urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.5:.sentenza:00000-0000217IN20240689520250521100541675.xml20240689520250521100541675.docm202406895\202406895.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\409 Francesco Caringella\ Sentenza00:00:00gianluca rovelli24/05/2025 14:23:1303/06/2025NNFalsoIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Quinta)ha pronunciato la presenteDECISIONEFrancesco Caringella, PresidenteAlberto Urso, ConsigliereMarina Perrelli, ConsigliereGianluca Rovelli, Consigliere, EstensoreAnnamaria Fasano, Consigliere per la riformadella sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Sesta) n. 4342/2024, resa tra le parti. sul ricorso numero di registro generale 6895 del 2024, proposto da Ser.Com. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG A027A67750, A027A8C5D9, rappresentata e difesa dagli avvocati Saverio Sticchi Damiani, Walter Perrotta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Comune di Castellammare di Stabia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Antonella Verde, Giuseppina Moccia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Nivi S.p.a., non costituita in giudizio; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Castellammare di Stabia;visti tutti gli atti della causa;relatore nell'udienza pubblica del giorno 30 gennaio 2025 il Cons. Gianluca Rovelli e udito l’avvocato Saverio Sticchi Damiani;ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO1. Con bando di gara pubblicato sulla GURI 5a Serie Speciale - Contratti Pubblici n. 133 del 17.11.2023 il Comune di Castellammare di Stabia ha indetto una procedura aperta ai sensi dell’art. 71 del d.lgs. 36/2023, da espletarsi in modalità telematica, per la selezione del contraente cui affidare per anni cinque la gestione delle procedure contravvenzionali, suddivisa in due lotti funzionali così distinti: a) Lotto n. 1, del valore di € 608.300,00 + IVA, avente ad oggetto il “Servizio di gestione del ciclo globale del procedimento sanzionatorio originato dagli atti di accertamento per le violazioni alle norme del Codice della Strada”;b) Lotto n. 2, del valore di € 90.000,00 + IVA, avente ad oggetto la “Notificazione atti di accertamento all’Estero delle sanzioni amministrative derivanti dalle violazioni alle norme del Codice della Strada”.2. Ser.Com. ha partecipato alla procedura presentando offerta per entrambi i lotti. In particolare, dall’esame dei verbali n. 2 e n. 3 dell’1.2.2024 relativi all’apertura della documentazione amministrativa, emerge che Ser.Com. è stata l’unica partecipante alla procedura relativa al Lotto n. 1, mentre alla procedura relativa al Lotto n. 2 hanno partecipato, oltre all’odierna appellante, altri due operatori economici, ovvero Safety21 S.p.a. e Nivi S.p.a.3. Ser.Com. riferisce di avere partecipato a entrambi i lotti avvalendosi della capacità tecnico-professionale di laBconsulenze S.r.l., società che detiene la totalità del capitale sociale della stessa Ser.Com. Nella sua qualità di ausiliaria, laBconsulenze S.r.l., ha dichiarato: a) le sanzioni contrattuali subite nella esecuzione di contratti analoghi a quello per cui è causa, ovvero in particolare una penale contrattuale irrogata dal Comune di Cosenza con ordinanza-ingiunzione del 27.7.2020 e una risoluzione contrattuale disposta dal Comune di Afragola con determinazione dell’11.12.2023, entrambe fatte oggetto di impugnazione in sede giurisdizionale e tuttora sub iudice; b) la contestazione di un illecito amministrativo ex art. 25, comma 2, del d.lgs. 231/2001 per fatti risalenti al 2017 e le misure di self-cleaning conseguentemente adottate dalla Società; c) l’esistenza a carico di laBconsulenze e di Ser.Com. di debiti fiscali definitivamente accertati, per i quali le imprese avevano richiesto e ottenuto la rateizzazione prima della partecipazione alla gara.3. Con nota prot. n. 11615 del 19 febbraio 2024 il RUP, esaminate le dichiarazioni rese in gara dall’ausiliaria laBconsulenze, ha comunicato a Ser.Com. l’avvio del procedimento di esclusione dalla gara, assegnando un termine di dieci giorni per la presentazione di memorie.4. Il RUP, dopo aver richiamato “gli artt. 95 e 98” del d.lgs. 36/2023, ha motivato l’avvio del procedimento di esclusione di Ser.Com. sulla base dei seguenti elementi: a) l’ausiliaria laBconsulenze ha posto in essere “significative e persistenti carenze nella esecuzione di precedenti contratti di appalto o di concessione per la stessa tipologia di servizio richiesta”; b) l’ausiliaria laBconsulenze, essendo socio unico di maggioranza di Ser.Com., sarebbe “in grado di incidere sostanzialmente sulle scelte imprenditoriali di quest’ultima”; c) l’ausiliaria laBconsulenze non ha operato “una corretta attività di self-cleaning” all’esito del procedimento penale avviato nel 2017 da parte della Procura di Matera nei confronti dell’allora socio della Società; d) l’ausiliaria laBconsulenze si è resa responsabile di “gravi illeciti professionali” contestati dal Comune di Cosenza e dal Comune di Afragola, per un valore economico “sostanzialmente equivalente a quello oggetto dell’appalto, facendo presagire una palese inaffidabilità dell’operatore economico alla gestione dell’appalto”; e) l’inaffidabilità dell’operatore economico risulta “evidente” anche dal fatto che Ser.Com. e l’ausiliaria laBconsulenze hanno commesso “gravi violazioni relativamente agli obblighi afferenti il pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali”; peraltro, per una “irregolarità fiscale di € 106.545,92” a carico di Ser.Com. risulta “non … ancora approvata dall’Agenzia delle Entrate l’istanza di rateizzazione”.5. In data 26 febbraio 2024 Ser.Com. ha presentato le sue osservazioni corredate da documenti, con le quali ha replicato alle ragioni di inaffidabilità di laBconsulenze indicate dalla stazione appaltante e chiesto, in subordine, di poter sostituire l’ausiliaria ai sensi dell’art. 106, comma 4, del d.lgs. 36/2023.6. Con nota prot. n. 16454 dell’11 marzo 2024 il RUP ha disposto l’esclusione di Ser.Com. dalla gara “ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 95, comma 1, lett. e) del D. Lgs. 36/2023”.7. Con verbale n. 5 dell’11.3.2024 il RUP non ha ammesso Ser.Com. al prosieguo della gara e ha, invece, ammesso le altre due concorrenti Safety21 e Nivi alle successive fasi della procedura relativa al Lotto n. 2. Inoltre, con determinazione n. 379 del 12.3.2024 il Dirigente Settore VII Area Polizia Municipale del Comune di Castellammare di Stabia, preso atto dell’esclusione della odierna appellante dalla gara, ha dichiarato deserta la procedura relativa al Lotto n. 1.8. Con due distinti ricorsi Ser.Com. ha impugnato la propria esclusione da entrambi i lotti dinanzi al TAR Campania che, previa riunione dei ricorsi, li ha respinti con sentenza n. 4342/2024.9. Di tale sentenza, Ser.Com. S.r.l. ha chiesto la riforma con rituale e tempestivo atto di appello affidato alle seguenti censure: “A) Erroneità della sentenza appellata nelle parti in cui, muovendo da una non consentita interpretazione estensiva della nozione di “operatore economico offerente” di cui all’art. 98 del D.lgs. 36/2023, ha ritenuto legittimo il giudizio di inaffidabilità espresso dalla stazione appaltante nei confronti di Ser.Com. in ragione dei (presunti) illeciti professionali ascrivibili a laBconsulenze: “I. Violazione degli artt. 95 e 98 del D.lgs. 36/2023 - Violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione - Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, travisamento, illogicità manifesta” - “III. Violazione degli artt. 95 e 98 del D.lgs. 36/2023 - Violazione dell’art. 104, comma 6, del D.lgs. 36/2023 - Violazione del principio di favor partecipationis - Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, travisamento, illogicità e ingiustizia manifesta”; B) Erroneità della sentenza appellata nella parte in cui ha ritenuto legittimo il giudizio di inaffidabilità espresso dalla stazione appaltante nei confronti di laBconsulenze: “II. Violazione degli artt. 95 e 98 del D.lgs. 36/2023 - Violazione del principio di proporzionalità - Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, travisamento, illogicità manifesta”; C) Erroneità della sentenza appellata nella parte in cui ha dichiarato assorbiti i restanti motivi di ricorso: “IV. Violazione degli artt. 95, 96 e 98 del D.lgs. 36/2023 - Violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione - Eccesso di potere per Difetto di istruttoria e di motivazione, travisamento, illogicità” - “V. Violazione degli artt. 94, 95 e 98 del D.lgs. 36/2023 - Violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione - Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, contraddittorietà, illogicità e ingiustizia manifesta”.10. Ha resistito al gravame, chiedendone il rigetto, il Comune di Castellammare di Stabia.11. Alla udienza pubblica del 30 gennaio 2025 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.DIRITTO12. Le argomentazioni dell’appellante necessitano di una sintesi al fine di inquadrare con ordine le questioni sottoposte al Collegio e le critiche mosse alla sentenza impugnata.13. Con il primo motivo l’appellante, in sintesi, argomenta come segue.13.1. La decisione appellata sarebbe erronea anzitutto nelle parti in cui, muovendo da un’esegesi errata dell’art. 98 del d.lgs. 36/2023, ha ritenuto che nella nozione di “operatore economico offerente” ivi contenuta rientrerebbero anche l’impresa ausiliaria (punto 4.1.3.) e il socio unico persona giuridica della società di capitali offerente (punto 4.2.), con la pretesa conseguenza che gli illeciti professionali compiuti da tali soggetti sarebbero rilevanti ai sensi della citata disposizione.13.2. Il gravato provvedimento di esclusione si baserebbe su un presupposto giuridico errato, ovvero su una distorta applicazione della c.d. “teoria del contagio” per cui le vicende professionali della persona giuridica socia unica della società di capitali offerente si rifletterebbero automaticamente su quest’ultima, al punto che gli eventuali illeciti professionali a carico della prima si trasmetterebbero “per contagio” all’operatore economico che partecipa alla gara pregiudicandone l’affidabilità professionale e la correlata capacità di contrarre con la P.A.13.3. Le vicende professionali di laBconsulenze, invece, non potrebbero in alcun modo rilevare quale causa di esclusione nei confronti dell’appellante Ser.Com., dovendosi ritenere, alla stregua del nuovo Codice dei contratti pubblici, che la sussistenza di (presunti) illeciti professionali possa assumere rilevanza ai fini dell’esclusione dalla gara solamente quando gli stessi siano riferiti direttamente all’operatore economico che presenta l’offerta e non anche all’eventuale persona giuridica che ne detiene il capitale sociale.13.4. L’art. 95, comma 1, lett. e), del d.lgs. 36/2023 dispone che “La stazione appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura un operatore economico qualora accerti: … che l’offerente abbia commesso un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, dimostrato dalla stazione appaltante con mezzi adeguati”. L’art. 98, comma 1, del D.lgs. 36/2023, stabilisce che “L’illecito professionale grave rileva solo se compiuto dall’operatore economico offerente, salvo quanto previsto dal comma 3, lettere g) ed h)”.13.5. Le situazioni ostative di cui al comma 3 dell’art. 98 devono essere valutate con riferimento all’operatore economico offerente soltanto quando sono ad esso direttamente riferibili, ad eccezione di quelle previste alle lettere g) e h) – che comunque non vengono in considerazione nel provvedimento impugnato – le quali, in ragione della gravità delle condotte ivi contemplate, assumono rilevanza quale causa escludente nel caso in cui siano riferibili ai soggetti di cui dall’art. 94, comma 3, del d.lgs. 36/2023, ovvero a quelle persone fisiche che rivestono un ruolo influente all’interno dell’organizzazione dello stesso operatore economico.13.6. Sarebbe netta, dunque, la presa di posizione sulla c.d. “teoria del contagio” da parte del legislatore che, condividendo le perplessità espresse in proposito dalla giurisprudenza maggioritaria e dall’ANAC nella vigenza del precedente Codice dei contratti pubblici, alla cui stregua la persona giuridica non rileva rispetto alla previsione del contagio del socio unico in quanto l’art. 80, comma 3, del d.lgs. 50/2016 si riferiva espressamente al solo socio unico persona fisica, ha voluto non estendere la fattispecie dell’illecito professionale rilevante all’ipotesi di contagio dell’operatore economico né da parte della persona fisica, salve le ipotesi eccezionali di cui alle citate lettere g) e h), né tanto meno da parte della persona giuridica e dei relativi amministratori.13.7. L’illecito professionale rileverebbe solo se compiuto dall’operatore economico offerente, fatte salve le fattispecie penalmente rilevanti enucleate dalle lettere g) e h) del terzo comma dell’articolo citato, che possono essere attenzionate anche se contestate o commesse da uno dei soggetti di cui all’art. 94, comma 3. È rilevante, inoltre, il mancato rinvio alla previsione di cui all’art. 94, comma 4, del d.lgs. 36/2023 che induce ad escludere la rilevanza in termini di grave illecito professionale delle condotte poste in essere dagli amministratori del socio unico persona giuridica. 