urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.6:.sentenza:00000-0000217IN20240917520251104083754131.xml20240917520251104083754131.docm202409175\202409175.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\465 Sergio De Felice\ SentenzaSergio De Felice06/11/2025 11:28:12Dalila Satullo05/11/2025 15:53:3807/11/2025NNFalsoIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Sesta)ha pronunciato la presenteDECISIONESergio De Felice, PresidenteGiordano Lamberti, ConsigliereLorenzo Cordi', ConsigliereMarco Poppi, ConsigliereDalila Satullo, Consigliere, Estensore per la riformadella sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima) n. 1738/2024. sul ricorso numero di registro generale 9175 del 2024, proposto da Iliad Italia S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Pacciani, Valerio Mosca, con domicilio eletto presso lo studio Filippo Pacciani in Roma, via di San Nicola Da Tolentino, 67; Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per le Province di Salerno e Avellino, Ministero della Cultura, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12; Comune di Capaccio Paestum, Arpac - Agenzia Regionale per la Protezione dell'Ambiente della Campania, non costituiti in giudizio; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio della Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per le Province di Salerno e Avellino e del Ministero della Cultura;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 30 ottobre 2025 il Cons. Dalila Satullo e udito per la parte appellante l’avvocato Filippo Pacciani;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1. In data 24 novembre 2022 Iliad S.p.a. ha presentato un’istanza, ai sensi degli artt. 44 e 49 d.lgs. n. 259/2003, per l’installazione di una stazione radio base nel Comune di Capaccio Paestum, località Linora, in zona sottoposta a vincolo paesaggistico.La Soprintendenza territorialmente competente, dopo avere chiesto integrazioni documentali, ha emesso un preavviso di diniego, a seguito del quale la società interessata si è resa disponibile ad individuare soluzioni tecniche dirette a superare le criticità riscontrate, tra cui la rilevante diminuzione dell’altezza dell’antenna, il camuffamento dell’impianto con un finto pino marittimo, nonché la colorazione delle antenne.Con provvedimento dell’8 agosto 2023 la Soprintendenza ha emesso parere negativo ritenendo che, ancorché le modifiche dell’altezza dell’impianto proposte dalla società abbiano assicurato la non visibilità dello stesso dalla quasi totalità del bagnasciuga, “permane l’interferenza diretta e visibile con il tracciato di via Molino di Mare”, in cui si trova l’ex centrale idroelettrica Maida, rispetto alla quale è in corso un’attività preistruttoria ai fini della dichiarazione dell’interesse culturale e dalla quale l’impianto è interamente visibile. Per tali ragioni l’amministrazione ha concluso che “le variazioni in riduzione del progetto non siano sufficienti per valutare l’opera come compatibile paesaggisticamente, dato il regime di tutela vigente sull’area, il particolare valore del contesto e di via Molino di Mare e la vicinanza alla centrale idroelettrica nei confronti della quale vi sarebbe una innegabile interferenza rispetto alla progettata localizzazione dell’antenna, interferenza attualmente non superabile a causa del negativo impatto che la stazione produrrebbe sul paesaggio circostante”.Iliad S.p.a. ha impugnato il predetto provvedimento e con ordinanza cautelare il Tribunale ha ordinato alla Soprintendenza di effettuare il riesame dell’istanza al fine di valutare le misure di mitigazione proposte dalla società.All’esito del riesame la Soprintendenza ha adottato un nuovo provvedimento negativo. In particolare, l’amministrazione, premesso che in data 21 dicembre 2023 è stato avviato il procedimento per la dichiarazione, ai sensi dell’art. 14 d.lgs. n. 42/2004, dell’interesse culturale dell’antico mulino medievale (nonché ex centrale idroelettrica), ha ritenuto che i fotoinserimenti prodotti dalla società non rappresentino fedelmente lo stato futuro dei luoghi e che le opere di mitigazione non siano comunque sufficienti a superare le rilevate criticità. Tale secondo provvedimento è stato impugnato con motivi aggiunti.Con sentenza n. 1738/2024 il Tar Salerno ha dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso avverso il primo provvedimento negativo e ha respinto il ricorso per motivi aggiunti, ritenendo sufficiente la motivazione della Soprintendenza in ordine all’inadeguatezza delle misure di mitigazione proposte dalla società.Avverso la predetta sentenza ha proposto appello Iliad S.p.a. deducendo i seguenti motivi: 1) sul mancato accertamento dell’illegittimità del parere negativo della Soprintendenza in quanto fondato su una circostanza nuova e ipotetica: omessa pronuncia; error in iudicando; violazione e falsa applicazione del d.lgs. n. 42/2004, dell’art. 3 l. n. 241/1990, degli artt. 44 e ss. d.lgs. n. 259/2003; eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e, in particolare, per