urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.5:.sentenza:00000-0000217IN20250055020250811193726536.xml20250055020250811193726536.docm202500550\202500550.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\54 Paolo Giovanni Nicolo' Lotti\ Sentenza00:00:00stefano fantini11/08/2025 20:23:1520/08/2025NNFalsoIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Quinta)ha pronunciato la presenteDECISIONEPaolo Giovanni Nicolo' Lotti, PresidenteStefano Fantini, Consigliere, EstensoreAlberto Urso, ConsigliereElena Quadri, ConsigliereMarina Perrelli, Consigliere per la riformadella sentenza del Tribunale amministrativo regionale per l''Emilia Romagna, Sez. II, n. 721 del 2024, resa tra le parti; sul ricorso numero di registro generale 550 del 2025, proposto da Ufficio territoriale del governo - Prefettura di Bologna, Ministero dell'interno, Agenzia del demanio, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9871500B7E, rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12; Autocentro di Pecora Paolo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Nino Paolantonio e Francesco Coppola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Baldini Arrigo s.r.l., Dem.Auto s.r.l., Auto 4 Servizi s.r.l., Centro dell'auto di Grossi Sabino, Carrozzeria panigalese s.r.l., Officina F.lli Peri s.r.l., Soccorso Stradale di Proni Antonio e figli s.r.l., Autocarrozzeria Ugolini s.a.s. di Ugolini Alessio & C., Ultratek s.n.c. di Gangemi Gianluca e Biagi Nickias, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'avvocato Luca Ceccaroli, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autocentro di Pecora Paolo, di Baldini Arrigo s.r.l., di Dem.Auto s.r.l., di Auto 4 Servizi s.r.l., di Centro dell'auto di Grossi Sabino, della Carrozzeria Panigalese s.r.l., dell’Officina F.lli Peri s.r.l., del Soccorso stradale di Proni Antonio e figli s.r.l., dell’Autocarrozzeria Ugolini s.a.s. di Ugolini Alessio & C., della Ultratek s.n.c. e di Gangemi Gianluca e Biagi Nickias;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 maggio 2025 il Cons. Stefano Fantini e udito per la parte appellata l’avvocato Nino Paolantonio;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO1.-Il Ministero dell’interno e l’Agenzia del demanio hanno interposto appello nei confronti della sentenza 17 ottobre 2024, n. 721 del Tribunale amministrativo regionale per la Emilia Romagna, Sez. II, che ha accolto il ricorso dell’Autocentro di Pecora Paolo avverso il provvedimento in data 14 maggio 2024 con cui la Prefettura di Bologna, unitamente alla Direzione regionale Emilia-Romagna dell’Agenzia del demanio, lo ha escluso (per carenza del requisito di capacità tecnico-professionale di cui al punto X.3, lett. b, del disciplinare) dalla procedura aperta per l’affidamento del servizio, inerente l’ambito territoriale provinciale di Bologna, di recupero, custodia e acquisto dei veicoli oggetto di sequestro amministrativo, fermo o confisca ai sensi dell’art. 214-bis del d.lgs. n. 285 del 1992, per la durata di sessanta mesi, nonché avverso la lex specialis di gara (ove intesa nel senso di considerare il suindicato requisito in termini di requisito di qualificazione/partecipazione).Il disciplinare di gara, al punto X.3, in particolare, richiedeva ai concorrenti, con riguardo ai requisiti di capacità tecnica e professionale, di dichiarare, per l’attività di custodia, «la disponibilità, nell’ambito territoriale per cui si concorre, di un’area adibita a depositeria con una superficie utile non inferiore a mq. 500, non parcellizzabile, e idonea al parcheggio di almeno n. 50 autoveicoli, opportunamente recintata con un’altezza non inferiore a mt. 2,50, illuminata da un’altezza non inferiore a mt. 5»; ai fini della custodia dei veicoli oggetto della gara, la «disponibilità, all’interno della suddetta area adibita a depositeria, di una superficie non inferiore a mq. 20 idonea al parcheggio di almeno 2 autoveicoli appositamente riservata dotata : -(se depositeria al chiuso) di una pavimentazione impermeabilizzata del locale ed un pozzetto di raccolta degli eventuali sversamenti, con relativo svuotamento periodico e smaltimento nelle forme previste dalla legislazione di settore; (se depositeria all’aperto, sia completamente che con presenza di tettoia) di una pavimentazione impermeabilizzata dell’area munita di un sistema di raccolta delle acque meteoriche con relativo trattamento secondo la normativa di settore».Con l’impugnato provvedimento di esclusione in data 14 maggio 2024 la stazione appaltante ha rilevato che l’area di custodia della ditta Autocentro di