urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.3:.sentenza:00000-0000217IN20240457020241219120639300.xml20240457020241219120639300.docm202404570\202404570.xmlU:\DocumentiGA\Consiglio Di Stato\Sezione 3\2024\202404570\ SentenzaRaffaele Greco20/12/2024 16:55:24Raffaello Scarpato19/12/2024 14:24:2824/12/2024202404578\202404578.xmlNNVeroIn caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.Il Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Terza)ha pronunciato la presenteDECISIONERaffaele Greco, PresidenteNicola D'Angelo, ConsigliereAntonio Massimo Marra, ConsigliereAngelo Roberto Cerroni, ConsigliereRaffaello Scarpato, Consigliere, Estensore entrambi per la riforma:della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 9860/2024, resa tra le parti. sui seguenti ricorsi riuniti:1) numero di registro generale 4570 del 2024, proposto da -OMISSIS- - Azienda Regionale Emergenza Sanitaria, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG -OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avvocato Vincenza Di Martino, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Pompeo Magno n. 7, -OMISSIS-in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Riccardo Rotigliano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, di -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Maurizio Boifava con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;Visti i ricorsi in appello ed i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti appellate;Visti tutti gli atti della causa;Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 17 ottobre 2024, il Cons. Raffaello Scarpato, uditi per le parti gli avvocati e viste le conclusioni delle parti come da verbale di udienza;Visto il dispositivo di sentenza n. -OMISSIS-del 18 ottobre 2024;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. 2) numero di registro generale 4578 del 2024, proposto da -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG -OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avvocato Maurizio Boifava, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Vincenza Di Martino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,di -OMISSIS-in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Riccardo Rotigliano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;FATTO e DIRITTO1. L’Azienda Regionale Emergenza Sanitaria 118 (di qui in poi -OMISSIS-) ha indetto una procedura aperta telematica per l’affidamento del soccorso sanitario in area extra-ospedaliera suddivisa in 5 lotti territoriali, della durata di 12 mesi rinnovabile per ulteriori 12 mesi, da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.2. Per quanto riguarda il lotto n. 4 (servizio di soccorso sanitario nell’area extra ospedaliera di Viterbo) hanno partecipato alla gara la Società -OMISSIS-(di qui in poi -OMISSIS-) e la Società -OMISSIS-, risultata migliore offerente ed aggiudicataria con il punteggio totale di 93,77 (63,77 per il punteggio tecnico e 30 per il punteggio economico) a fronte del punteggio totale di 93,04 (65,11, per il punteggio tecnico e 27,93 per il punteggio economico) attribuito alla seconda graduata.3. La società -OMISSIS- ha impugnato l’aggiudicazione, lamentando la mancata riparametrazione del punteggio con riferimento ai sub-criteri del criterio tabellare n. 1 (punto 17.1 del Disciplinare), in tesi idonea a consentirle di aggiudicarsi la commessa.Inoltre, la ricorrente ha censurato le valutazioni effettuate dalla commissione giudicatrice con riferimento al criterio n. 4 (Prestazioni migliorative aggiuntive), trasformato illegittimamente da criterio discrezionale (D) a criterio tabellare (T) di carattere quantitativo, avendo la commissione individuato arbitrariamente le migliorie che avrebbero concorso alla valutazione tabellare e quelle che avrebbero consentito l’attribuzione di punteggio.Con ricorso per motivi aggiunti, la ricorrente ha censurato l’offerta economica della controinteressata, lamentando la sottostima del costo del lavoro, la violazione dei minimi salariali, l’erronea indicazione del costo del lavoro del personale assunto come autista o soccorritore e l’omessa considerazione delle maggiorazioni per lavoro notturno, feriale e notturno in giorno festivo.4. La società -OMISSIS- ha proposto ricorso incidentale, sostenendo che la ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, avendo offerto automezzi immatricolati come “autoveicolo per uso speciale – uso di terzi da locare senza conducente” e non automediche immatricolate, già alla data di presentazione dell’offerta, in servizio conto terzi con noleggio con conducente, come previsto dal disciplinare.5. Il T.a.r. per il Lazio, Roma ha respinto l’istanza di misure cautelari formulata dalla ricorrente (ordinanza n. 619 del 2024, confermata in grado d’appello con ordinanza 1° marzo 