13.8. Alla luce delle coordinate giuridiche sopra indicate, sarebbe evidente che le vicende professionali di laBconsulenze non possono riverberarsi “per contagio” su Ser.Com. atteso che, nella vigenza del nuovo Codice, le carenze nell’esecuzione di un precedente contratto possono condurre all’esclusione dell’operatore economico solo se riferibili direttamente a quest’ultimo e non anche al socio unico persona giuridica.13.9. Anche a voler ritenere ancora valida la c.d. “teoria del contagio” dopo l’entrata in vigore del nuovo Codice, la stessa non potrebbe comunque trovare applicazione nella fattispecie in esame, atteso che gli illeciti professionali di laBconsulenze, anche ove effettivamente sussistenti, costituirebbero un’inadempienza di natura contrattuale; pertanto, non ricorrerebbero neanche astrattamente i presupposti del “contagio” di Ser.Com. da parte del suo socio unico in quanto, secondo la giurisprudenza formatasi nella vigenza del vecchio Codice, il meccanismo in questione opera esclusivamente per l’illecito professionale da reato.13.10. Sarebbe evidente l’illegittimità del provvedimento impugnato e, per conseguenza, l’erroneità della decisione appellata nella parte in cui, con inammissibile interpretazione estensiva della nozione di “operatore economico offerente” di cui all’art. 98 del d.lgs. 36/2023, ha ritenuto rilevanti nella valutazione circa la affidabilità professionale di Ser.Com. i presunti illeciti contrattuali da inadempimento ascrivibili a laBconsulenze, suo socio unico.13.11. Sotto altro e concorrente profilo, il punto 4.2. della sentenza appellata sarebbe errato anche nella parte in cui ha affermato che l’amministrazione avrebbe correttamente rilevato che “ostano sostituzione della società ausiliaria LaBconsulenze con altro soggetto giuridico “elementi e circostanze inconfutabili” volti a dimostrare il condizionamento da parte di tale impresa ausiliaria nei confronti della Ser.Com. s.r.l., della quale è socio unico”. L’art. 104, comma 6, secondo periodo, del d.lgs. 36/2023 è chiaro nello stabilire che “La stazione appaltante consente all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi di esclusione”. Da ciò l’erroneità della decisione appellata e, per conseguenza, l’illegittimità del provvedimento impugnato nella parte in cui ha ritenuto inapplicabile alla fattispecie la previsione di cui all’art. 104, comma 6, del d.lgs. 36/2023.13.12. Erroneo e meritevole di riforma è il capo 4.1.3. della sentenza appellata ove il TAR Napoli ha asserito che non avrebbe pregio “l’affermazione della parte ricorrente, secondo cui nella nozione di “operatore economico offerente”, di cui all’articolo 98 del 16 decreto legislativo n. 36 del 2023, non rientrerebbe l’impresa ausiliaria”, in quanto, diversamente opinando, “si fornirebbe un agevole strumento di elusione delle norme relative alle cause di esclusione, mediante la creazione di un “filtro” tra la stazione appaltante e gli operatori privi dei requisiti di affidabilità, i quali dunque potrebbero partecipare a una gara – che altrimenti resterebbe loro preclusa – assumendo la diversa veste di impresa ausiliaria”. Tale assunto motivazionale si basa su una interpretazione estensiva dell’art. 98, comma 1, del d.lgs. 36/2023, che contrasta con la chiara volontà del legislatore di circoscrivere la nozione di “operatore economico offerente” nei termini sopra specificati, sia perché risulterebbe distonico rispetto alla ratio sottesa all’art. 104, comma 6, dello stesso Codice.14. Con il secondo motivo l’appellante, in sintesi, argomenta come segue.14.1. Il TAR avrebbe omesso di considerare il motivo di ricorso con cui si censurava la violazione dell’art. 98, comma 7, del d.lgs. 36/2023, per avere la stazione appaltante pretermesso di considerare l’impugnazione delle sanzioni contrattuali subite