Pecora Paolo non era conforme a quanto richiesto al paragrafo X.3, lett. b), del disciplinare, in quanto non recintata in modo continuo per l’intero perimetro della stessa : un lato dell’area è recintato per 20 (anziché per gli interi 40) metri lineari, il secondo lato dell’area di custodia è recintato per 3 (dei complessivi 18) metri lineari. Inoltre, a causa di ciò, l’area di custodia non risultava nettamente separata dalle altre attività dell’operatore economico, in violazione anche del paragrafo XVII.5 dello stesso disciplinare. Tale situazione ha integrato, in via conseguenziale, una dichiarazione non veritiera in ordine all’attestazione dei predetti requisiti, tanto nel DGUE quanto nella relazione tecnica presentata, con conseguente configurazione della fattispecie espulsiva prevista dall’art. 80, comma 5, lett. f-bis), del d.lgs. n. 50 del 2016.2. – Con il ricorso in primo grado l’Autocentro di Pecora Paolo ha impugnato i predetti provvedimenti deducendo l’illegittimità dell’esclusione dalla gara nell’assunto che il requisito di capacità tecnica e professionale di cui al paragrafo X.3 del disciplinare sia requisito di esecuzione e non già di partecipazione, e dunque da possedere dopo l’aggiudicazione; ed invero sarebbe del tutto illogico ed inutile imporre ai partecipanti di procurarsi già al momento dell’offerta la disponibilità di beni e mezzi senza la certezza dell’aggiudicazione. Diversamente opinando, il requisito sarebbe da ritenersi illogico e sproporzionato, potendo la recinzione essere completata in prossimità della stipulazione del contratto; in ogni caso, non sarebbe ravvisabile alcuna falsa dichiarazione, non sussistendo, tra l’altro, il richiesto elemento soggettivo del dolo del dichiarante.3. - La sentenza appellata ha accolto il ricorso, nell’assunto che se il requisito della disponibilità dell’area idonea nell’ambito territoriale è effettivamente requisito di capacità economica e dunque rilevante per la partecipazione alla gara, è dubbio che la stessa valenza possa assumere la presenza della recinzione su tutti i lati; e comunque, anche a così opinare, detta clausola della lex specialis dovrebbe ritenersi ingiustificatamente restrittiva della concorrenza e dunque irragionevole, imponendo a tutti i concorrenti di procurarsi anticipatamente, e dunque prima dell’aggiudicazione, un bene strumentale, con inutile aggravio dei costi. La sentenza ha poi escluso la sussistenza di una dichiarazione mendace da parte del ricorrente quale fattispecie escludente automatica, atteso che quella resa non concerne il possesso di un requisito di capacità tecnica rilevante per l’ammissione, ma si caratterizza «quale impegno ad acquisire in caso di aggiudicazione l’area destinata al deposito dei veicoli sequestrati o confiscati con le caratteristiche richieste in termini di separazione materiale con le altre aree del gestore, tenendo presente l’incontestato possesso da parte del ricorrente nel territorio provinciale di area adibita a deposito già in parte recintata e con le caratteristiche richieste dalla lex specialis».4.- Con il ricorso in appello l’amministrazione statale ha dedotto l’erroneità della sentenza impugnata, richiamando precedenti della Sezione (sentenze 15 dicembre 2020, n. 8021 e 27 novembre 2024, n. 9539) sulla natura di requisito di partecipazione di quello enucleato nel paragrafo X.3, lett. b), del disciplinare di gara, evidenziandone la rilevanza, in quanto un’adeguata recinzione garantisce non solo la separazione interna tra le varie attività dell’imprenditore, ma soprattutto la sicurezza dei veicoli nella prospettiva della separazione dall’esterno; lamenta dunque il vizio motivazionale della sentenza stessa, anche laddove afferma che si tratterebbe di requisito sproporzionato ed irragionevole. 5. - Si è costituito in resistenza l’Autocentro di Pecora Paolo, diffusamente argomentando, anche con richiamo di precedenti giurisprudenziali della Sezione di cui uno concernente un proprio contenzioso, e chiedendo la reiezione del ricorso in appello, in particolare nella considerazione della non rilevanza della distinzione tra recinzione interna ed esterna, e nell’assorbente assunto che la recinzione dell’area adibita a depositeria non può mai essere richiesta come requisito di partecipazione alla gara. Ha inoltre riproposto, ai sensi dell’art. 101 cod. proc. amm., i motivi terzo, quarto e quinto, assorbiti in primo grado, volti essenzialmente a dimostrare la sussistenza della recinzione nel giorno del sopralluogo, seppure momentaneamente interrotta per l’attività di pulizia periodica, nonché a riproporre la domanda di risarcimento del danno.6. – Si sono costituiti in giudizio i soggetti controinteressati facenti parte del raggruppamento con mandataria la Baldini Arrigo s.r.l. (risultato all’esito della gara primo graduato, seppure con offerta sottoposta a verifica di anomalia) concludendo per l’accoglimento del ricorso in appello. 