2024, n. 791, per assenza del periculum in mora) e pertanto, in data 27 febbraio 2024, la stazione appaltante e la società -OMISSIS- hanno stipulato il contratto.6. Re melius perpensa, con la decisione in questa sede impugnata, il T.a.r. ha accolto il ricorso, respingendo il ricorso incidentale di -OMISSIS-.In particolare, il Tribunale amministrativo regionale, superata l’eccezione di difetto di interesse sollevata dalla difesa di -OMISSIS-, ha ritenuto fondato ed assorbente il primo motivo di ricorso, con il quale la società -OMISSIS- aveva lamentato la mancata riparametrazione del punteggio con riferimento al criterio n. 1, di cui al punto 17.1 del disciplinare di gara.L’esatta riparametrazione del punteggio, secondo il primo giudice, avrebbe dovuto concernere anche i sub-criteri - ancorché di natura tabellare e non qualitativa - come stabilito dalla giurisprudenza del giudice amministrativo (sono citate le sentenze del Consiglio di Stato, sez. V, 11 ottobre 2023, n. 8888, e 23 dicembre 2019, n. 8691).7. Annullati gli atti impugnati, il T.a.r. non si è pronunciato sulla sorte del contratto, né sull’istanza di risarcimento in forma specifica mediante subentro, ovvero per equivalente pecuniario, formulata dalla ricorrente -OMISSIS-.8. -OMISSIS- ha impugnato la decisione affidando il gravame (rubricato al n.r.g. 4570/2024) ai seguenti motivi:“I) Error in iudicando. Omesso esame del disciplinare di gara. Violazione degli artt. 1362 e 1363 c.c. Travisamento dei presupposti di fatto e di diritto. Omesso esame delle disposizioni del disciplinare. Difetto di motivazione.II) Error in procedendo et in iudicando. Violazione dell’art. 100 c.p.c. e 39 c.p.a. Omessa declaratoria di inammissibilità del ricorso per difetto di interesse.III) Error iudicando e in procedendo. Violazione e falsa applicazione delle regole e dei principi contenuti nella lex specialis. Travisamento dei presupposti di fatto e di diritto; violazione e falsa applicazione degli artt. 17.2 e 17.4 del disciplinare. Difetto di motivazione”.8.1. Con il primo ordine di censure, l’appellante ha dedotto l’inconferenza del richiamo alla citata sentenza del Consiglio di Stato n. 8888/2023, pronunciata con riferimento alla ipotesi relativa all’attribuzione dei punteggi discrezionali (D), assegnati con il metodo aggregativo-compensatore e non applicabile alla diversa ipotesi, nella specie ricorrente, di un punteggio tabellare non assegnato secondo il suddetto metodo.Peraltro, l’appellante ha evidenziato che nella fattispecie, a differenza del caso esaminato dal citato precedente giurisdizionale, non era ravvisabile nella legge di gara alcuna ambiguità nell’impiego del termine “criterio”, tenuto dal disciplinare ben distinto da quello di “sub-criterio”.Ciò posto, -OMISSIS- ha censurato l’erronea interpretazione delle clausole della lex specialis da parte del primo giudice, deducendo che le stesse dovevano essere interpretate secondo il significato immediatamente evincibile dal tenore letterale delle parole utilizzate e della loro connessione, conformemente a quanto previsto dagli artt. 1362 e 1363 cod. civ..8.2. Con il secondo ordine di motivi, l’appellante ha riproposto l’eccezione di difetto di interesse er mancato superamento della prova di resistenza, già respinta dal T.a.r..Nel dettaglio, -OMISSIS- ha dedotto che la riparametrazione di cui all’art. 17.4. del disciplinare doveva interessare il criterio n. 1 nel suo complesso e non i singoli sub-criteri, come erroneamente ritenuto dal T.a.r., con la conseguenza che la stessa non avrebbe potuto modificare l’esito della gara, che avrebbe visto in ogni caso come prima classificata -OMISSIS-.8.3. Con il terzo motivo, l’appellante ha censurato la sentenza nella parte in cui è stato richiamato il precedente costituito dalla citata sentenza del Consiglio di Stato n. 8691/2019, la quale, a differenza di quanto ritenuto dal primo giudice, non aveva esteso la riparametrazione anche ai criteri tabellari. 9. Si è costituita -OMISSIS-, riproponendo i motivi di ricorso non esaminati dal T.a.r., ivi compresa la domanda ex artt. 122 e 124 c.p.a. con la quale era stata richiesta la declaratoria di inefficacia del contratto, il subentro e, in mancanza, il risarcimento del danno per equivalente.10. Si è costituita -OMISSIS-, prendendo posizione sui motivi riproposti in grado d’appello da -OMISSIS- ed insistendo per la revisione della decisione impugnata.11. Nel corso del giudizio l’appellante ha rappresentato l’emersione di elementi di controindicazione a carico dell’appellata, tali da impedire in ogni caso l’eventuale subentro nel contratto d’appalto ai sensi dell’art. 10 del capitolato speciale di gara. Ciò in quanto -OMISSIS- non aveva informato la stazione appaltante del rinvio a giudizio (anche per il reato ex art. 353 c.p nell’ambito di altra gara