urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.3:.sentenza:00000-0000217IN20240499020241120083445594.xml20240499020241120083445594.docm202404990\202404990.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\960 Raffaele Greco\ SentenzaRaffaele Greco24/11/2024 09:35:09Raffaello Scarpato21/11/2024 10:57:3425/11/2024NNFalsoIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Terza)ha pronunciato la presenteDECISIONERaffaele Greco, PresidenteNicola D'Angelo, ConsigliereAntonio Massimo Marra, ConsigliereAngelo Roberto Cerroni, ConsigliereRaffaello Scarpato, Consigliere, Estensore per la riformadella sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Prima) n. 3735/2024, resa tra le parti. sul ricorso numero di registro generale 4990 del 2024, proposto da Istituto di Vigilanza La Torre S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 7904089495, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Iovane, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, - l’Azienda Sanitaria Locale di Salerno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Lucia Fiorillo, Emma Tortora e Gennaro Galietta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;- So.Re.Sa. S.p.a. - Società Regionale per la Sanità, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Marco Di Lello, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Ilaria Cocco in Roma, via Giovanni Animuccia n. 10; di Security Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Abbamonte, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via degli Avignonesi n. 5,Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio di Security Service S.r.l., dell’Azienda Sanitaria Locale di Salerno e di So.Re.Sa. S.p.a.;Visti tutti gli atti della causa;Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 17 ottobre 2024, il Cons. Raffaello Scarpato e uditi per le parti gli avvocati;Viste le conclusioni delle parti come da verbale di udienza;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1. L’Istituto di Vigilanza la Torre S.r.l. ha impugnato, dinanzi al T.a.r. per la Campania, Napoli, la Determinazione D.G. n. 195 del 28 settembre 2022, con la quale So.Re.Sa. ha disposto l’aggiudicazione, in favore di Security Service S.r.l., del lotto n. 4 (ASL Salerno) della “Procedura aperta per l’affidamento dei servizi di vigilanza armata e servizi di vigilanza aggiuntivi presso le sedi delle Aziende Sanitarie ed Ospedaliere della regione Campania”, nonché la successiva Determinazione D.G. n. 61 del 15 marzo 2024, con la quale So.Re.Sa. ha preso atto della sentenza del Consiglio di Stato n. 2109 del 4 marzo 2024, annullando la Determinazione del Direttore Generale n. 219 del 27 settembre 2023, con la quale era stato disposto l’annullamento della suddetta Determinazione n. 195 del 28 settembre 2022, con reviviscenza di quest’ultima nella parte in cui era stata in precedenza disposta l’aggiudicazione del lotto n. 4 in favore dell’operatore Security Service S.r.l..2. L’Istituto ricorrente ha lamentato la mancata sottoposizione dell’offerta dell’aggiudicataria ad una rinnovata verifica di anomalia, per appurarne la sostenibilità economica, con riferimento al rispetto dei minimi salariali inderogabili, essendo stato nelle more approvato il nuovo C.C.N.L. del settore della Vigilanza Armata e Portierato, con il previsto incremento del costo orario della manodopera.3. Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, con la sentenza in questa sede impugnata, ha respinto il ricorso ed i motivi aggiunti nel merito, assorbendo le eccezioni preliminari sollevate dalle parti resistenti.A fondamento della decisione, il T.a.r. ha osservato che nella fattispecie la disposta aggiudicazione aveva costituito l’esito del complesso giudizio concluso con la sentenza del Consiglio di Stato n. 2109/2024, che aveva fatto rivivere l’originaria aggiudicazione in favore di Security Service S.r.l. (di cui alla D.G. n. 195 del 28 settembre 2022), erroneamente annullata dal T.a.r. con la riformata sentenza n. 5155/2023.Pertanto, l’aggiudicazione in favore della controinteressata doveva considerarsi diretta esecuzione del decisum giurisdizionale, senza necessità di interporre un’ulteriore attività amministrativa e senza obbligo per la stazione appaltante di rinnovare la fase di verifica dell’anomalia, già positivamente conclusasi in favore