da laBconsulenze nell’ambito della valutazione volta a verificare la sussistenza dell’illecito professionale grave.14.2. La stazione appaltante, nel valutare i provvedimenti sanzionatori dichiarati da laBconsulenze e la loro ritenuta idoneità a incidere sull’affidabilità e sull’integrità della Società, non ha considerato l’avvenuta impugnazione dei medesimi, nonostante Ser.Com. ne abbia dato espressamente atto in sede di contraddittorio procedimentale, ciò che avrebbe compromesso la completezza e regolarità della valutazione sulla sussistenza di una condotta integrante illecito professionale. Questo basterebbe a dimostrare l’erroneità della decisione appellata nella parte in cui ha affermato che la valutazione discrezionale nella specie operata dall’amministrazione, “seppure sintetica”, risulterebbe “completa”.14.3. Dal provvedimento impugnato emergerebbe che la stazione appaltante ha attribuito automatica rilevanza escludente alla sussistenza delle sanzioni contrattuali subite da laBconsulenze, senza valutarne in concreto l’incidenza in ordine al giudizio di affidabilità sulla Società.15. Con il terzo motivo l’appellante, in sintesi, argomenta come segue.15.1. Al punto 5 della decisione impugnata il TAR ha dichiarato assorbiti i restanti motivi di ricorso, i quali vengono riproposti.16. Le censure, così sintetizzate, possono a questo punto essere esaminate.17. L’articolato atto di appello verte sulle seguenti questioni di fondo:a) la nozione di operatore economico offerente;b) il perimetro di applicazione della teoria del contagio e, più in generale, la nozione di grave illecito professionale;c) la corretta interpretazione dell’art. 104 comma 6 del Codice dei contratti.18. In ordine alla prima questione va esposto quanto segue.18.1. L’art. 2 punto 10 della Direttiva 2014/24/UE definisce operatore economico “una persona fisica o giuridica o un ente pubblico o un raggruppamento di tali persone e/o enti, compresa qualsiasi associazione temporanea di imprese, che offra sul mercato la realizzazione di lavori e/o di un’opera, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi”. Il punto 11 definisce offerente “un operatore economico che ha presentato un’offerta”.18.2. L’art. 63 della Direttiva 2014/24/UE dispone: “L’amministrazione aggiudicatrice verifica, conformemente agli articoli 59, 60 e 61, se i soggetti sulla cui capacità l’operatore economico intende fare affidamento soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 57. L’amministrazione aggiudicatrice impone che l’operatore economico sostituisca un soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione. L’amministrazione aggiudicatrice può imporre o essere obbligata dallo Stato membro a imporre che l’operatore economico sostituisca un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione”.18.3. Le pertinenti disposizioni del Codice dei contratti pubblici, in piena conformità alla direttiva, distinguono chiaramente l’operatore economico offerente e il soggetto delle cui capacità lo stesso intende avvalersi (art. 1, comma 1 lettera l) dell’allegato I.01 e art. 104 comma 1). 18.4. In particolare, l’art. 104 comma 1 del Codice dei contratti pubblici dispone: “L'avvalimento è il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell'appalto. Il contratto di avvalimento è concluso in forma scritta a pena di nullità con indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell'operatore economico”.18.5. L’operatore economico offerente e l’ausiliaria sono, evidentemente, due soggetti differenti e, su entrambi tali soggetti, la stazione appaltante deve procedere alla verifica dei requisiti.19. Si tratta di vedere (la seconda delle questioni che vengono in rilievo) se, per la peculiare situazione dei rapporti tra l’operatore offerente e l’ausiliaria, eventuali motivi di esclusione che interessano quest’ultima possano “contagiare” il primo.19.1. L’illecito professionale grave è la causa di esclusione (non automatica) sulla quale il Codice dei contratti pubblici è intervenuto in modo più significativo, in attuazione del criterio di delega di cui all’art. 1 comma 2 lett. n) della L. n. 78 del 2022 che ha previsto la “razionalizzazione e semplificazione delle cause di esclusione, al fine di rendere le regole di partecipazione chiare e certe, individuando