in tema di trasporto sanitario di urgenza) dei due suoi soci di capitale, sottacendo questi fatti anche in relazione ad altri 3 lotti della presente procedura di gara, che la stessa -OMISSIS- si era già aggiudicata.12. -OMISSIS- ha preso posizione su tali sopravvenienze, deducendo l’inapplicabilità della precitata disposizione del capitolato e precisando di essere affidataria di 3 dei 5 lotti di cui si compone l’appalto.13. Con ordinanza n. -OMISSIS-/2024 il Collegio ha accolto l’istanza cautelare, sospendendo l’efficacia esecutiva della sentenza impugnata.14. Anche -OMISSIS- ha interposto appello avverso la sentenza (ricorso n.r.g. 4578/2024).15. Con il primo motivo di appello -OMISSIS- ha lamentato l’omessa pronuncia sull’eccezione di inammissibilità del ricorso principale per sopravvenuta carenza d’interesse, già formulata con la memoria ex art. 73 c.p.a. nel ricorso di primo grado e non esaminata dal T.a.r..A fondamento dell’eccezione -OMISSIS- ha invocato le vicende penali esposte al precedente punto 11 e le connesse conseguenze in tema di risoluzione del contratto di appalto di cui all’art. 10 del capitolato speciale. 16. Con il secondo motivo di appello -OMISSIS- ha censurato la decisione per difetto di motivazione, travisamento dei fatti e dei documenti di causa, lamentando l’inconferenza del richiamo effettuato dal T.a.r. ai citati precedenti del Consiglio di Stato, in quanto il disciplinare di gara aveva esattamente puntualizzato che l’operazione di rescaling prevista dall’art. 17.2 si dovesse riferire ai sub-criteri “discrezionali” e non a quelli “tabellari”. Peraltro, pur a voler ipotizzare la riparametrazione a termini dell’art. 17.4 del solo criterio “tabellare” n. 1 per poi passare alla riparametrazione del punteggio complessivo dell’offerta tecnica, l’esito della graduatoria non sarebbe mutato, atteso che al primo posto si sarebbe collocata pur sempre -OMISSIS- con punti 98,59 rispetto ai 97,93 di -OMISSIS-.17. Con il terzo motivo di appello, -OMISSIS- ha riproposto le censure concernenti l’offerta tecnica di -OMISSIS-, che aveva indicato due automediche immatricolate come “AUTOVEICOLO PER USO SPECIALE – USO DI TERZI DA LOCARE SENZA CONDUCENTE”, violando il punto 2.2 del capitolato tecnico. Secondo le prospettazioni di -OMISSIS-, infatti, se è vero che il capitolato non prevedeva testualmente quale requisito per l’automedica l’immatricolazione quale noleggio con conducente, è altresì vero che l’obbligo per i mezzi de quibus di essere immatricolati ad uso di terzi con noleggio con conducente e, come tali, soggetti a licenza comunale NCC, discendeva dal decreto del Ministero dei Trasporti e della Navigazione del 5 novembre 1996 e dal decreto del Ministero dei Trasporti n. 137 del 1 settembre 2009, richiamati dal capitolato tecnico. Di qui l’inammissibilità dell’offerta di -OMISSIS-, stante l’obbligo di concorrere avendo a disposizione il mezzo immatricolato, già alla data di presentazione dell’offerta, in servizio conto terzi con noleggio con conducente, poiché l’oggetto dell’appalto non era un “nolo a freddo”, ma il soccorso sanitario in area extraospedaliera con utilizzo anche del veicolo.18. Si è costituita -OMISSIS-, chiedendo l’accoglimento del gravame.19. Si è costituita -OMISSIS-, opponendosi all’appello e riproponendo i seguenti motivi di ricorso non esaminati dal T.a.r. perché assorbiti:- con riferimento al criterio n. 4 (Prestazioni migliorative aggiuntive), illegittimità delle valutazioni della commissione di gara, per aver trasformato il criterio da discrezionale (D) in tabellare (T), ossia di carattere quantitativo, individuando arbitrariamente quali migliorie avrebbero concorso alla valutazione tabellare;- violazione dei minimi salariali retributivi in relazione al costo del lavoro indicato dall’aggiudicataria nell’offerta economica, da valutarsi in combinato disposto con il progetto di assorbimento del personale;- contraddittorietà della valutazione del costo del personale assunto come autista o soccorritore, avendo la controinteressata dapprima affermato di volere applicare in modo integrale la clausola sociale, per poi valorizzare il costo del lavoro come se tutto il personale fosse neoassunto;- erronea indicazione del costo orario in relazione al mancato computo della maggiorazione dovuta per legge e per C.C.N.L. (art. 491) nel caso di lavoro notturno, festivo e festivo notturno;- mancata effettuazione della verifica facoltativa di anomalia dell’offerta ai sensi dell’art. 97, comma 6, terzo periodo, del d. lgs. n. 50/2016, stante le plurime criticità dell’offerta economica.14. All’udienza pubblica del 17 ottobre 2024 l entrambi gli appelli sono stati discussi ed introitati per la decisione. 