dell’aggiudicataria ed essendo in ogni caso i nuovi livelli retributivi sicuramente applicabili alla futura esecuzione del contratto.Infine, il primo giudice ha rilevato che l’iniziativa giudiziaria della ricorrente – gestrice del servizio in proroga tecnica - palesava intenti dilatori, posto che anche l’offerta dell’Istituto La Torre non aveva tenuto conto, a sua volta, dei rinnovi contrattuali, risultando ancora meno sostenibile di quella della controinteressata.4. L’Istituto La Torre ha impugnato la decisione affidando l’appello ad un unico ed articolato motivo di censura: “i. error in iudicando e in procedendo: erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto preclusa la verifica di congruità dell'offerta aggiudicataria - violazione e falsa applicazione dell’art. 97, comma 6, ultimo periodo, d.lgs. 50/2016, nonché della lex specialis (punto 21. del disciplinare) – violazione dei fondamentali principi in materia di contrattualistica pubblica – violazione dell’art. 34, comma 2, c.p.a.”.4.1. L’appellante, premesso che successivamente alla presentazione delle offerte il settore della vigilanza privata e dei servizi fiduciari era stato interessato da due successivi rinnovi del CCNL in data 30 maggio 2023 e 16 febbraio 2024, ha ribadito che l’offerta di Security Service, attualizzata alla luce degli incrementi retributivi derivanti dai predetti rinnovi contrattuali, avrebbe registrato una perdita secca di € 1.359.035,08, risultando insostenibile.Tale questione, estranea al perimetro della sentenza del Consiglio di Stato n. 2109/2024, avrebbe pertanto dovuto imporre una rinnovata verifica di congruità dell’offerta, non risultando di contro applicabile l’art. 106, co. 1, lettera a), del D.Lgs. n. 50/2016 (impropriamente richiamato dal T.a.r.) e risultando in ogni caso il costo della manodopera esposto nell’offerta di La Torre più alto di quello esposto nell’offerta di Security Service.L’appellante ha dunque insistito sulla sussistenza di un obbligo per l’aggiudicatario di applicare il nuovo CCNL intervenuto dopo la formulazione dell’offerta e prima della stipula del contratto, con il conseguente obbligo della stazione appaltante di verificare (o riverificare) la sostenibilità dell’offerta “attualizzata”, atteso che la verifica di congruità deve essere diretta ad accertare la realizzabilità dell’offerta nella fase esecutiva dell’appalto, come riconosciuto a più riprese dalla giurisprudenza.Pertanto, in tale contesto fattuale e giurisprudenziale, la decisione di So.Re.Sa. di non verificare la sostenibilità dell’offerta di Security Service a seguito dei rinnovi contrattuali 2023-2024 doveva ritenersi viziata da eccesso di potere per manifesta illogicità ed irragionevolezza, risultando altresì violativa dell’art. 97, commi 1 e 6, ultimo periodo, del D.Lgs. n. 50/2016.4.2. Sotto distinto profilo, l’appellante ha insistito sulla ammissibilità e ricevibilità della propria iniziativa processuale in primo grado, rilevando che l’impugnazione della Determinazione n. 195/2022 doveva ritenersi tempestiva alla luce dei due successivi rinnovi della contrattazione collettiva intervenuti nel maggio 2023 e nel febbraio 2024, che avevano conclamato la lesività del provvedimento e radicato il conseguente interesse a ricorrere; ancora, l’appellante ha censurato la comparazione effettuata dal primo giudice tra la remuneratività e la sostenibilità dell’offerta dell’Istituto La Torre rispetto a quella di Security Service, non potendosi il giudice mai pronunciare su poteri amministrativi non ancora esercitati ex art. 34, co. 2, c.p.a., risultando in ogni caso il complessivo costo della manodopera esposto da La Torre nella sua offerta più alto di quello esposto da Security Service.4.3. Infine, l’appellante ha insistito sull’ammissibilità dell’azione intrapresa sotto il profilo del rispetto del principio del ne bis in idem, ritenendo le questioni oggetto del presente giudizio diverse da quelle proposte nel distinto giudizio culminato con la sentenza n. 2109/2024 del Consiglio di Stato, coperta dal giudicato.5. Si è costituita So.Re.Sa. riproponendo le eccezioni non esaminate in primo grado, relativamente:- all’inammissibilità del ricorso (rectius irricevibilità) nella parte in cui è stato chiesto l’annullamento della determinazione di aggiudicazione n. 195/2022, che il ricorrente avrebbe