urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.2:.sentenza:00000-0000217IN20240536120260519131516949.xml20240536120260519131516949.docm202405361\202405361.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\1089 Luigi Massimiliano Tarantino\ SentenzaLuigi Massimiliano Tarantino26/06/2026 12:28:11Giovanni Sabbato25/06/2026 22:12:0101/07/2026NNVeroIn caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.Il Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Seconda)ha pronunciato la presenteDECISIONELuigi Massimiliano Tarantino, Presidente FFGiovanni Sabbato, Consigliere, EstensoreCecilia Altavista, ConsigliereFrancesco Guarracino, ConsigliereMaria Stella Boscarino, Consigliere per la riformadella sentenza del T.a.r. per la Lombardia, Sezione II, n. -OMISSIS-resa inter partes, concernente un ordine di demolizione di opere edilizie abusive. sul ricorso numero di registro generale 5361 del 2024, proposto dal signor -OMISSIS- rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Manzi, Marina Massironi e Aldo Russo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Andrea Manzi in Roma, via Alberico II, n.33, il Comune di Milano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Lodovica Bognetti, Paola Cozzi, Giuseppe Lepore, Antonello Mandarano e Maria Giulia Schiavelli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Giuseppe Lepore in Roma, via Polibio, n. 15, della signora -OMISSIS-e del Condominio di via -OMISSIS- - Milano, non costituiti in giudizio, Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Milano;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 maggio 2026 il consigliere Giovanni Sabbato e uditi, per le parti, gli avvocati Aldo Russo e Antonello Mandarano;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1. Con ricorso n. 1000/2022, proposto innanzi al T.a.r. Lombardia, il signor -OMISSIS- aveva chiesto l’annullamento:a) della nota prot. 11/11/2021.0606693.U. del Comune di Milano, Area Sportello Unico per l'Edilizia, Unità Territoriale “A”, Municipi 1-2-3-4, Municipio 1, datata 11 novembre 2021 e avente ad oggetto “-OMISSIS- – Interventi edilizi per la realizzazione di serre in copertura – pratica n. 8979/2005 pg. 900613/2005 –Ordine di demolizione”; b) di ogni atto presupposto, consequenziale o comunque connesso, allo stato anche non conosciuto, ivi inclusi: - la comunicazione di avvio del procedimento emessa in data 25 marzo 2011; - la nota del Comune di Milano, Direzione Specialistica Attuazione diretta PGT e SUE, Unità Interventi Diretti Municipi 1-4, Municipio, prot. 0124272.U. datata 2 marzo 2022 avente ad oggetto “Via -OMISSIS-– Riscontro ad istanza di convalida ex art. 21 nonies comma 2 L. 241/90 del 14/02/2022 in atti P.G. 87482/2022 del provvedimento annullato”; - nonché, ove occorrer possa, il verbale della Polizia Locale del 1° marzo 2022.2. A sostegno del ricorso aveva dedotto che l’intervento edilizio, per la sua consistenza, era assentibile mediante DIA e che comunque la sua realizzazione risaliva al 2006, cosicché sarebbe maturato un legittimo affidamento alla conservazione dell’opera. Inoltre aveva lamentato che la demolizione avrebbe potuto avere un’incidenza pregiudizievole sulle parti legittime del fabbricato, che illegittimo sarebbe stato anche il provvedimento di reiezione dell’istanza di convalida e che andava previamente comunicato l’avviso di avvio del procedimento.3. Nella resistenza del Comune di Milano, il Tribunale adìto (Sezione II) ha così deciso il gravame al suo esame:- ha respinto il ricorso;- ha compensato le spese di lite.4. In particolare, il Tribunale ha richiamato le disposizioni contenute negli artt. 30 e segg. del d.P.R. n. 380 del 2001, evidenziando che la funzione delle sanzioni ivi previste “non è esclusivamente quella di infliggere un male al trasgressore ma è principalmente quella di rispristino dell’interesse pubblico leso dalla presenza dell’opera abusiva. Questa funzione giustifica il fatto che alcune di queste misure possano essere applicate anche a colui che abbia realizzato l’opera in buona fede”. Ha evidenziato, poi, che “la fiscalizzazione dell’abuso