella memoria ex art. 73 c.p.a.- che l’impresa sarebbe stata “vincolata” ad indicare le voci di costo senza dare evidenza ai costi delle migliorie, poiché nella prima richiesta di giustificazioni era specificato che avrebbero dovuto essere compilate esclusivamente le “celle bianche” relative alle sopra dette voci di costo e quindi l’impresa si è attenuta a tali indicazioni, compilando i relativi campi, anche perché si sarebbe trattato di file non editabile con l’aggiunta di ulteriori celle o righe rispetto a quelle preimpostate, né sarebbe stato possibile evidenziare i valori inseriti o le celle con colori diversi da quelli prestabiliti.Il Comune di Milano replica osservando che, nella nota a margine del file excel, del quale era stata sollecitata la compilazione, non era richiesta l’aggiunta di ulteriori celle o righe rispetto a quelle preimpostate, ma era richiesto di indicare, se previsti, i costi delle migliorie, evidenziando gli importi in colore verde: quindi contesta specificamente che tale evidenziazione col colore fosse resa impossibile dall’impostazione informatica del file.V’è da osservare che - anche a voler prescindere dalle modalità di compilazione del file excel , su cui le posizioni delle parti divergono diametralmente - non risulta comunque che vi fosse alcun “vincolo” che impedisse all’impresa di esporre il metodo di calcolo dei costi delle migliorie nella relazione accompagnatoria delle giustificazioni.D’altronde, alla prima relazione ha fatto seguito una specifica richiesta di giustificazione da parte del r.u.p., rispondendo alla quale, la Navarra -a fronte della richiesta di compilare il file excel “Computo delle migliorie” – ha continuato a non fare riferimento alcuno all’asserito incremento medio del 5,70% applicato a tutte le voci di costo a copertura dei costi delle migliorie, pur esponendo il costo finale di queste nell’importo di € 797.164,84.7.2.2. Le giustificazioni fornite soltanto in giudizio vanno reputate inammissibili, di modo che non è dato procedere all’esame delle argomentazioni del Comune di Milano e della controinteressata volte a dimostrarne l’inverosimiglianza o l’insostenibilità nel merito. 7.3. Tale conclusione va correlata col rigetto del secondo motivo di censura della ricorrente, a detta della quale vi sarebbe stata una violazione del contraddittorio endoprocedimentale.In proposito, l’art. 110, comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023 prevede che “in presenza di un’offerta che appaia anormalmente bassa le stazioni appaltanti richiedono per iscritto all’operatore economico le spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti, assegnando a tal fine un termine non superiore a quindici giorni”.Si è affermato in giurisprudenza che, malgrado la modifica apportata da tale disposizione alla norma dell’art. 97, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, non è venuta meno la discrezionalità della stazione appaltante nel regolare il contraddittorio nella fase di verifica dell’anomalia (cfr. Cons. Stato, V, 13 agosto 2024, n. 7114).Tuttavia, si tratta pur sempre di un procedimento delineato dal legislatore come a struttura c.d. monofasica, cioè strutturato su un’unica richiesta della stazione appaltante, senza prevedere alcun obbligo in capo a quest’ultima di procedere ad ulteriori approfondimenti istruttori se, dopo le giustificazioni rese a seguito della prima richiesta, permangono profili di anomalia dell’offerta (così, già nel vigore del d.lgs. n. 50 del 2016, Cons. Stato, V, 20 agosto 2025, n. 7089, e, maggior ragione, nel vigore del d.lgs. n. 36 del 2023 -contenente la suddetta norma acceleratoria dell’art. 110, comma 2- Cons. Stato, V, 13 agosto 2024, n. 7114).7.3.1. Nel caso di specie, il Comune di Milano, pur potendosi limitare all’unica richiesta iniziale, ha inteso approfondire specificamente, tra gli altri, proprio il calcolo dei costi delle migliorie, formulando la seconda richiesta sopra detta, riguardante anche queste ultime.Orbene, seguendo un metodo sperimentato in altre occasioni (e - come osservato dalla difesa civica - validato da precedenti giurisprudenziali: cfr., tra gli altri, Cons. Stato, V, 16 giugno 2024 n. 5445 e n. 5446; id., V, 4 febbraio 2025, n. 883), il Comune di Milano ha invitato la Fratelli Navarra a compilare il file excel “Analisi anomalia”, relativo alle lavorazioni più significative e con maggiore rilevanza economica (indicando i singoli costi di materiali, noli/trasporti e manodopera e fornendo la documentazione giustificativa); i costi indicati nel file sono stati quindi confrontati con quelli di progetto per rilevare gli scostamenti significativi, perciò meritevoli di approfondimento.Nel caso di specie, la Fratelli Navarra -anche al fine di non falsare detto confronto, comunque di chiarire il proprio “criterio” di indicazione e calcolo dei costi, così come esposto solo ex post in sede giudiziale- avrebbe dovuto esplicitare se e quali costi fossero incrementati della quota (asseritamente) volta a remunerare le migliorie, scorporando dal costo della lavorazione la quota di aumento.In mancanza, la società ricorrente non può pretendere che tale operazione venga effettuata nel corso del giudizio ovvero provocando un supplemento istruttorio cui la stazione appaltante non era tenuta. 7.4. Dal momento che il subprocedimento di verifica dell’anomalia è stato rispettoso del contraddittorio e che la documentazione prodotta dall’operatore economico è stata vagliata dalla stazione appaltante, senza che possano essere ascritti a quest’ultima errori di valutazione, appare corretto l’esito per il quale -a fronte dell’oggettiva insufficienza dell’utile dichiarato dall’operatore per coprire i costi delle migliorie - anche prescindendo dalle altre sottostime (su cui si sofferma il terzo motivo, perciò carente di interesse) non appare viziato il giudizio di non attendibilità dell’offerta espresso dal r.u.p. l’8 settembre 2025 e confermato dalla commissione di gara il 10 settembre 2025.7.5. In conclusione, sono infondati i motivi aggiunti riproposti in appello avverso il provvedimento di esclusione per anomalia dell’offerta.8. L’infondatezza di tali motivi riproposti comporta che l’appello sia infine respinto, dovendo tuttavia essere corretta la motivazione della sentenza di primo grado, disponendo, previa dichiarazione di illegittimità del (primo) provvedimento di esclusione del 7/9 aprile 2025, il rigetto del secondo ricorso per motivi aggiunti, e restando perciò confermato il (secondo) provvedimento di esclusione della Fratelli Navarra del settembre 2025.8.1. Le spese processuali si compensano per giusti motivi anche nel presente grado di giudizio, considerate la novità delle questioni affrontate in tema di subappalto c.d. necessario, nonché la correzione della motivazione della sentenza gravata. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge, nei termini di cui in motivazione.Spese compensate.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 marzo 2026 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOFerdinando MigliozziGiuseppina Luciana Barreca