potuto e dovuto impugnare nel termine di decadenza dall’azione prescritto dall’art. 120 del c.p.a., ormai spirato e non superabile in relazione alla reviviscenza del provvedimento per effetto della sentenza del Consiglio di Stato n. 2109/2024;- all’inammissibilità della doglianza concernente la presunta anomalia dell’offerta, risultando la verifica di anomalia e congruità di tale offerta già eseguita prima della definitiva aggiudicazione del lotto n. 4;- all’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse avendo lo stesso Istituto La Torre formulato un’offerta economica recante un costo della manodopera inferiore a quello attualizzato, riproponendo altresì questioni già risolte dalla citata sentenza del Consiglio di Stato.6. Si è costituita Security Service S.r.l., riproponendo a sua volta le medesime eccezioni preliminari sollevate dalla stazione appaltante e non esaminate dal T.a.r., insistendo in particolare sull’inammissibilità del gravame per difetto di interesse, ridondante nel caso di specie anche in un’ipotesi di abuso del processo, avendo l’Istituto La Torre censurato l’offerta dell’aggiudicataria nella consapevolezza del carattere parimenti ed, anzi, maggiormente peggiorativo del costo della manodopera proposto nella propria offerta economica.Nel merito, Security Service ha chiesto la conferma della decisione impugnata, rilevando che la determina di So.Re.Sa. n. 61 del 15 marzo 2024 costituisce atto di mera esecuzione della sentenza del Consiglio di Stato n. 2109/2024 e comporta la “reviviscenza” della determina di So.Re.Sa. n. 195/2022, avendo l’esponente già correttamente superato la valutazione di congruità dell’offerta in relazione alla prima aggiudicazione - quando non era vigente il CCNL 2024 approvato nell’aprile 2024 – senza obbligo di ripetere la verifica di anomalia.Infine, la società appellata ha evidenziato che la Determina n. 61/2024 è stata emessa in data 15 marzo 2024, con la conseguenza che il CCNL 2024, approvato solo in data 4 aprile 2024, non poteva applicarsi ad un procedimento di gara già concluso.7. Con ordinanza n. 2968/2024 l’istanza di misure cautelari formulata dall’appellante è stata respinta.8. All’udienza pubblica del 17 ottobre 2024 l’appello è stato introitato per la decisione.9. Prima di passare all’esame delle domande e delle eccezioni delle parti è opportuno premettere una sintetica ricostruzione fattuale della vicenda oggetto di causa.10. Nell’ambito della complessa ed articolata procedura di gara indicata in epigrafe, con la determina n. 195/2022 So.Re.Sa. ha aggiudicato il lotto n. 4 alla odierna controinteressata Security Service, mentre al secondo posto si è classificato l’istituto La Torre.Con la sentenza n. 5155/2023, il T.a.r. per la Campania, Napoli, ha accolto il ricorso proposto dall’Istituto La Torre avverso l’aggiudicazione, ordinando alla stazione appaltante di rivalutare le offerte con una Commissione in diversa composizione.La decisione è stata riformata dalla sentenza di questa Sezione n. 2129 del 4 marzo 2024, con la quale è stata stabilita la legittimità dell’aggiudicazione del lotto n. 4 in favore di Security Service S.r.l.. In esecuzione di tale decisione, So.Re.Sa. ha emesso la determina n. 61 del 15 marzo 2024, con la quale ha disposto la “reviviscenza” della precedente determina n. 195/2022, nella parte in cui il lotto n. 4 era stato aggiudicato a Security Service.Avverso il suddetto atto, nonché avverso la determina So.Re.Sa. n. 195/2022, l’Istituto la Torre ha proposto l’odierno gravame.11. Alla luce di tale quadro fattuale, principiando dalle eccezioni preliminari formulate dalle parti resistente e controinteressata, deve osservarsi che la pretesa azionata in prime cure dall’odierna appellante, a che la stazione appaltante svolgesse, dopo l’aggiudicazione definitiva del 2022 (ancorché “richiamata in vita” con nuovo provvedimento in esecuzione della sentenza n. 2109/2024), una nuova verifica di congruità dell’offerta economica dell’aggiudicataria, appare prima facie inammissibile sul piano processuale.11.1. Ed invero, con il ricorso di primo grado l’odierna appellante:a) sul piano formale, ha chiesto l’annullamento di due provvedimenti, e cioè l’originaria aggiudicazione n. 195/2022 e la Determina n. 61/ 2024, con la quale l’Amministrazione ha preso atto della sentenza n. 2109/2024 ed