possa intervenire, così come avviene per l’analoga ipotesi prevista dall’art. 34 del d.P.R. n. 380 del 2001, solo qualora sia accertata l’oggettiva impossibilità tecnica di procedere alla demolizione senza incidere sulla parte conforme” e che “con la sentenza di questo T.A.R. n. 518 del 2011, è stato accertato che la DIA del 19 settembre 2005 aveva ad oggetto un’opera in contrasto con la vigente disciplina urbanistico-edilizia, posto che la stessa si innestava su un intervento di ristrutturazione per il recupero a fini abitativi del sottotetto, e che la realizzazione di una serra doveva ritenersi eccedere tale tipologia di intervento. Questa valutazione, contenuta in una sentenza confermata in sede d’appello e perciò passata in giudicato, non può essere rimessa in discussione in questa sede”. Il primo giudice, infine, ha escluso la violazione delle garanzie partecipative.5. Avverso tale pronuncia il signor -OMISSIS- ha interposto l’appello in trattazione, notificato il 18 giugno 2024 e depositato il 2 luglio 2024, articolando quattro motivi di gravame (pagine 38-43) così rubricati:I) Quanto alla erroneità della sentenza e violazione degli artt. 33 e 38 DPR 380/2006 come combinato con l’art 21 nonies L. 241/90. Erronea interpretazione della sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 17/2020. Travisamento dei presupposti di fatto e di diritto. Errore di fatto sul fatto. Vizio di istruttoria e di motivazione. Erronea interpretazione della sentenza del TAR Lombardia n. 518/2011 della Sezione e della sentenza del Consiglio di Stato 227/2021 (cfr. pag. 4, sentenza);II) Quanto poi alla applicabilità degli artt 38 e 34 Dpr 380 del 2001 e alla fiscalizzazione dell’abuso (pag. 6, 2 cpv sentenza). Violazione e falsa applicazione degli artt 38 e 34 Dpr 380/2001; vizio di motivazione; errore di fatto sul fatto. Motivazione perplessa;III) Quanto, poi, alla interpretazione data della sentenza di primo grado n. 518 del 2011 resa su ricorso degli ex condomini in ordine alla DIA del 19 settembre 2005 relativamente al punto estratto a motivazione della sentenza e sulla successiva sentenza di appello resa inter partes. Erroneità nella interpretazione della statuizione. Difetto di motivazione. Contraddittorietà rispetto ai fatti di causa e rispetto alla motivazione resa con ordinanza cautelare del Consiglio di Stato n. 5412/2022;IV) Quanto poi all’ultimo punto della sentenza gravata. Circa la censura in ordine alla mancata comunicazione dell’avviso dell’avvio del procedimento.5.1. Parte appellante in primis, nel contestare la sentenza appellata, osserva che non vi sarebbe alcuna violazione o deroga a “qualsivoglia previsione urbanistica, ambientale o paesaggistica, pena l’inammissibile elusione del principio di programmazione e l’irreversibile compromissione del territorio”. Il T.a.r. non avrebbe, poi, adeguatamente motivato la ritenuta non “accertata impossibilità tecnica di procedere alla demolizione senza incidere sulla parte conforme”. Deduce, altresì, che la qualificazione di “contrarietà sostanziale”, evidenziata dal giudice di prime cure, non sarebbe rinvenibile in alcun passaggio motivazionale della sentenza all’uopo richiamata. Sarebbe, infine, contraddittoria la motivazione con la quale il medesimo giudice ha respinto l’eccezione relativa alla mancata comunicazione dell’avviso di avvio del procedimento. 6. L’appellante ha concluso chiedendo, in riforma dell’impugnata sentenza, anche previa eventuale istruttoria, l’accoglimento del ricorso di primo grado e quindi l’annullamento degli atti con lo stesso impugnati. 