15. Con il dispositivo di sentenza n. -OMISSIS-/2024 il Collegio, riuniti gli appelli, ha accolto il gravame, riformando la sentenza impugnata e respingendo il ricorso di primo grado.16. Si esplicitano, di seguito, le motivazioni della decisione.17. Nell’ordine logico della trattazione delle questioni assumono priorità il primo ed il terzo motivo di appello di -OMISSIS- (n.r.g. 4578/2024), che vanno respinti.18. Il primo motivo è inammissibile, poiché diretto a sollecitare un sindacato giurisdizionale su poteri amministrativi non ancora esercitati ex art. 34, comma 2, c.p.a., prevedendo espressamente il citato articolo 10 del capitolato che l’esercizio della potestà risolutoria da parte della stazione appaltante è subordinato alla previa intesa con l’Autorità Nazionale Anticorruzione e che “A tal fine, la Prefettura, avuta comunicazione da parte della stazione appaltante della volontà di quest’ultima di avvalersi della clausola risolutiva espressa di cui all’art. 1456 C.C., ne darà comunicazione all’ANAC che potrà valutare se, in alternativa all’ipotesi risolutoria, ricorrano i presupposti per la prosecuzione del rapporto contrattuale tra stazione appaltante ed impresa aggiudicataria, alle condizioni di cui all’art. 32 del D.L. n. 90/2014 convertito con modificazioni nella L. 11 agosto 2014, n. 114 e s.m.i.”. Nel caso di specie, tali poteri non risultano essere stati esercitati dalle Autorità preposte, e, pertanto, la censura non può essere sottoposta al vaglio del giudice amministrativo.19. Il terzo motivo è infondato poiché, come correttamente ritenuto nella sentenza impugnata e controdedotto dalla stazione appaltante e da -OMISSIS- S.r.l., il capitolato tecnico, al punto 2.2., non prevede l’immatricolazione con noleggio con conducente, né tale obbligo può derivare dalla normativa secondaria invocata da -OMISSIS-, avendo la lex specialis specificamente richiesto che “le automediche devono essere autorizzate come “autovetture per il servizio di pronto soccorso” o altra dizione equivalente” e, dunque, autorizzate, ai sensi della L.R. n. 49/1989, all’attività di soccorso-trasporto infermi, rilasciata dalla Regione Lazio, come “autovetture per il servizio di pronto soccorso” o altra dizione equivalente, senza necessità dell’autorizzazione di cui all’art. 8 della legge n. 21/1992, rilasciata dal Comune e relativa al servizio di NCC; né gli automezzi in questione sono in proprietà o usufrutto dell’azienda sanitaria locale o acquistati con patto di riservato dominio o presi in locazione con facoltà di compera (cfr. art. 82 del Codice della Strada come richiamato dal decreto del Ministero dei Trasporti e della Navigazione del 5 novembre 1996).20. Il secondo motivo di appello di -OMISSIS- può essere trattato congiuntamente all’appello proposto da -OMISSIS- (n.r.g. 4570/2024), concernendo le medesime censure, che sono fondate e vanno accolte per i seguenti motivi ed entro i seguenti limiti.21. Occorre preliminarmente stabilire quale sia l’esatta interpretazione da attribuire all’art. 17 del disciplinare di gara, relativamente alla valutazione ed all’attribuzione del punteggio all’offerta tecnica.21.1. Partendo dall’art. 17.1, il disciplinare distingue i criteri in tre categorie: con la lettera “D” vengono indicati i “Punteggi discrezionali” vale a dire i punteggi il cui coefficiente è attribuito in ragione dell’esercizio della discrezionalità spettante alla commissione giudicatrice; con la lettera “Q” vengono indicati i “Punteggi quantitativi” vale a dire i punteggi il cui coefficiente è attribuito mediante applicazione di una formula matematica; con la lettera “T” vengono indicati i “Punteggi tabellari” vale a dire i punteggi fissi e predefiniti attribuiti o non attribuiti in ragione dell’offerta o mancata offerta di quanto specificatamente richiesto.Il criterio n.1 consente l’attribuzione di un punteggio massimo di 30 punti e concerne il “Livello qualitativo in ordine ad aspetti strutturali, organizzativi e di personale in riferimento all'attività da svolgere”.Tale criterio è suddiviso in tre sub-criteri: 1.1 “Mezzo primario offerto Minore di 1 anno 10 punti - Ogni anno 2 punti in meno” che può portare all’attribuzione massima di 10 punti; 1.2 “Mezzo secondario offerto Minore di 1 anno 10 punti - Ogni anno 2 punti in meno” che può portare all’attribuzione di massima di 10 punti; 1.3 “Quantità mezzi sostitutivi offerti, in base al rapporto percentuale tra mezzi sostitutivi offerti e mezzi primari” che può attribuire 10, 8, 6, 4 o 2 punti a seconda che la percentuale raggiunta corrisponda rispettivamente al 100%, all’80%, al 60%, al 40% o al 20%.Il criterio n. 1 è un criterio tabellare.21.2. L’art. 17. 