le fattispecie che configurano l’illecito professionale di cui all’articolo 57, paragrafo 4, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014”.19.2. La semplificazione della disciplina è passata, anzitutto, per una compiuta delimitazione del perimetro soggettivo della sua applicazione: il comma 1 dell’art. 98 del d.lgs., n. 36 del 2023 prevede che l’illecito professionale grave “rileva solo se compiuto dall’operatore economico offerente salvo quanto previsto dal comma 3, lettere g) ed h)”. La regola, quindi, è che ai fini dell’illecito professionale grave, i fatti riferibili alle persone fisiche non contagiano l’operatore economico. Le eccezioni alla regola sono individuate tassativamente: si tratta delle fattispecie contemplate dall’art. 98 comma 3, lett. g) e lett. h) e cioè nella contestata commissione dei medesimi reati che, ai sensi dell’art. 94, comma 1, sono causa di esclusione automatica e nella contestata o accertata commissione degli altri reati elencati alla lett. h). In relazione a tali fattispecie opera il contagio tra le persone fisiche di cui all’art. 94 comma 3 e l’operatore economico. 19.3. Anche il perimetro oggettivo è compiutamente delimitato. La stazione appaltante non può decidere cosa è grave illecito professionale, dato che lo stabilisce l’art. 98 comma 3, non può decidere quali prove siano idonee dato che lo stabilisce l’art. 98, comma 6, né può muoversi liberamente nel motivare l’esclusione per grave illecito professionale dato che, anche qui, essa deve attenersi al perimetro delineato dal legislatore (art. 98, commi 2, 4, 5, 7 e 8).19.4. Era nella vigenza del d.lgs. n. 50 del 2016 che il grave illecito professionale costituiva una fattispecie aperta, una clausola generale, tanto da far venire in rilievo ogni possibile circostanza idonea a incidere sull’affidabilità del concorrente, purché attinente alla vita professionale dell’impresa.19.5. La decisione di escludere “l’operatore economico offerente” richiede una motivazione articolata:a) occorre la sussistenza di almeno una delle fattispecie tassativamente indicate al comma 3 dell’art. 98 e dei mezzi di prova, sempre tassativamente elencati, di cui al comma 6;b) occorre evidenziare che l’illecito è grave alla luce del bene giuridico e dell’entità della lesione inferta dalla condotta nonché del tempo trascorso e delle modifiche nel frattempo intervenute nell’organizzazione dell’impresa; c) occorre evidenziare che tale illecito grave è idoneo a incidere sull’affidabilità e l’integrità dell’operatore.19.6. Quel che è sicuro è che la stazione appaltante non può uscire dal perimetro, ora ben circoscritto, delle regole contenute nell’art. 98 d.lgs. 36 del 2023. Né può individuare, creando una norma inespressa, nuove cause di esclusione. L’esclusione, in questo caso, è stata disposta come se fosse ancora vigente l’art. 80 del d.lgs. n. 50 2016 e il sistema dei gravi illeciti professionali che il nuovo Codice dei contratti pubblici ha inteso dichiaratamente superare. Non è in alcun modo possibile enucleare nuove cause di esclusione mediante creazione di norme inespresse. Questa Sezione ha già avuto modo di ricordare (Consiglio di Stato, Sez. V, 28 dicembre 2022, n. 11471) che una norma inespressa non può essere riferita ad alcun testo come suo significato. È ricavata, in genere, da una o più norme espresse mediante un ragionamento.Si distinguono tre tipi di ragionamento la cui conclusione è una norma inespressa:a) norme inespresse che sono ricavate a partire da norme espresse mediante ragionamenti logicamente validi (ossia deduttivi), in cui non compaiono premesse che non siano norme espresse;b) norme inespresse che sono ricavate a partire da norme espresse secondo schemi di ragionamento non deduttivi, logicamente invalidi (un entimema, l’argomento analogico, l’argomento a contrario in una delle sue varianti);c) norme inespresse che sono derivate o da una congiunzione di norme espresse (o anche, a loro volta, inespresse) e di assunzioni dogmatiche, ovvero direttamente da sole assunzioni dogmatiche.Le norme inespresse del primo tipo possono essere considerate implicite in senso stretto (cioè in senso logico), e quindi, per così dire, “positive”, sebbene non formulate. Esse sono frutto di attività cognitiva. Le norme inespresse dei tipi