ha determinato la “reviviscenza” di tale aggiudicazione;b) sul piano sostanziale, tuttavia, ha fatto valere l’interesse a che So.Re.Sa. si determinasse in autotutela sull’originaria aggiudicazione, previa riapertura del procedimento di affidamento ed esperimento di una nuova verifica (in questo senso ha rivolto all’Amministrazione apposita diffida, rimasta priva di riscontro).11.2. Tanto premesso, ritiene il Collegio:i) che l’impugnazione dell’aggiudicazione di cui alla Determina n. 195/2022 risulta tardiva, non potendo ritenersi l’odierna istante “rimessa in termini” per l’impugnazione per effetto di eventi sopravvenuti, quali il contenzioso conclusosi con la sentenza di questa Sezione n. 2109/2024 ed i sopravvenuti mutamenti dei CCNL;ii) che l’impugnazione dell’atto di “reviviscenza” di cui alla Determina n. 61/ 2024 è inammissibile, trattandosi di atto meramente esecutivo del giudicato e quindi vincolato, anzi perfino privo di valenza provvedimentale;iii) che, al fine di tutelare il proprio interesse sostanziale ad un’ipotetica autotutela in virtù delle ricordate sopravvenienze, l’istante avrebbe dovuto non già impugnare i due atti suindicati, quanto piuttosto agire contro il silenzio-inadempimento serbato dall’Amministrazione avverso l’atto di diffida che essa stessa aveva proposto.11.3. Quanto sopra assorbe anche le ulteriori eccezioni di inammissibilità del ricorso introduttivo per carenza di interesse, per essere anche l’offerta economica della ricorrente inficiata dalle sopravvenienze in ragione delle quali, a suo dire, la stazione appaltante avrebbe dovuto ripetere la verifica sull’offerta risultata aggiudicataria, ovvero per violazione del principio ne bis in idem.12. Pur a voler prescindere da tali assorbenti considerazioni, l’appello è in ogni caso infondato nel merito.13. Innanzitutto, ritiene il Collegio che il primo giudice abbia fatto buon governo del principio per cui la durata del giudizio non può andare a pregiudizio del ricorrente vittorioso, che ha diritto ad ottenere una tutela giurisdizionale piena ed effettiva, vieppiù quando, come nel caso in esame, la sentenza decida su di un procedimento amministrativo che si è già articolato nelle sue varie fasi (tra cui la verifica di anomalia dell’offerta) ed è giunto al provvedimento finale (aggiudicazione).14. Inconferente si palesa, di poi, la giurisprudenza invocata dall’appellante, concernente ipotesi in cui i CCNL migliorativi erano intervenuti durante la verifica di congruità e/o di anomalia dell’offerta, mentre nel caso di specie le sopravvenienze sono intervenute nelle more del giudizio, non imponendosi in capo alla p.a. l’obbligo di verificarle prima di aggiudicare la commessa; l’aggiudicazione, infatti, in questo caso, si impone sulla base del giudicato, spostandosi il problema sulla fase esecutiva, quando l’operatore non potrà negare i nuovi adeguamenti previsti dal CCNL ai lavoratori e dovrà evidentemente trovare, insieme con l’amministrazione, un nuovo equilibrio contrattuale che gli consenta di ritrarre un utile dalla commessa.Ed infatti, le questioni derivanti dalle sopravvenienze successive all’aggiudicazione ed in tesi tali da rendere non più sostenibile l’offerta, salvo il caso in cui l’Amministrazione ritenga di intervenire in autotutela (ipotesi che però è estranea al perimetro del presente giudizio), devono trovare risoluzione in sede di esecuzione del contratto ed a tal riguardo deve pure osservarsi che le censure sul punto sono inammissibili, stante il divieto, per il giudice amministrativo, di pronunciarsi su poteri non ancora esercitati ai sensi dell’articolo 34, comma 2, c.p.a., dal momento che ancora nel vigore del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 – applicabile ratione temporis alla fattispecie qui in esame – si è continuato a sostenere che le valutazioni sull’an della revisione prezzi (e, più in generale, del riequilibrio contrattuale) appartengono alla sfera dei poteri autoritativi della stazione appaltante, così giustificandosi l’attribuzione delle relative controversie alla giurisdizione esclusiva del g.a..In conclusione, spetterà alle parti del contratto individuare le soluzioni più idonee a risolvere le eventuali “criticità” derivanti in fase esecutiva dalla sopravvenuta sottoscrizione dei nuovi CCNL, non risultando consentito nella presente sede