2 del disciplinare regolamenta il metodo di attribuzione del coefficiente per il calcolo del punteggio.La disposizione prevede, in sintesi, che la commissione debba procedere all’attribuzione dei coefficienti per ciascun criterio sulla base della media dei coefficienti attribuiti “discrezionalmente” da ciascun commissario.Terminata l’attribuzione dei giudizi e dei coefficienti si procede a trasformare la media dei coefficienti attribuiti ad ogni offerta da tutti i commissari in coefficienti definitivi, “riportando ad uno la media più alta e proporzionando a tale media massima le medie provvisorie prima calcolate (operazione di rescaling)”.Il punteggio finale viene dunque calcolato sulla base dei punteggi definitivi ottenuti prima dell’operazione di rescaling.Alla base di questo calcolo, il disciplinare prevede l’utilizzo, come moltiplicatore, del coefficiente ottenuto dalla ditta per “sottocriterio i-esimo”.La disposizione di cui all’art. 17.2 si conclude con la seguente locuzione: “Quanto agli elementi cui è assegnato un punteggio tabellare identificato nella colonna “T” della tabella, il relativo punteggio è assegnato, automaticamente e in valore assoluto, sulla base della presenza o assenza nell’offerta, dell’elemento richiesto”.La disposizione non può lasciare spazio a dubbi esegetici. L’operazione di rescaling riguarda i criteri discrezionali “D”, come si comprende dall’avverbio “discrezionalmente” contenuto nella prima parte della disposizione - che concerne solo tale tipologia di criteri – e come confermato dall’ultimo alinea dell’articolo, che esonera chiaramente i criteri tabellari dall’operazione di rescaling (“Quanto agli elementi cui è assegnato un punteggio tabellare identificato nella colonna “T”..”), per l’evidente ragione che tale tipologia di elementi non dipendono dalla valutazione discrezionale della commissione perché o sono stati offerti (ed il relativo punteggio è attribuito) o non lo sono stati (ed il punteggio non è attribuito).21.3. Venendo al punto 17.4. del disciplinare, esso dispone:“Al fine di non alterare i pesi stabiliti tra i vari criteri, se nel singolo criterio nessun concorrente ottiene il punteggio massimo, tale punteggio viene riparametrato attribuendo all’offerta del concorrente che ha ottenuto il punteggio più alto per il criterio il punteggio massimo previsto e alle offerte degli altri concorrenti un punteggio proporzionale decrescente.Al fine di non alterare i pesi stabiliti tra i vari criteri, se nel punteggio per l’offerta tecnica complessiva nessun concorrente ottiene il punteggio massimo, tale punteggio viene nuovamente riparametrato attribuendo all’offerta del concorrente che ha ottenuto il punteggio complessivo più alto per l’offerta tecnica il punteggio massimo previsto e alle offerte degli altri concorrenti un punteggio proporzionale decrescente”.La disposizione prevede una riparametrazione finale, che può avere ad oggetto, espressamente, “il singolo criterio” (discrezionale o tabellare che sia) e “l’offerta tecnica complessiva”.Tale operazione ha l’espressa finalità di “non alterare i pesi stabiliti tra i vari criteri”, o meglio di non alterare la proporzione prevista dalla stazione appaltante tra i diversi elementi di ponderazione, al fine di garantire “un rapporto invariabile tra il fattore prezzo e i singoli elementi che compongono la qualità in modo che, in relazione a tutte le componenti, l’offerta migliore ottenga il massimo punteggio, con conseguente rimodulazione delle altre offerte” (così le linee guida ANAC n. 2 citate nell’art. 17 del disciplinare).21.4. Dal complessivo tenore dell’art. 17 del disciplinare emerge che la riparametrazione (rescaling) poteva concernere, in prima battuta, i sub-criteri discrezionali (risultandone quelli tabellari espressamente esclusi) e, in seconda battuta i singoli criteri nel loro complesso o l’offerta tecnica complessiva.21.5. -OMISSIS- si è aggiudicata la commessa con il punteggio totale di 93,77 (63,77 per il punteggio tecnico e 30 per il punteggio economico) a fronte del punteggio totale di 93,04 (65,11, per il punteggio tecnico e 27,93 per il punteggio economico) attribuito alla seconda graduata.L’attribuzione di tali punteggi è contenuta nel verbale n. 4 del 27 settembre 2023.Con particolare riferimento al punteggio tecnico (63,77 per -OMISSIS- e 65,11 per -OMISSIS-), entrambi i concorrenti hanno ottenuto il punteggio di 40 in relazione ai criteri discrezionali n. 2, 3 e 4.Tale punteggio è la risultante della riparametrazione del criterio n. 3 e del criterio n. 4, nonché di ciascuno dei sub-criteri in cui si articola il criterio n. 2, non avendo nessuno dei due concorrenti raggiunto il massimo punteggio in ciascuno di questi criteri/sub criteri.In relazione al criterio tabellare n. 1, invece, -OMISSIS- ha conseguito il punteggio di 25,11 (8 punti per il sub-criterio 1.1, 7,11 punti per il sub-criterio 1.2 e 10 punti per il sub-criterio 1.3) mentre -OMISSIS- ha conseguito il punteggio di 23,77 (9.33 punti per il sub-criterio 1.1, 4,44 per il sub-criterio 1.2 e 10 per il sub-criterio 1.3).Tali