7. - All’udienza del 22 maggio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.DIRITTO1.– L’appello è incentrato, anche mediante la evocazione di due precedenti della Sezione, sulla critica alla statuizione di primo grado che ha ritenuto illegittima l’esclusione e comunque irragionevole la previsione del disciplinare di gara ove interpretata nel senso di intendere il requisito di capacità tecnica e professionale della disponibilità di un’area adibita a depositeria “opportunamente recintata con un’altezza non inferiore a mt. 2,50” come requisito di partecipazione. Deduce l’appellante amministrazione che la recinzione è finalizzata non solo alla separazione dell’area adibita a depositeria da altra area appartenente allo stesso operatore (destinata all’esercizio di attività diverse da quelle oggetto di gara), ma anche, per almeno venti metri, alla separazione dell’area con l’esterno, come si evince dalla planimetria in atti, il che involge delicati profili di sicurezza. Di qui, per l’appellante, anche il vizio motivazionale della sentenza impugnata in ordine alla irragionevolezza del requisito, risultando indubbio che tra le prestazioni principali richieste al contraente vi sia quella della custodia degli autoveicoli oggetto del provvedimento di sequestro, fermo o confisca ai sensi dell’art. 214-bis del codice della strada, implicando ciò un’esigenza di sicurezza rispetto alla quale appare imprescindibile la recinzione anche verso l’esterno (tanto che, a questo riguardo, è richiesta all’operatore l’attestazione nell’ambito della relazione tecnica asseverata). L’appello non ha invece fatto oggetto di gravame la statuizione di primo grado che ha accolto il motivo dell’Autocentro di Pecora Paolo finalizzato ad escludere la ravvisabilità di una falsa dichiarazione, passata dunque in giudicato.L’appello, pur nella complessità dei profili giuridici trattati, è fondato.La complessità del tema è data dalla natura un po’ sfuggente della distinzione tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione, salvo che sul piano definitorio, ove appare chiaro che i requisiti di esecuzione del contratto sono gli elementi caratterizzanti la fase esecutiva del servizio e si distinguono dai requisiti di partecipazione alla gara, che sono invece necessari per accedere alla procedura di gara, in quanto requisiti generali di moralità, ovvero requisiti speciali attinenti a criteri di selezione. E dunque il possesso dei requisiti di partecipazione è richiesto al concorrente sin dal momento della presentazione dell’offerta, mentre i requisiti di esecuzione sono, di regola, condizioni per la stipulazione del contratto di appalto, pur potendo essere considerati, secondo l’interpretazione giurisprudenziale, nella lex specialis, come elementi dell’offerta, a volte essenziali, a volte idonei all’attribuzione di un punteggio premiale (Cons. Stato, III, 27 giugno 2024, n. 5691). Oltre questo quadro definitorio, che dimostra la natura “non ontologica” della distinzione, la giurisprudenza segue un criterio di interpretazione casistico, prevalentemente funzionale, avendo come paletti di confine l’interpretazione letterale della lex specialis da una parte e la ragionevolezza dall’altra parte. E così, ad esempio, allorché il bando, anziché limitarsi a richiedere ai partecipanti di acquisire la disponibilità di un determinato requisito tecnico, ne imponga invece il possesso, a pena di esclusione, all’atto della domanda di partecipazione, non può, applicando i consueti criteri di ermeneutica contrattuale (art. 1362 e ss. cod. civ.), sostenersi che tale onere afferisca alla fase esecutiva del contratto, riguardando la sussistenza dei presupposti per partecipare alla gara. Al contrario, l’introduzione surrettizia di un requisito di ammissione non chiaramente espresso (e dunque, implicito) dalla stazione appaltante lede la buona fede dei concorrenti, oltre che il principio della par condicio.Può dunque dirsi che spetta alla lex specialis enucleare le caratteristiche indefettibili (id est, i requisiti minimi) delle prestazioni o del bene e queste costituiscono condizione di partecipazione alla procedura selettiva, la cui mancanza determina l’esclusione dell’offerta dalla gara (in termini, Cons. Stato, V, 7 