urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.4:.sentenza.breve:00000-00002310IN20240576520240727150705819.xml20240576520240727150705819.docm202405765\202405765.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\1016 Vincenzo Lopilato\ Sentenza breve00:00:00Rosario Carrano27/07/2024 15:11:4405/08/2024NVeroIn caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.Il Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Quarta)ha pronunciato la presenteDECISIONEVincenzo Lopilato, Presidente FFFrancesco Gambato Spisani, ConsigliereSilvia Martino, ConsigliereGiuseppe Rotondo, ConsigliereRosario Carrano, Consigliere, Estensore per la riformadella sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. -OMISSIS-, resa tra le parti. ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.sul ricorso numero di registro generale 5765 del 2024, proposto da -OMISSIS- s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Annalaura Giannelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Terna Rete Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Simona Napolitano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;Visto l'atto di costituzione in giudizio di Terna Rete Italia s.p.a.;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 luglio 2024 il Cons. Rosario Carrano e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO1. – La società appellante ha impugnato la sentenza del T.a.r. Lazio -OMISSIS-, con la quale il primo giudice ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso avente ad oggetto l’annullamento “del provvedimento di revoca per indagini penali in corso, pervenuto in data 29 febbraio 2024 [e impropriamente definito] Risoluzione contrattuale per inadempimento”, per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore di quello ordinario.2. – Il T.a.r. ha respinto il ricorso ritenendo che le attività oggetto del contratto della cui risoluzione si tratta, essendo relative alla rimozione e smaltimento di rifiuti provenienti da taluni impianti di Terna s.p.a., non rientrano tra quelle incluse nei settori speciali (artt. 116 e 114, comma 7, d.lgs. n. 50/2016, applicabile ratione temporis), né sono ad esse strumentali, con la conseguente inapplicabilità del codice dei contratti pubblici e relativa giurisdizione del giudice ordinario.3. – Con un primo motivo di appello (pag. 4-8), la società ha censurato la sentenza nella parte in cui ha escluso il carattere strumentale delle prestazioni oggetto del contratto rispetto all’attività di produzione e vendita di energia elettrica da parte della società appellata, dovendo aversi riguardo ad una accezione estensiva del concetto di “strumentalità”.Con un secondo motivo di appello (pag. 8) ha dedotto l’erronea qualificazione dell’atto impugnato in termini di risoluzione per inadempimento in luogo di revoca in autotutela dell’aggiudicazione.4. – Con apposita memoria si è costituita la società appellata che ha chiesto il rigetto del ricorso.5. – Alla camera di consiglio del 25 luglio 2024, il Collegio ha dato avviso ai difensori della possibilità di definizione nel merito del giudizio cautelare mediante decisione in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a.Al termine della discussione, la causa è stata trattenuta per la decisione.DIRITTO1. – L’appello è infondato.La decisione della causa nel merito mediante sentenza in forma semplificata consente di adottare una motivazione che “può consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo ovvero, se del caso, ad un precedente conforme” (art. 74 c.p.a.). Nel caso di specie, deve ritenersi che un punto risolutivo della controversia consista nell’assenza del carattere di strumentalità delle attività oggetto del contratto in esame rispetto all’attività di produzione e vendita di energia elettrica da parte della società appellata.2. – L’art. 114, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 (applicabile ratione temporis: cfr. art. 225, comma 9 d. lgs. n. 36/2023), prevede che le disposizioni di cui al Capo I (dedicato appunto agli “appalti nei settori speciali”) si applichino “agli enti aggiudicatori che sono amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche che svolgono una delle attività previste dagli articoli da 115 a 121”, fra cui rientrano anche le seguenti attività: “a) la messa a disposizione o la gestione di reti fisse destinate alla fornitura di un servizio al pubblico in connessione con la produzione, il trasporto o la distribuzione di elettricità; b) l’alimentazione di tali reti con l’elettricità” (art. 116, comma 1), con la precisazione che per “alimentazione” si intende anche “la generazione, produzione nonché la vendita all’ingrosso e a dettaglio” (art. 114, comma 7).Simmetricamente, l’art. 14, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 stabilisce che “le disposizioni del […] codice non si applicano agli appalti e concessioni aggiudicati dagli enti aggiudicatori per scopi diversi dal perseguimento delle attività di cui agli