7. In data 17 aprile 2026 il Comune di Milano si è costituito in giudizio con memoria di controdeduzioni, al fine di resistere, concludendo per il rigetto dell’avverso gravame.8. In data 28 aprile 2026 entrambe le parti hanno depositato memoria di replica insistendo per le rispettive conclusioni.9. La causa, chiamata per la discussione all’udienza del 19 maggio 2026, è stata trattenuta in decisione.10. L’appello, per le ragioni di seguito evidenziate, è da reputare infondato. La congruità della documentazione in atti consente di ritenere non sussistente l’esigenza istruttoria prospettata da parte appellante mediante ricorso a CTU. La causa è, pertanto, matura per la decisione.11. Ebbene, venendo alla disamina del gravame, occorre evidenziare che trattasi della realizzazione di una serra sul terrazzo di copertura, consistente nella modifica della scala interna di accesso al piano e nell’ampliamento del terrazzo già oggetto dell’ordine di demolizione, notificato il 25 novembre 2021, che l’Amministrazione ha emesso nei confronti dell’appellante in esito ad un precedente giudizio che ha accertato, con sentenza passata in giudicato, l’illegittimità del titolo edilizio riguardante la tranche finale di un articolato intervento edilizio. Quest’ultimo era avviato per il recupero a fini abitativi dell’intero piano sottotetto dell’edificio di via -OMISSIS- 12. Occorre preliminarmente rilevare, come eccepito da parte appellata in sede di memoria conclusionale, la novità della questione sollevata dall’appellante con la memoria depositata in data 17 aprile 2026 (pag. 3) circa la lamentata nullità e/o inefficacia della ordinanza di demolizione impugnata, che si pretende dovesse essere notificata, oltre che al condominio, anche ai singoli condomini in quanto proprietari del tetto condominiale. In parte qua il gravame va, quindi, dichiarato inammissibile per divieto dei nova ex art. 104 c.p.a., fermo restando che quanto a tal proposito dedotto risulta anche infondato non emergendo la prospettata legittimazione passiva dei condomini del fabbricato; viene, infatti, in considerazione la realizzazione di opere abusive da parte dell’odierno appellante con conseguente sua esclusiva legittimazione passiva ai fini dell’iniziativa demolitoria doverosamente assunta dall’Ufficio. 13. Vengono, quindi, in esame i primi due motivi di gravame, suscettibili per il loro tenore di trattazione congiunta, imperniati sull’assunto secondo cui il T.a.r. sarebbe caduto in errore nel valorizzare la sentenza dell’Adunanza plenaria e non si sarebbe avveduto del fatto che non vi sarebbe alcun interesse contrario da parte di soggetti terzi alla fiscalizzazione. Conviene, a tal riguardo, ripercorrere il tratto testuale dell’impugnata pronuncia di prime cure, che così si esprime:“L’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n. 17 del 7 settembre 2020, ha chiarito che la valutazione preliminare relativa alla possibilità di rimozione dei vizi costituisce espressione del potere di convalida generalmente riconosciuto alla pubblica amministrazione dall’art. 21-nonies, secondo comma, della legge n. 241 del 1990. La stessa sentenza ha altresì chiarito che, come avviene in generale per la convalida, i vizi emendabili sono solo quelli di carattere formale/procedimentale e non anche quelli aventi carattere sostanziale, che determinano il contrasto dell’opera realizzata con la normativa urbanistico-edilizia vigente. In questo senso depone, oltre al tenore letterale della norma che fa esplicito riferimento ai “vizi delle procedure amministrative”, una considerazione di carattere sistematico: le esigenze di tutela dell’affidamento del costruttore non possono arrivare a consentire una sorta di condono amministrativo affidato alla valutazione discrezionale dell’amministrazione, in deroga a qualsivoglia previsione urbanistica, ambientale o paesaggistica, pena l'inammissibile elusione del principio di programmazione e l'irreversibile compromissione del territorio, e ciò tanto più se si considera che l’affidamento del costruttore può trovare comunque tutela attraverso il risarcimento del danno da parte dell’amministrazione che abbia rilasciato il titolo illegittimo. Queste considerazioni portano poi a ritenere che, una volta esclusa l’emendabilità del vizio, la fiscalizzazione dell’abuso possa intervenire, così come avviene per l’analoga ipotesi prevista dall’art. 34 del d.P.R. n. 380 del 2001, solo qualora sia accertata l’oggettiva impossibilità tecnica di procedere alla demolizione senza incidere sulla parte conforme”.Ebbene, parte appellante deduce che il T.a.r. non avrebbe preso in considerazione la relazione depositata in