dicembre 2022, n. 10577).Posta questa cornice di ordine generale, occorre rilevare, con riguardo alla fattispecie specifica, che il disciplinare di gara, al paragrafo X, in tema di “requisiti speciali e mezzi di prova”, dispone che «i concorrenti devono essere in possesso, a pena di esclusione, dei requisiti previsti nei commi seguenti», e dunque, al punto X.1, vengono enucleati i “requisiti di idoneità”, al punto X.2 i “requisiti di capacità economica e finanziaria”, e, sub X.3, i “requisiti di capacità tecnica e professionale”. Come esposto, il profilo qui controverso riguarda i requisiti, in capo all’Autocentro di Pecora Paolo, di capacità tecnica e professionale per l’attività di custodia, prevedendo il par. X.3, sub b), «la disponibilità, nell’ambito territoriale per cui si concorre, di un’area adibita a depositeria con una superficie utile non inferiore a mq. 500, non parcellizzabile e idonea al parcheggio di almeno n. 50 autoveicoli, opportunamente recintata con un’altezza non inferiore a mt. 2,50, illuminata da un’altezza non inferiore a mt. 5». Giova ripetere che l’esclusione dell’appellato è stata disposta dalla stazione appaltante nella considerazione che l’area di custodia dell’Autocentro Pecora Paolo non sia conforme a quanto richiesto dal paragrafo X.3, lett. b), del disciplinare, in quanto non recintata in modo continuo per l’intero perimetro della stessa e che tale irregolarità determina anche altra violazione del disciplinare in quanto l’area di custodia non è nettamente separata dalle altre attività dell’operatore economico, in violazione di quanto previsto dal paragrafo XVII.5 (“relazione tecnico”).Tenendo conto dell’inquadramento proposto, la motivazione della sentenza di prime cure (che ha accolto il ricorso dell’Autocentro Pecora Paolo avverso l’esclusione) non appare condivisibile, in quanto non conforme con l’ermeneusi letterale del disciplinare di gara e con la previsione, nello stesso contenuta, che i requisiti di capacità tecnica e professionale per l’attività di custodia (ivi inclusa la recinzione non inferiore a mt. 2,50) sono posti a pena di esclusione. Non ha fondamento giuridico l’interpretazione seguita dal primo giudice, caratterizzata dalla disarticolazione in due parti della clausola del disciplinare di cui al paragrafo X.3, lett. b), attribuendo alla locuzione che fa riferimento alla disponibilità dell’area adibita a depositeria idonea al parcheggio la natura di requisito di partecipazione, e alla locuzione “opportunamente recintata con un’altezza non inferiore a mt. 2,50” il valore di requisito di esecuzione. Non vi è uno iato nella disposizione del disciplinare e questo non può essere enucleato in modo implicito, invocando la irragionevolezza della lex specialis, che peraltro potrebbe essere apprezzata in sede giurisdizionale solo ove manifesta.Tale manifesta irragionevolezza (lo si precisa, essendo stata impugnata la lex specialis) non è però configurabile, anche alla luce delle considerazioni svolte dall’amministrazione con l’appello, volte a mettere in luce le esigenze sottese alla recinzione, come strumento di separazione dell’area adibita a depositeria da altra area adibita a differente uso, e dall’esterno.In tale senso la Sezione si è già espressa con la sentenza 15 dicembre 2020, n. 8021, la quale ha escluso che la prescrizione della recinzione dell’area destinata a depositeria dei veicoli possa costituire una formalistica interpretazione della lex specialis, come pure che quest’ultima sia viziata da sproporzionalità. 2. – L’accoglimento dell’appello impone la disamina dei motivi riproposti dall’appellato Autocentro di Pecora Paolo. Il terzo contesta il verbale di sopralluogo compiuto dalla Commissione di supporto al Rup che, anche con riferimento alla contestata recinzione, descrive lo stato dei luoghi alle ore 9,20 del 23 febbraio 2024, ma non ha accertato se al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara (30 agosto 2023) la recinzione fosse stata completamente installata. Assume l’Autocentro appellato che a quest’ultima data la recinzione era stata installata, come si evincerebbe dalle fotografie dell’area, risalenti a quell’epoca, allegate alle dichiarazioni giurate di due dipendenti della ditta appellata; aggiunge che alla successiva data del sopralluogo i pannelli della recinzione mancante erano stati temporaneamente rimossi per consentire operazioni di pulizia delle intercapedini ed in generale delle zone di confine tra l’area in questione e le altre superfici non comprese nella depositeria (e addossati alla parete esterna del muro posto in prossimità