punteggi non sono stati riparametrati né ai massimi punteggi previsti per ciascun sub-criterio, né al punteggio massimo previsto per il criterio n. 1.La mancata riparametrazione dei sub-criteri in cui si articola il criterio n. 1 è conforme a quanto previsto dal punto 17.2 del disciplinare di gara, che esenta espressamente i criteri tabellari dalla riparametrazione.Non è pertanto fondata la pretesa di -OMISSIS- di ottenere 8,57 punti per il sub-criterio 1.1 e 10 punti per il sub-criterio 1.2., ciò che avrebbe consentito l’ottenimento del punteggio complessivo di 68,57 per l’offerta tecnica (a fronte di 66,24 punti attribuibili a -OMISSIS- a seguito dell’eventuale riparametrazione dei sub-criteri 1.1. e 1.2).21.6. Ciò posto, osserva il Collegio che la stazione appaltante non ha correttamente applicato la previsione del punto 17.4 del disciplinare, in quanto, non avendo nessuna delle due concorrenti ottenuto il punteggio massimo conseguibile con riferimento al criterio di valutazione n. 1 nel suo complesso, ovvero all’offerta tecnica nel suo complesso, si sarebbe dovuto procedere ad attribuire al concorrente che aveva conseguito il punteggio complessivo più alto (-OMISSIS-) nel criterio n. 1 ovvero nell’offerta economica (rispettivamente 25,11 punti e 65,11 punti) il punteggio massimo previsto (30 punti per il criterio 1 o 70 punti per l’intera offerta economica) e all’offerta della successiva graduata (-OMISSIS-) un punteggio proporzionale decrescente (pari a 28,40 punti per il criterio 1 o 68,40 punti per l’offerta economica nel suo complesso).21.7. Senonché, pur considerando gli esiti di tale mancata riparametrazione ai sensi dell’ultimo paragrafo dell’art. 17.4 del disciplinare, la prima graduata sarebbe risultata in ogni caso la società -OMISSIS- con il punteggio complessivo finale di 98,40 (30 punti per l’offerta economica e 68,40 per quella tecnica), a fronte di 97,93 punti totalizzati da -OMISSIS- (27,93 punti per l’offerta economica e 70 per quella tecnica).21.8. Doveva pertanto essere accolta l’eccezione di inammissibilità del primo motivo di ricorso, erroneamente respinta dal T.a.r..21.9. Né può essere condivisa la sentenza appellata nella parte in cui, per superare l’eccezione di inammissibilità formulata dalla stazione appaltante, ha fatto riferimento alla previsione del punto 17.4 del disciplinare nella parte in cui stabilisce che “Al fine di non alterare i pesi stabiliti con i vari criteri, se nel singolo criterio nessun concorrente ottiene il punteggio massimo, tale punteggio viene riparametrato attribuendo all’offerta del concorrente che ha ottenuto il punteggio più alto per il criterio il punteggio massimo previsto e alle offerte degli altri concorrenti un punteggio proporzionale decrescente”.Secondo l’interpretazione fornita dal primo giudice, tale disposizione non si riferirebbe al criterio inteso nel suo complesso, ma farebbe riferimento anche ai sottocriteri, come si evincerebbe dalle citate decisioni del Consiglio di Stato n. 8888/2023 e 8691/2019.Con la prima delle due sentenze, il giudice d’appello avrebbe statuito che qualora il disciplinare di gara utilizzi i termini di “criterio” e “sub-criterio” come sinonimi, si impone la riparametrazione di tutti i singoli punteggi, mentre con la seconda avrebbe esteso il meccanismo della riparametrazione a tutti i criteri, qualitativi, quantitativi e tabellari.Ritiene il Collegio che le citate decisioni non contengono statuizioni idonee a sorreggere il portato motivazionale della sentenza impugnata.La sentenza n. 8888/2023, infatti, è intervenuta a fronte di un disciplinare di gara ambiguo, nel quale la stazione appaltante, pur avendo optato per il metodo aggregativo-compensatore, non aveva individuato una specifica modalità di impiego di detto metodo, discostandosi dalle coordinate generali ricostruite in materia (cfr. punti 5.2 e ss. della decisione).Nella fattispecie in esame, invece, il disciplinare ha inteso limitare l’applicazione del rescaling ai sottocriteri discrezionali (punto 17.2 del disciplinare), eccettuando espressamente il criterio tabellare, ed il metodo aggregativo compensatore a tutti i criteri qualitativi e tabellari, ovvero all’offerta tecnica nel suo complesso.Il disciplinare, pertanto, non presenta le ambiguità lamentate dall’appellata, avendo la stazione appaltante configurato i criteri di ponderazione facendo uso della pacifica discrezionalità che ne connota le valutazioni in subiecta materia, stabilendo le modalità ritenute più opportune e più consone alla procedura di gara.Quanto alla sentenza n. 8691/2019 - intervenuta anch’essa a fronte di una “non chiarissima enunciazione del punto 18.4 della lettera d’invito” - la decisione, oltre a riferirsi a criteri qualitativi e quantitativi (e non a criteri tabellari), ha riguardato una fattispecie