giudiziale – e in considerazione dei limiti del thema decidendum che si sono definiti – intervenire sulla base di prospettazioni ipotetiche e congetturali (ivi comprese quelle prospettate dall’appellante in relazione alle varie previsioni dell’articolo 106 del D.lgs. n. 50/2016).15. Per questi stessi motivi sono infondate le richieste di rimessione all’Adunanza Plenaria formulate dalla parte appellante, concernenti questioni asseritamente controverse, così come devono ritenersi non rilevanti e comunque infondate le richieste di rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE, contenute nella memoria ex art. 73 c.p.a depositata dall’odierna appellante.16. Quanto alla richiesta di deferimento all’Adunanza Plenaria, la stessa si fonda sull’inconferente richiamo all’indirizzo secondo cui “il giudicato si forma solo in relazione ai vizi dell’atto di cui è stata accertata la sussistenza (o l’insussistenza) sulla base dei motivi di censura articolati dalla parte ricorrente”, asseritamente contraddetto laddove si dovesse riconoscere che la sentenza del Consiglio di Stato n. 2109/2024 dia luogo ad una preclusione da giudicato.Peraltro, l’appellante ha evidenziato un contrasto:- con l’indirizzo secondo cui la modifica del corrispettivo è ammissibile (nelle fattispecie, come quelle che ci occupa, regolate dal d.lgs. 50/2016 e con bando di gara pubblicato anteriormente al 27 gennaio 2022) solo ai sensi dell’art. 106, comma 1, lett. a), del Codice e, dunque, solo ove sia prevista nei documenti di gara iniziali in clausole chiare, precise e inequivocabili;- con l’indirizzo secondo cui in presenza di un’offerta insostenibile, l’adeguamento del corrispettivo si configura come “illegittima sanatoria di una offerta inattendibile”; - con l’indirizzo secondo cui, nel caso di sopravvenuto incremento del costo della manodopera, sia antecedente che successivo all’aggiudicazione, la stazione appaltante è tenuta a (ri)verificare la sostenibilità dell’offerta individuata come aggiudicataria.Richiamando quanto sopra diffusamente argomentato, i paventati “contrasti” non sono configurabili, semplicemente perché la reviviscenza della determina n. 195/2022 deriva dall’esecuzione doverosa di un giudicato incidente su di una procedura di gara conclusa, spostandosi le paventate problematiche “operative” sulla successiva fase dell’esecuzione contrattuale.17. Venendo all’istanza di rinvio pregiudiziale interpretativo alla CGUE, la stessa si appalesa non rilevante (oltre che infondata). L’asserito contrasto concerne in particolare la Direttiva 2014/24/UE, che all’art. 69 prevede una specifica procedura antecedente alla stipula del contratto e diretta ad accertare la sostenibilità dell’offerta, mentre all’art. 72, comma 1, lett. e), ed al Considerando (1) vieta le c.d. modifiche sostanziali, a salvaguardia dei fondamentali principi di parità di trattamento e di trasparenza.Ebbene, è agevole rilevare che il richiamo all’art. 69 della Direttiva è inconferente, disciplinando tale disposizione la valutazione di verifica di anomalia dell’offerta, in questo caso compiutamente effettuata, mentre l’art. 72 della Direttiva, come è noto, è diretto a vietare le modifiche “sostanziali” ovverosia le varianti vietate perché idonee ad estendere in modo considerevole l’ambito dell’appalto, alterando l’equilibrio economico in favore dell’aggiudicatario (CGUE 7 settembre 2016 C-549/14; id., 19 giugno 2008 C-454/06), il che non accade, evidentemente, in caso di variazione del costo della manodopera, che non è idoneo ad alterare l’oggetto o l’ambito dell’appalto, ma comporta adeguamenti imposti dall’adeguamento – peraltro tendenziale – alla regolazione del mercato del lavoro.15. Per queste ragioni l’appello deve essere complessivamente respinto.16. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.Condanna l’appellante al pagamento delle spese del presente grado di giudizio e le liquida:- nella misura di € 4.000,00 oltre accessori di legge in favore di So.Re.Sa. S.p.a. ed € 4.000,00 oltre accessori di legge in favore di Security Service S.r.l.;- nella misura di € 2.000,00 in favore dell’ASL Salerno, in ragione del carattere formale delle difese spiegate.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 ottobre 2024 con l’intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOLaura MoroniRaffaello Scarpato