atti a seguito dell’ordinanza cautelare di questo Consiglio di Stato n. 5412/2022 e che sarebbe incorso in difetto di motivazione circa la ritenuta non “accertata impossibilità tecnica di procedere alla demolizione senza incidere sulla parte conforme”.I motivi risultano infondati, in quanto l’ordinanza di demolizione impugnata in prime cure costituisce una iniziativa provvedimentale della competente Amministrazione del tutto doverosa siccome assunta a seguito del giudicato sfavorevole formatosi a seguito della citata sentenza del Consiglio di Stato n. 227/2021, sull’impugnativa dell’ordinanza demolitoria precedentemente emessa in relazione alle medesime opere edilizie. Tale evoluzione del giudizio, innescato dall’odierno appellante per contestare l’iniziativa demolitoria assunta dall’Amministrazione comunale, preclude qualsivoglia rivalutazione dei presupposti fondativi del provvedimento emesso, siccome suffragato da una pronuncia passata in giudicato. Non sussistono, cioè, margini valutativi per sottrarsi a tali conseguenze siccome derivanti dal definitivo accertamento circa il carattere abusivo delle opere contestate. Per giunta, come evidenziato da parte appellata, viene in considerazione anche la sentenza di questa Sezione, n. 5620 del 27 giugno 2025, che esclude l’ammissibilità della convalida quando è intervenuta una sentenza che ha annullato l’atto. In particolare, con tale pronuncia si è affermato che “E’ evidente, dunque, che la convalida è ammissibile se e in quanto l’atto sia illegittimo e quindi “annullabile”, ma non quando l’atto sia stato già annullato, inoltre in sede giurisdizionale, poiché in tal caso - in disparte la violazione del giudicato – manca lo stesso oggetto dell'esercizio del potere di autotutela decisionale e non potendo sussistere alcun interesse pubblico alla convalida di un atto non più esistente”.Va poi rammentato che l’Adunanza plenaria, con la sentenza n. 17 del 7 settembre 2020, ha recepito un precedente significativo orientamento giurisprudenziale che, già in passato, sosteneva che la c.d. fiscalizzazione dell’abuso dovesse trovare applicazione soltanto in ipotesi di vizi formali o procedurali non emendabili, dovendo procedersi, negli altri casi, alla rimessione in pristino. In particolare, con tale pronuncia ha sostenuto che la sanzione pecuniaria si applica solo quando il titolo abilitativo viene annullato per vizi che riguardano la forma o la procedura, e l’Amministrazione, con valutazione in concreto, riscontri l’impossibilità di rimuoverli. La fiscalizzazione non è invece consentita quando l’intervento edilizio risulta in contrasto insanabile con gli strumenti urbanistici e pertanto risenta di vizi sostanziali, non residuando altra possibilità che la demolizione e la rimessione in pristino dello stato dei luoghi. L’Adunanza plenaria ha, per giunta, escluso che la fiscalizzazione possa essere utilizzata come una sorta di sanatoria o condono extra legem per opere che non avrebbero mai potuto essere realizzate. Questo principio è stato dalla stessa confermato con le sentenze dell’8 marzo 2024 (nn. 1, 2 e 3), intervenendo anche sui criteri di calcolo della sanzione e sulla data di esecuzione dell’abuso.Diviene, quindi, irrilevante quanto opinato circa la presenza o meno di un controinteressato, il cui interesse sarebbe vulnerato dalla fiscalizzazione, assumendo carattere assorbente la presa d’atto della descritta evoluzione dell’iter procedimentale. Nemmeno ricorre la violazione dell’art. 21 nonies, comma 2, della legge n. 241/1990, di cui è fatta menzione nell’epigrafe del primo motivo, in quanto, come traspare chiaramente dal suo tenore letterale (“È fatta salva la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole”), il relativo alveo applicativo è appunto circoscritto agli atti annullabili e non anche, come nel caso di specie, ad atti ormai annullati con apposita pronuncia del giudice amministrativo,13. Viene, quindi, in esame il terzo motivo, col quale parte appellante lamenta che il T.a.r. sarebbe incorso in errore nel valorizzare la sentenza di primo grado del 2011, in quanto questa non avrebbe