non assimilabile a quella oggetto del presente giudizio, nel quale, è bene precisarlo, la stazione appaltante ha espressamente escluso il criterio tabellare dal rescaling.Peraltro, la condivisibile esigenza di preservare l’equilibrio tra le diverse componenti dell’offerta tecnica e di quella economica, oltre che tra l’offerta tecnica e l’offerta economica complessivamente, è nel caso di specie assicurata dalla previsione del punto 17.4 del disciplinare, riferita ai singoli criteri ed all’offerta tecnica nel suo complesso, la cui mancata applicazione, come si è già osservato, non è risultata idonea a determinare un differente esito della competizione. Tale esigenza, del resto, può apprezzarsi con riferimento ai criteri discrezionali, ma non altrettanto con riferimento ai criteri tabellari, che appare logico escludere dalla riparametrazione in quanto espressivi di elementi che non impongono un giudizio valutativo sulla qualità dell’offerta tecnica, ma certificano, con un punteggio secco, la presenza o l’assenza di un determinato requisito.22. Tanto determina la fondatezza dell’appello.23. Rimangono da esaminare i motivi di ricorso assorbiti dal T.a.r. e tempestivamente riproposti in grado di appello da -OMISSIS-.24. Gli stessi sono in parte inammissibili ed in parte infondati per le seguenti ragioni.24.1. Con il primo motivo, -OMISSIS- ha lamentato la violazione del principio di imparzialità e l’erronea applicazione del paragrafo 17.1 del disciplinare di gara, avendo la commissione di gara trasformato il criterio n. 4, da discrezionale (D) a tabellare (T), stabilendo autonomamente quali migliorie avrebbero concorso alla valutazione tabellare.Tale illegittima integrazione della lex specialis, secondo la prospettazione di -OMISSIS-, sarebbe peraltro avvenuta dopo la lettura delle offerte dei due concorrenti.Come correttamente eccepito dalla controinteressata -OMISSIS-, il motivo è inammissibile per carenza d’interesse, avendo -OMISSIS- ottenuto il massimo (10 punti) relativamente al criterio n. 4 e non avendo, peraltro, l’appellata mosso alcuna censura relativa alla valutazione dell’offerta della prima graduata (alla quale parimenti la commissione ha attribuito 10 punti).24.2. Con il secondo ordine di censure, -OMISSIS- ha lamentato la sottostima da parte di -OMISSIS- dei costi della manodopera, così come giustificati in seno al subprocedimento ex artt. 95, comma 10, e 97, comma 5, lett. d), del d.lgs. n. 50/2016 per:a) mancato rispetto dei minimi salariali, avendo inquadrato gli infermieri dapprima nel progetto di riassorbimento al livello retributivo D1 e di poi nelle giustificazioni al livello D3, senza modificare il costo esposto, nonostante si trattasse di categorie portanti retribuzioni differenti;b) inquadramento degli autisti e dei soccorritori ai livelli retributivi C1 e B1, ovvero come se fossero neoassunti, allorquando già negli atti di gara vi era l’indicazione del personale uscente nei livelli B2 e C2;c) omesso computo delle ore notturne e festive;d) indicazione di un tasso di assenteismo ridotto all’11,49% rispetto a quello precedente del 20,79% senza modificazione del costo medio orario;e) indicazione in altra gara bandita dall’ASL Rieti, a fronte di servizi identici a quello di specie, di un costo orario diverso;f) menzione nella quantificazione del costo del personale di accordi sindacali successivi alla presentazione dell’offerta.Le censure, come correttamente ritenuto dalla stazione appaltante e dall’aggiudicataria sono innanzitutto inammissibili, avendo -OMISSIS- indicato, per tutte le figure professionali, un costo inferiore rispetto a quello indicato dall’aggiudicataria.Com’è stato condivisibilmente statuito dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, alla stregua del divieto di abuso del processo, precipitato del più generale divieto di abuso del diritto e della clausola di buona fede, deve considerarsi inammissibile la deduzione di un motivo di impugnazione che dimostrerebbe in primo luogo l’illegittimità della situazione soggettiva vantata in giudizio dal ricorrente: poiché una simile impugnativa viola il generale divieto di abuso di ogni posizione soggettiva, che, ai sensi dell’art. 2 Cost. e dell’art. 1175 c.c., permea le condotte sostanziali al pari dei comportamenti processuali di esercizio del diritto, deve escludersi che il ricorrente possa venire contra factum proprium per ragioni meramente opportunistiche e che la tutela giurisdizionale venga in tal modo strumentalizzata per la protezione di un interesse sostanzialmente illegittimo (in tal senso cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. II, 2 dicembre 2020, n. 7628; Cons. St., sez. V, 27 aprile 2015, n. 2064). In ipotesi siffatte, l’iniziativa processuale della ricorrente si concreta in un esercizio dell’azione in forme eccedenti o