rimanenti sono frutto di attività nomopoietiche, creative di norme (nuove).Il ragionamento del primo Giudice si risolve nella genuina creazione di una norma non ricavabile deduttivamente da alcuna norma espressa.19.7. Nel caso che qui occupa il Collegio è stata, evidentemente, utilizzata in modo inappropriato la teoria del contagio per i motivi di seguito esposti:a) le vicende professionali dell’ausiliaria non possono essere automaticamente trasferite in capo all’operatore economico offerente, indipendentemente dai rapporti tra la prima e il secondo; va peraltro ricordato che l’art. 63 della direttiva 24/2014/UE prevede espressamente che “un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi”;b) la determinazione dei soggetti le cui condotte possono rilevare ai fini dell’esclusione dalla gara è frutto di “una precisa scelta perimetrativa”, come efficacemente sostenuto a pagina 13 del ricorso in appello;c) gli inadempimenti contrattuali non si possono “contagiare” da un soggetto all’altro nel modo preteso dalla stazione appaltante e avallato dal primo Giudice; così ragionando, la nozione di grave illecito professionale avrebbe un effetto espansivo potenzialmente illimitato, effetto che è proprio quello che il legislatore ha voluto chiaramente evitare;d) persino nella vigenza del d.lgs. n. 50 del 2016 la persona giuridica non rilevava rispetto alla previsione del contagio al socio unico, in quanto riferita espressamente al solo socio unico persona fisica (Consiglio di Stato, sez. V, 2 ottobre 2020 n. 5782). 20. Resta da affrontare la terza delle questioni individuate, vale a dire l’interpretazione dell’art. 104 comma 6 del Codice dei contratti.20.1. La valutazione sull’assenza di cause di esclusione va compiuta, naturalmente, anche in relazione all’ausiliaria ai sensi dell’art. 104 comma 4 del Codice dei contratti pubblici. Resta però ferma la possibilità di sostituzione dell’impresa ausiliaria dato che la stazione appaltante deve consentire all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi di esclusione.20.2. Non può essere condiviso quanto si legge al punto 4.1.3. della sentenza appellata: “Non ha pregio, dunque, l’affermazione della parte ricorrente, secondo cui nella nozione di “operatore economico offerente”, di cui all’articolo 98 del decreto legislativo n. 36 del 2023, non rientrerebbe l’impresa ausiliaria. Diversamente opinando, si fornirebbe un agevole strumento di elusione delle norme relative alle cause di esclusione, mediante la creazione di un “filtro” tra la stazione appaltante e gli operatori privi dei requisiti di affidabilità, i quali dunque potrebbero partecipare a una gara – che altrimenti resterebbe loro preclusa – assumendo la diversa veste di impresa ausiliaria”.20.3. Per le ragioni già esposte, non è consentito creare cause di esclusione non previste dalla legge. Né si può sostenere che l’avvalimento, indipendentemente dai rapporti tra le parti del contratto, possa costituire uno strumento di elusione delle norme relative alle cause di esclusione. È lo stesso Codice a prevedere la verifica dei requisiti in capo all’ausiliaria e, se del caso, la sostituzione della stessa in conformità all’art. 63 paragrafo 1 della direttiva 2014/24/UE. Nessun automatismo espulsivo in casi come questi può essere ammesso, tantomeno per un motivo di esclusione non automatico e neppure imputabile direttamente all’operatore offerente. L'offerente deve poter, in tal caso, essere autorizzato dalla stazione appaltante a procedere alla sostituzione di tale soggetto. 20.4. Va ricordato che nell'applicare motivi di esclusione facoltativi (cause di esclusione non automatica), le stazioni appaltanti devono prestare particolare attenzione al principio di proporzionalità. Tale attenzione deve essere ancora più elevata qualora l’esclusione prevista dalla normativa nazionale colpisca l’offerente non per una violazione ad esso imputabile, bensì per una violazione commessa da un soggetto sulle cui capacità egli intende fare affidamento (Corte giustizia UE sez. IX, 3 giugno 2021, n. 210).21. Una considerazione finale si rende necessaria. La fattispecie qui esaminata è, se possibile, un paradigma della mancata applicazione del principio del risultato. L’esclusione di un operatore economico offerente può essere disposta quando