ravvisato alcuna “contrarietà sostanziale”, ma soltanto un vizio di motivazione del giudizio positivo espresso. Evidenzia poi, le risultanze istruttorie acquisite a seguito dell’ordinanza cautelare n. 5412/2022 di questo Consiglio di Stato che denoterebbero l’insussistenza dei presupposti a fondamento dell’atto impugnato in prime cure.Infondato è il primo profilo censorio. Ai fini della relativa disamina occorre riportare quanto sul punto sostenuto dal giudice di prime cure, che così si esprime: “Ciò precisato va ora osservato che, con la sentenza di questo T.A.R. n. 518 del 2011, è stato accertato che la DIA del 19 settembre 2005 aveva ad oggetto un’opera in contrasto con la vigente disciplina urbanistico-edilizia, posto che la stessa si innestava su un intervento di ristrutturazione per il recupero a fini abitativi del sottotetto, e che la realizzazione di una serra doveva ritenersi eccedere tale tipologia di intervento. Questa valutazione, contenuta in una sentenza confermata in sede d’appello e perciò passata in giudicato, non può essere rimessa in discussione in questa sede”.Ebbene, contrariamente a quanto dedotto, a prescindere da ogni effettiva refluenza dell’anzidetta pronuncia su quella interessata dall’appello in esame, occorre rilevare che il riportato tratto motivazionale della sentenza non collide con il precedente, tant’è che in questa si afferma quanto segue: “E’ indubbio infatti che le serre posizionate al di sopra della copertura eccedono la portata di un intervento di recupero abitativo del sottotetto, qual è disciplinato dalla normativa di settore e al quale era finalizzata la c.d. DIA madre, espressamente presentata ai sensi (e nei limiti) di tale normativa”.Nemmeno può essere opportunamente valorizzata la pronuncia cautelare di questo Consiglio di Stato, non potendo esercitare, per sua natura, alcuna refluenza sull’esito del giudizio di merito così come va ribadito che è priva di ricaduta ogni approfondimento istruttorio su un atto demolitorio coperto da giudicato.14. Nemmeno coglie nel segno il quarto motivo, col quale si lamenta la mancata comunicazione dell’avviso di avvio del procedimento, essendo suscettibile di condivisione quanto sul punto osservato dal giudice di prime cure circa il fatto che “se è vero che tale comunicazione è stata nel concreto effettuata in epoca ormai risalente, è anche vero che parte ricorrente ha comunque mostrato di essere a conoscenza del procedimento che ha condotto all’emanazione dell’atto impugnato tanto che la stessa, a ridosso della sentenza del Consiglio di Stato che ha confermato l’annullamento della DIA del 19 settembre 2005, ha interloquito con l’Amministrazione chiedendo la convalida di tale atto”. Tali circostanze non risultano, infatti, contraddette da parte appellante di guisa che il pronunciamento del giudice di prime cure è suscettibile di conferma in questa sede, tanto più che “l’esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi è un’attività vincolata; pertanto, anche l'adozione dell'ordinanza di demolizione non richiede la comunicazione di avvio del procedimento, in quanto esso non è annullabile alla luce dell'art. 21-octies l. n. 241 del 1990” (cfr. Cons. Stato sez. II, 27 gennaio 2025, n. 624).15. Tanto premesso, l’appello deve essere dichiarato inammissibile in relazione alla censura relativa alla mancata notifica del gravame anche ai singoli condomini mentre, per il resto, va respinto siccome del tutto infondato.16. Le spese del presente grado di giudizio, secondo il canone della soccombenza, sono da porre a carico di parte appellante nella misura stabilita in dispositivo. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto (n.r.g. 5361/2024), in parte lo dichiara inammissibile mentre, per il resto, lo respinge.Condanna parte appellante al rimborso, in favore del Comune di Milano, delle spese del presente grado di giudizio nell’importo di euro 5.000,00 (cinquemila/00) oltre accessori di legge se dovuti.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 maggio 2026 con l’intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOMario ImprotaGiovanni Sabbato