travisamento dei fatti, irragionevolezza e illogicità, nonché sviamento di potere; difetto di motivazione e istruttoria; 2) sull’omessa e insufficiente valutazione delle misure di mitigazione proposte da Iliad: error in iudicando; omessa pronuncia; violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 10 bis l. n. 241/1990, del d.lgs. n. 42/2004, degli artt. 44 e ss. d.lgs. n. 259/2003, degli artt. 4 e 8 l. n. 36/2001; eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e, in particolare, per difetto di motivazione, difetto di istruttoria e travisamento dei fatti, nonché sviamento di potere; 3) sui profili di carenza motivazionale e istruttoria relativi al presunto contrasto paesaggistico: omessa pronuncia; error in iudicando; violazione e falsa applicazione dell’art. 3 l. n. 241/1990, degli artt. 43 e ss. d.lgs. n. 259/2003; eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e, in particolare, per irragionevolezza, illogicità manifesta e disparità di trattamento. violazione dei principi di proporzionalità, non discriminazione e concorrenza. difetto diistruttoria e motivazione.Si sono costituiti in giudizio il Ministero della Cultura e la Soprintendenza, deducendo l’infondatezza dell’atto di appello.Con ordinanza del 15 gennaio 2025 questo Consiglio ha respinto la domanda cautelare.All’udienza pubblica del 30 ottobre 2025 la causa è stata assunta in decisione.2. Quanto al primo motivo di appello, va preliminarmente rilevato che il Tribunale ha effettivamente omesso di pronunciarsi sul primo motivo del ricorso per motivi aggiunti. Con questo motivo Iliad S.p.a. aveva censurato il provvedimento impugnato nella parte in cui ha ritenuto esistente l’incompatibilità paesaggistica dell’impianto sulla base di una circostanza nuova, ipotetica ed inesistente al momento della presentazione dell’istanza e del primo provvedimento di diniego, rappresentata dall’avvio del procedimento per la dichiarazione di interesse culturale dell’antico Molino di mare.Ciò premesso, tale censura è fondata.2.1. In primo luogo, deve precisarsi che l’amministrazione, nel riesaminare la vicenda a seguito di ordinanza cautelare, ben poteva tenere conto della sopravvenienza intervenuta nelle more. A sostegno di tale assunto, va richiamata la costante giurisprudenza secondo cui, in sede di riesercizio del potere a seguito della formazione di un giudicato favorevole al privato, l’amministrazione può dare rilievo alle sopravvenienze verificatesi prima della notificazione della sentenza divenuta irrevocabile (v. sul punto Cons. Stato, ad. pl., n. 11/2016). A maggior ragione, quindi, le sopravvenienze possono rilevare quando l’amministrazione riesercita il potere a seguito di un’ordinanza cautelare propulsiva, adottata in un momento processuale embrionale in cui ancora non è stata adottata la sentenza di primo grado.A ciò si aggiunga peraltro che l’amministrazione deve comunque sempre tenere conto delle sopravvenienze attinenti a profili dell’attività non direttamente vincolati dall’effetto conformativo del provvedimento giurisdizionale (v. sempre Cons. Stato, ad. pl., n. 11/2016). Nel caso in esame l’ordinanza cautelare si era limitata ad imporre all’amministrazione di valutare le misure di mitigazione proposte, senza vincolarla sotto altri profili. Pertanto l’amministrazione era libera di prendere in considerazione la sopravvenienza in esame che, attenendo all’avvio di un procedimento di apposizione di vincolo ai sensi dell’art. 14 d.lgs. n. 42/2004, non impediva comunque la più approfondita valutazione delle misure di mitigazione imposta dal provvedimento cautelare.2.2. Ciò esposto in ordine alla possibilità per la Soprintendenza di prendere in considerazione le sopravvenienze intervenute, va tuttavia rilevato che ai sensi dell’art. 14, comma 4, d.lgs. 42/2004, a decorrere dalla comunicazione di avvio del procedimento per la dichiarazione di interesse culturale si applicano, in via cautelare e fino alla scadenza del termine del procedimento di dichiarazione, le disposizioni previste dal Capo II, dalla sezione I del Capo III e dalla sezione I del Capo IV del Titolo II del medesimo d.lgs. Si tratta, in particolare, delle disposizioni relative alla vigilanza ed alle ispezioni, alle autorizzazioni necessarie per gli interventi sul bene culturale previsti dall’art. 21 e all’alienazione e trasmissione dei beni culturali.Il legislatore ha quindi voluto prevedere, nelle more dell’accertamento dell’interesse culturale, l’applicazione di una disciplina minima provvisoria a garanzia del bene, limitata solamente ad alcune disposizioni del codice, tra cui non rientra specificamente la tutela che l’amministrazione vuole garantire con il provvedimento impugnato. Pertanto, non può ritenersi legittimo il provvedimento della Soprintendenza nella parte in cui ha dato rilievo alla specifica necessità di tutelare la visuale dall’antico Molino di mare.3. Il secondo motivo è fondato.Va al riguardo rilevato che la società appellante, a seguito dei rilievi della Soprintendenza, ha ridotto di circa 6 mt