articoli da 115 a 121 […]».Sul significato da assegnare al concesso di strumentalità si erano formati due orientamenti.La teoria estensiva, valorizzando il dato finalistico e intendendo la strumentalità in senso lato, riteneva che tutto ciò che è strumentale per il perseguimento dell’attività rientrerebbe nell’ambito applicativo della direttiva con necessità di seguire le regole dell’evidenza pubblica. In questa prospettiva, ad esempio, l’appalto di vigilanza degli uffici amministrativi dell’ente aggiudicatore sarebbe soggetto alle regole di diritto pubblico.La teoria restrittiva, valorizzando il dato della prestazione e intendendo la strumentalità in senso stretto, riteneva che soltanto gli appalti strettamente connessi con l’attività (ad esempio la rete) rientrerebbero nell’ambito applicativo della direttiva. In questa prospettiva, l’appalto di lavori di “interramento della rete” sarebbe soggetto alle regole pubblicistiche ma non la vigilanza degli uffici amministrativi.L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (Cons. Stato, Ad. plen., 1° agosto 2011, n. 16), ha aderito alla tesi restrittiva (da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 12 luglio 2023, n. 6817; Cons. Stato, sez. V, 5 dicembre 2022, n. 10634).In tale prospettiva “l’assoggettabilità dell’affidamento di un servizio alla disciplina dettata per i settori speciali non può essere desunta sulla base di un criterio solo soggettivo, relativo cioè al fatto che ad affidare l’appalto sia un ente operante nei settori speciali, ma anche in applicazione di un parametro di tipo oggettivo, attento alla riferibilità del servizio all’attività speciale” (Cons. Stato, Ad. plen., 1 agosto 2011, n. 16); infatti, “per determinare se l’affidamento di un appalto sia assoggettato alla disciplina dei settori speciali occorre sia un presupposto soggettivo (l’affidante dev’essere un ente operante nei settori speciali) sia un presupposto oggettivo (l’appalto deve essere strumentale all’attività speciale)” (Cons. Stato, n. 590 del 2018, cit.).In definitiva, “il concetto di strumentalità dell’appalto dev’essere interpretato in modo ragionevolmente restrittivo”, intendendosi per tale un affidamento che sia finalizzato “agli scopi propri (core business) dell’attività speciale” (Cons. Stato, n. 590 del 2018, cit.; Id., Ad. plen. 11 del 2016, cit.).L’art. 141, comma 2, del decreto legislativo n. 36 del 2023 codifica espressamente il criterio di strumentalità in senso funzionale, stabilendo che “il soggetto privato che opera in virtù di diritti esclusivi, così come l’impresa pubblica, è obbligato ad indire gare ad evidenza pubblica solo al ricorrere di due concorrenti presupposti: quando esso opera nei settori speciali; quando oggetto dell’affidamento siano attività strumentali a quella svolta nei settori speciali” (Cons. Stato, V, 29 gennaio 2018, n. 590, confermata da Cass., SS.UU., 13 maggio 2020, n. 8849; già Cons. Stato, V, 26 maggio 2015, n. 2639).3. – Orbene, nel caso di specie, il punto controverso tra le parti, dalla cui risoluzione discende l’individuazione del giudice munito di giurisdizione, attiene alla sussistenza o meno del suddetto presupposto oggettivo, ossia se le attività oggetto di appalto siano o meno strumentali all’attività speciale di produzione e distribuzione di energia elettrica.Alla luce del richiamato indirizzo giurisprudenziale, ritiene il Collegio che le attività in questione, relative sostanzialmente alla rimozione, trasporto e smaltimento di rottami e rifiuti presenti presso gli impianti della società appellata, non siano funzionali al perseguimento degli scopi propri dell’attività speciale, trattandosi di attività non strettamente necessarie ai fini della produzione e distribuzione di energia elettrica.Inoltre, l’appellante non ha in alcun modo né allegato né comprovato le ragioni per cui l’attività oggetto del contratto dovrebbe ritenersi strumentale rispetto all’attività di produzione di energia elettrica o, comunque finalizzata al c.d. “core business” rappresentato dall’attività speciale.Ne consegue, quindi, l’inapplicabilità della disciplina dei contratti pubblici, con conseguente radicamento della giurisdizione in favore del giudice ordinario, come correttamente statuito con la sentenza impugnata.L’appello, pertanto, deve essere rigettato.4. – Le spese di lite possono essere compensate avuto riguardo all’esito del giudizio e alla complessità della vicenda, trattandosi di circostanze idonee ad integrare quelle altre ragioni gravi ed eccezionali analoghe a quelle tipizzate dall’art. 92 c.p.c., che consentono la compensazione integrale delle spese di lite (cfr. C. Cost. n. 77 del 2018). P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.Compensa le spese di lite tra le parti.Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la parte appellante.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 luglio 2024 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOGiuseppina GrimaniRosario Carrano