devianti rispetto alla tutela attribuita dall’ordinamento, in quanto le tesi giudiziali della ricorrente espresse nelle censure formulate collidono con il contegno dalla medesima tenuto in sede procedimentale, evidenziando una condotta contraddittoria e contraria a buona fede; dal che l’abuso dei mezzi processuali con la conseguente pronuncia di inammissibilità del gravame (Cons. St, Sez. V, 4 novembre 2022, n. 9691).In ogni caso le censure sono prive di pregio, dovendosi rilevare che nella presente procedura di gara la stazione appaltante non era obbligata ad azionare il sub-procedimento volto a sindacare l’anomalia dell’offerta, trattandosi di gara con soli due concorrenti, ferma restando l’obbligatorietà della verifica sul rispetto dei minimi salariali retributivi inderogabili da parte del costo della manodopera ex art. 95, co. 10 del D.Lgs. n. 50/2016.La censura sub c) non appare fondata alla luce delle controdeduzioni formulate da -OMISSIS-, non contestate da -OMISSIS- e relative al fatto che l’indennità relativa alle ore festive e notturne è stata considerata all’interno della macro voce “Elementi aggiuntivi” di cui si compone il costo della manodopera; così come la censura sub d), relativa al conteggio del tasso di assenteismo, non è confortata dagli atti del giudizio, evincendosi dai chiarimenti presentati dall’aggiudicataria in data 24 novembre 2023 che il calcolo del costo della manodopera è stato effettuato con applicazione di un tasso di assenteismo del 20,79%.Appare poi inconferente il motivo sub e), relativo all’ indicazione, in altra gara bandita dall’ASL Rieti e concernente servizi identici a quello di specie, di un costo orario diverso da quello proposto dall’aggiudicataria nella presente procedura di gara.La valutazione di congruità delle offerte è infatti espressione delle caratteristiche previste dalla lex specialis della singola procedura cui essa si riferisce, non potendosi porre alcun parallelismo con le offerte presentate in altre gare, disciplinate da una diversa lex specialis.Infine, quanto alla censura sub f), relativa alla menzione, nella quantificazione del costo del personale, di accordi sindacali successivi alla presentazione dell’offerta, deve ritenersi ragionevole la considerazione di tali accordi nella procedura di verifica della congruità dell’offerta, trattandosi di accordi destinati a trovare applicazione nella futura esecuzione dell’appalto e dovendo la stazione appaltante verificare se l’offerente è in grado di sostenerne l’onere economico ed organizzativo (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, V, 7 luglio 2023, n. 6652; 15 gennaio 2024 n. 453, 24 marzo 2020, n. 2056).24.3. Infine, con il secondo ordine di motivi, -OMISSIS- ha riproposto le censure relative alla violazione dell’art. 97, comma 6, del D.lgs. n. 50/2016, non avendo la stazione appaltante ritenuto opportuno azionare la procedura di anomalia dell’offerta, quantunque facoltativa.La censura è manifestamente infondata, in ragione dell’infondatezza di tutte le censure di cui al precedente punto.Peraltro, sul punto è appena il caso di richiamare il consolidato orientamento giurisprudenziale in base a cui la decisione dell’amministrazione di procedere o meno a verifica di anomalia dell’offerta nei casi in cui essa non è prevista dalla legge è una valutazione di natura discrezionale, non sindacabile dal giudice amministrativo se non per le ipotesi di manifesta illogicità e irragionevolezza, nel caso di specie, per quanto sopra diffusamente argomentato, non sussistenti (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 30 maggio 2022 n. 4365; III, 9 marzo 2022 n. 1698; V, 15 settembre 2021 n. 6297; III, 20 agosto 2021 n. 5967).24.4. Vanno conseguentemente respinte le istanze tendenti ad ottenere la declaratoria di inefficacia del contratto ed il subentro, nonché in mancanza il risarcimento del danno per equivalente pecuniario, in ragione dell’infondatezza del ricorso di primo grado.25. In definitiva, l’appello di -OMISSIS-, coincidente con il secondo motivo dell’appello proposto da -OMISSIS- deve essere accolto e pertanto, in riforma della decisione impugnata, deve essere respinto il ricorso introduttivo del giudizio, con piena validità ed efficacia degli atti impugnati.26. Le spese di entrambi i gradi di giudizio possono essere compensate, sussistendone giustificate ragioni in relazione alla peculiare natura e complessità tecnica e giuridica delle questioni trattate. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sugli appelli in epigrafe riuniti, li accoglie e, per l’effetto, riforma la sentenza impugnata e respinge il ricorso di primo grado.Spese compensate.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 ottobre 2024 con l’intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOLaura MoroniRaffaello Scarpato