vi siano solidi elementi a sostegno della sua inaffidabilità. Le stesse disposizioni sul self cleaning, divenuto istituto di carattere generale, conducono a ritenere che è bandita dal Codice dei contratti, al di là delle ipotesi tassativamente previste in attuazione dell’art. 57 della direttiva 24/2014/UE, l’applicazione di meccanismi espulsivi automatici mediante l’uso del potere discrezionale non supportato da adeguate valutazioni circa la gravità, la pertinenza agli interessi e la rilevanza temporale dei fatti contestati. Tale elementi, che qui difettano in radice, hanno condotto, a dimostrazione dell’irragionevolezza oltreché dell’illegittimità dell’azione amministrativa, a dichiarare immotivatamente deserta una gara (per uno dei due lotti) che aveva un unico partecipante, cui era semplicemente da richiedere la sostituzione dell’impresa ausiliaria.Va ancora rilevato che la difesa del Comune di Castellammare di Stabia osserva (pagina 19 della memoria depositata il 20 dicembre 2024) che “(omissis) ai fini dell’eventuale esclusione discrezionale dalla gara per errore professionale grave ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del decreto legislativo n. 50 del 2016, va intesa qualsiasi condotta legata all’esercizio dell’attività professionale contraria a un obbligo giuridico di carattere civile, penale ed amministrativo”. Come efficacemente sottolineato dalla migliore dottrina, postulati giurisprudenziali quali quello appena citato, devono considerarsi superati potendo ora l’illecito professionale assumere i connotati delle ipotesi tipizzate. 22. La fondatezza del primo motivo di appello ne determina l’accoglimento con la conseguente riforma della sentenza impugnata e annullamento degli atti impugnati in primo grado e declaratoria di inefficacia del contratto stipulato relativamente al lotto n. 2. L’accoglimento del motivo, per le ragioni esposte, rende superfluo (in quanto logicamente incompatibile) l’esame delle contestazioni contenute nel secondo e nel terzo motivo di appello, in quanto riguardanti le vicende professionali dell’ausiliaria che non possono riverberarsi sull’affidabilità e integrità professionale dell’operatore economico offerente. La stessa appellante (pagina 11 del ricorso) ha affermato in modo condivisibile: “per ragioni di priorità logica e giuridica si contesta la decisione appellata anzitutto nelle parti in cui, muovendo da un’esegesi errata dell’art. 98 del D.lgs. 36/2023, ha ritenuto che nella nozione di “operatore economico offerente” ivi contenuta rientrerebbero anche l’impresa ausiliaria (punto 4.1.3.) e il socio unico persona giuridica della società di capitali offerente (punto 4.2.), con la pretesa conseguenza che gli illeciti professionali compiuti da tali soggetti sarebbero rilevanti ai sensi della citata disposizione. La prioritaria dimostrazione della erroneità di tale assunto motivazionale riveste infatti carattere decisivo e assorbente, in quanto elide in radice il presupposto argomentativo su cui si basa la decisione appellata”; “una volta appurata la non valutabilità (an) delle vicende professionali dell’impresa ausiliaria e del socio unico persona giuridica, diviene secondaria e persino superflua, ai fini che qui interessano, l’impugnazione del punto 4.1.2. della sentenza appellata inerente appunto al contenuto (quid) e al modo (quomodo) in cui la relativa valutazione discrezionale è stata effettuata”. All’accoglimento del ricorso segue l’obbligo dell’amministrazione di rieditare il potere a partire dal segmento procedimentale viziato in conformità alle statuizioni contenute nella presente decisione.Le spese, vista l'esistenza di difficoltà di accertamento della vicenda fattuale controversa, idonea ad incidere sulla esatta conoscibilità a priori delle rispettive ragioni delle parti (in tal senso, Consiglio di Stato, Sez. VI, 30 gennaio 2020, n. 780, Cass. civ., Sez. Unite, 30 luglio 2008, n. 20598), possono essere compensate tra le parti in causa. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania n. 4342/2024, accoglie i ricorsi di primo grado con gli effetti specificati in motivazione.Spese compensate.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 gennaio 2025 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOFerdinando MigliozziGianluca Rovelli