dei locali adibiti ad uffici, come mostrato ai componenti della Commissione di verifica); vengono prodotte le dichiarazioni sostitutive dell’atto di notorietà dei signori Grillo Francesco e Franco Enzo, a dimostrazione del fatto che era presente in loco la recinzione e si chiede l’ammissione della prova testimoniale sulle esposte circostanze di fatto.Il quarto motivo riproposto fa discendere da quanto esposto in ordine alla solo temporanea disinstallazione di alcuni pannelli di recinzione il corollario per cui avrebbe dovuto essere attivato il soccorso istruttorio nei confronti della ditta Autocentro di Pecora Paolo a mente dell’art. 89, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, non vertendosi al cospetto di una omissione dichiarativa e neppure di un requisito sostanziale.Il quinto motivo riproposto contesta invece il verbale nella parte in cui riporta che “a ridosso del lato corto del capannone, come detto che delimita l’area di custodia, una superficie di circa 20 mq non risulta asfaltata ed è sovrastata da un cumulo di ghiaia e con la presenza di una betoniera da cantiere”, argomento invero non alla base del provvedimento di esclusione gravato in primo grado, deducendo che si tratti di una superficie di tipo industriale e realizzata in calcestruzzo cementizio, in conformità dei requisiti prescritti dal disciplinare. Il quinto motivo è inammissibile per carenza di interesse, in quanto si tratta di accertamento che, quand’anche erroneo, è risultato irrilevante ai fini dell’adozione del provvedimento di esclusione.Il terzo ed il quarto motivo, che possono essere trattati congiuntamente in quanto intimamente connessi, in rapporto di conseguenzialità logica prima ancora che giuridica, sono poi infondati.Per costante giurisprudenza, il principio della continuità del possesso dei requisiti esige che gli stessi siano posseduti ininterrottamente in tutte le fasi della procedura e che la loro perdita, ancorché temporanea, impone l’esclusione del concorrente dalla gara (Cons. Stato, V, 15 dicembre 2020, n. 8021). Basterebbe tale considerazione a dimostrare la legittimità dell’esclusione.Sul piano probatorio, poi, va ricordato che i rilievi svolti dalla Commissione assumono una significativa valenza istruttoria, in quanto il relativo verbale di accertamento redatto in esito di sopralluoghi o ispezioni ha efficacia probatoria qualificata, cioè sino a querela di falso ex art. 2700 cod. civ. delle attività ivi riportate (tra le tante, Cons. Stato, III, 28 gennaio 2025, n. 664) e non può essere pertanto superato dalle dichiarazioni sostitutive e dalle allegazioni fotografiche. Peraltro le dichiarazioni sostitutive, rese dai signori Grillo e Franco in data 12 giugno 2024, non hanno, in relazione al loro tenore, oltre che in considerazione del fatto che sono successive al sopralluogo, alcun valore probatorio; le stesse fotografie allegate alle dichiarazioni, prive di una data certa anteriore, risultano incoerenti con la documentazione fotografica allegata al verbale di sopralluogo.Quanto al soccorso istruttorio, occorre ricordare che non è ammissibile la soccorribilità degli elementi integranti, anche documentalmente, il contenuto dell’offerta (tecnica ed economica), che si porrebbe in contrasto con il principio di parità dei concorrenti; si possono emendare le carenze o le irregolarità che attengano alla allegazione dei requisiti di ordine generale (in quanto soggettivamente appartenenti all’operatore economico in quanto tale), ma non quelle inerenti ai requisiti di ordine speciale, in quanto atte a strutturare i termini dell’offerta, con riguardo alla capacità economica, tecnica e professionale richiesta per l’esecuzione delle prestazioni messe a gara (in termini Cons. Stato, V, 23 maggio 2025, n. 4526).3. – La reiezione dei motivi riproposti comporta la reiezione anche della (egualmente) riproposta domanda di risarcimento del danno in forma specifica o per equivalente, risultando esclusa l’illegittimità provvedimentale. 4. - Alla stregua di quanto esposto, l’appello va accolto; per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, va respinto il ricorso di primo grado. La complessità della controversia integra le ragioni che per legge consentono la compensazione tra le parti delle spese del doppio grado di giudizio. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie; per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso di primo grado.Compensa tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 maggio 2025 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOFerdinando MigliozziStefano Fantini