l’altezza dell’impianto con la conseguenza che lo stesso, per un verso, non è più visibile dal litorale e, per altro verso, dalle angolazioni da cui è ancora visibile comporta un ingombro visivo minore rispetto a quanto previsto nel progetto originario. Inoltre, la società ha proposto due misure di mitigazione alternative: la colorazione dell’impianto o il camuffamento dello stesso mediante un manufatto avente la forma di un pino mediterraneo.L’amministrazione, anche in sede di riesame, ha tuttavia reiterato il proprio parere contrario, ritenendo non attendibili i fotoinserimenti prodotti e non adeguate le misure di mitigazioni proposte.Tale decisione, secondo questo collegio, è censurabile per difetto di istruttoria e motivazione per le seguenti ragioni.In primo luogo, a fronte dei dubbi in ordine alla correttezza dei fotoinserimenti, l’amministrazione avrebbe dovuto chiedere alla società, in applicazione del principio di leale cooperazione di cui all’art. 1, c. 2 bis l. n. 241/1990 e prima dell’adozione del provvedimento negativo, un’integrazione documentale o la produzione di nuovi fotoinserimenti al fine di fugare ogni dubbio in ordine alla reale rispondenza degli stessi al futuro stato dei luoghi.In secondo luogo, la valutazione delle opere di mitigazioni proposte non è stata effettiva e sufficientemente motivata, con particolare riguardo al camuffamento dell’impianto, ritenuto dall’amministrazione inadeguato in quanto l’albero finto avrebbe un’altezza superiore all’altezza media degli alberi circostanti. Si osserva al riguardo che, come evidenziato anche dalla società appellante in sede di discussione, la circostanza che in natura vi siano alcuni alberi più alti di quelli circostanti è evenienza frequente e di comune esperienza; inoltre, dalle foto in atti risulta che anche nel contesto paesaggistico in esame non tutti gli alberi hanno la medesima altezza. A parere del collegio, ciò induce a ritenere che la decisione dell’amministrazione non sia sufficientemente e correttamente motivata in ordine all’inadeguatezza della misura di mitigazione in esame. Quanto invece alla tinteggiatura, il collegio ritiene comunque sufficiente la considerazione dell’amministrazione secondo cui la circostanza che il palo sia visibile da angolature e con sfondi diversi rende poco utile una tinteggiatura che assicurerebbe la mimetizzazione solo da alcuni dei punti di osservazione.4. Anche il terzo motivo di appello è fondato.Va al riguardo rilevato che, come evincibile dal provvedimento impugnato, l’amministrazione ha ritenuto l’infrastruttura incompatibile con il vincolo paesaggistico principalmente perché la stessa è visibile dalla via Molino di mare e, in particolare, dall’antico mulino medievale. Tale motivazione non è tuttavia sufficiente, a parere del collegio, atteso che: come già sopra esposto si dà rilievo decisivo alla mera visibilità dell’infrastruttura dall’antico mulino medievale che non è stato tuttavia neanche oggetto di dichiarazione di interesse culturale; in ogni caso, l’amministrazione non avrebbe dovuto limitarsi a constatare la mera visibilità dell’infrastruttura ma, tenendo conto delle caratteristiche dell’impianto (ad esempio, altezza, collocazione in zona alberata, vicinanza al centro abitato, etc.), avrebbe dovuto indicare specificamente le ragioni per le quali lo stesso non si inserisce adeguatamente nel contesto complessivo di riferimento e impedisce il godimento del bene paesaggistico descritto e tutelato dal d.m. 7 giugno 1967.5. Per le ragioni sopra esposte l’appello va accolto e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, il provvedimento della Soprintendenza Archeologica, Belle Arti e Paesaggio per le province di Salerno e Avellino prot. n. 29571-P del 22 dicembre 2023 avente ad oggetto “Provvedimento di riesame dell’istanza. Parere contrario” va annullato.6. Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate, a carico delle amministrazioni appellate costituite e in favore della società appellante, nella misura di euro 4.000 a titolo di compensi professionali per entrambi i gradi del giudizio, oltre agli accessori di legge ed alla refusione del contributo unificato se versato.Nulla sulle spese per le parti non costituite. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, annulla il provvedimento della Soprintendenza Archeologica, Belle Arti e Paesaggio per le province di Salerno e Avellino prot. n. 29571-P del 22 dicembre 2023 avente ad oggetto “Provvedimento di riesame dell’istanza. Parere contrario”.Condanna in solido le amministrazioni appellate costituite al pagamento, in favore della società appellante, della somma di euro 4.000,00 a titolo di compensi professionali a titolo di compensi professionali per entrambi i gradi del giudizio, oltre agli accessori di legge ed alla refusione del contributo unificato se versato.Nulla spese per le parti non costituite.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 ottobre 2025 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOGiulia Rosa Maria CavalloDalila Satullo