urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.3:.sentenza:00000-0000217IN20240403220241107181158733.xml20240403220241107181158733.docm202404032\202404032.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\662 Stefania Santoleri\ SentenzaStefania Santoleri22/11/2024 16:45:09Luca Di Raimondo07/11/2024 18:17:4122/11/2024NNFalsoIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Terza)ha pronunciato la presenteDECISIONEStefania Santoleri, Presidente FFGiovanni Tulumello, ConsigliereAntonio Massimo Marra, ConsigliereLuca Di Raimondo, Consigliere, EstensoreSebastiano Zafarana, Consigliere per la riformadella sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia-Brescia, Sezione I, 10 aprile 2024, n. 297 resa tra le parti, notificata il 12 aprile 2024 e concernente la gara per la fornitura in service di strumentazione automatica per la semina di campioni biologici, preparazione vetrini per esame microscopico, arricchimento di brodi liquidi; sul ricorso numero di registro generale 4032 del 2024, proposto dallaBecton Dickinson Italia S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuliano Di Pardo e Flavio Lorusso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; l’Azienda Socio-Sanitaria territoriale –ASST di Bergamo Est, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Via di Ripetta, n. 142, e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;l’Azienda Socio-Sanitaria territoriale –ASST di Bergamo Ovest, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Cavallaro, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Via del Tritone, n. 102, e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; della Ada S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Zoppellari e Gabriele Grande, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, appellante incidentale;della Asst della Franciacorta, Asst degli Spedali Civili di Brescia, Asst del Garda, Asst di Cremona, Asst di Crema, Asst Brianza, Asst Papa Giovanni XXIII, Asst di Mantova, Asst Valcamonica, in persona dei rispettivi rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio; Visto il ricorso in appello e relativi allegati;Visti tutti gli atti della causa;Visti gli atti di costituzione dell’Azienda Socio-Sanitaria territoriale –ASST di Bergamo Est, della Ada S.r.l, appellante incidentale, e dell’Azienda Socio-Sanitaria territoriale –ASST di Bergamo Ovest;Relatori, nell’udienza pubblica del giorno 7 novembre 2024, la Presidente Stefania Santoleri e il consigliere Luca Di Raimondo e dato atto della presenza, ai sensi di legge, degli avvocati delle parti come da verbale dell’udienza;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1. - Nel presente giudizio si controverte sulla legittimità della mancata esclusione dell’offerta della Ada S.r.l. (di seguito anche “Ada”) dalla procedura di gara aperta in forma aggregata bandita dall’Azienda Socio-Sanitaria territoriale –ASST di Bergamo Ovest e dall’Azienda Socio-Sanitaria territoriale –ASST di Bergamo Est per la fornitura settennale in service di strumentazione automatica per la semina di campioni biologici, preparazione vetrini per esame microscopico, arricchimento di brodi liquidi, da aggiudicarsi all’offerta economicamente più vantaggiosa, con attribuzione di massimo settanta punti all’offerta tecnica e massimo trenta punti all’offerta economica.1.2 - Con ricorso in appello notificato il 13 maggio 2023 e depositato il 21 maggio successivo, la Becton Dickinson Italia S.p.a. (di seguito anche “BD”) ha impugnato, chiedendone la riforma previa istanza cautelare, la sentenza del Tar Lombardia-Brescia, Sezione I, 10 aprile 2024, n. 297 resa tra le parti e notificata il 21 aprile 2024, che ha respinto il suo ricorso proposto per l’annullamento della deliberazione del direttore generale dell'ASST di Bergamo Est n. 780 del 12/10/2023 di aggiudicazione “della gara d'appalto esperita con il sistema della procedura aperta telematica per l'acquisizione in forma aggregata con altre aziende socio-sanitarie territoriali, della fornitura in service di strumentazione automatica per la semina di campioni biologici, preparazione vetrini per esame microscopico, arricchimento di brodi liquidi, destinata alla microbiologia della sc medicina di laboratorio di ASST Bergamo est e di ASST Bergamo ovest, per un periodo settennale” in favore di ADA S.r.l. e di tutti gli atti indicati nell’epigrafe del ricorso, ivi compresi “ tutti i chiarimenti e tutte le precisazioni rese dall'Amministrazione, ivi inclusi, il messaggio id 171750446 e il messaggio id 171811097 anche con particolare riguardo al chiarimento reso in relazione al quesito n. 2”.1.3 - La controinteressata soc. Ada ha proposto il ricorso incidentale con il quale è stata impugnata la Deliberazione D.G. n. 780 del 12.10.2023, nella parte in cui l'Azienda Socio Sanitaria Territoriale di Bergamo Est, recependo le risultanze delle attività svolte dalla Commissione giudicatrice (i) non ha escluso l'offerta presentata in gara da Becton Dickinson Italia S.p.A., malgrado la stessa non soddisfi taluni requisiti di minima fissati dal Capitolato tecnico; (ii) non ha escluso l'offerta presentata in gara da Becton Dickinson Italia S.p.A. per incompletezza; (iii) non ha attribuito all'offerta avversaria un punteggio pari a zero per almeno uno dei criteri di valutazione nn. 3, 5 e 9, determinandone l'esclusione dalla gara per insufficienza qualitativa;Unitamente a tale deliberazione la controinteressata ha impugnato anche i verbali della Commissione esaminatrice ed in particolare il verbale del 21 agosto 2023.2. - La sentenza impugnata ha respinto il ricorso principale e dichiarato improcedibile quello incidentale per sopravvenuta carenza di interesse.3. - Avverso tale decisione la ricorrente ha proposto appello prospettando un unico, articolato mezzo di doglianza, con il quale ha reiterato, anche in chiave critica della sentenza impugnata, le censure dedotte in primo grado denunciando:“ERROR IN IUDICANDO. ERROR IN PROCEDENDO VIOLAZIONE DEI REQUISITI MINIMI CAPITOLARI. FORNITURA DI ALIUD PRO ALIO. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 1, 2, 3, 4, 5 DEL CAPITOLATO TECNICO, DEGLI ARTT. 1, 2.2, 13, 14, 16, 17, 18, 18.2, 18.3, 18.4, 19, 20, 21 DEL DISCIPLINARE DI GARA, DEGLI ARTT. 30, 68, 83, 94, 95 D.LGS. 50/2016, DEGLI ARTT. 1, 3, 4, 5, 6 L. 241/90, DEGLI ARTT. 3, 9, 41 COST. VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI PAR CONDICIO COMPETITORUM, DEI PRINCIPI DI EFFICIENZA E DI EFFICACIA DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA. ECCESSO DI POTERE PER SVIAMENTO, TRAVISAMENTO DEI FATTI, DIFETTO DI ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE, ILLOGICITA’, CONTRADDITTORIETA’, MANIFESTA IRRAGIONEVOLEZZA”. Con tale doglianza ha sostenuto, in estrema sintesi, che erroneamente, il Tribunale territoriale avrebbe ritenuto l’offerta della aggiudicataria conforme alle prescrizioni del capitolato tecnico alla luce di chiarimenti forniti dalla stazione appaltante in sede di procedura.3.1 - Si sono costituiti in giudizio la società Ada con atto depositato il 25 maggio 2024 e la l’Azienda Socio-Sanitaria territoriale –ASST di Bergamo Est (di seguito anche ASST Bergamo Est”), con memoria depositata il 10 giugno 2024, con cui ha resistito all’appello, eccependo in via preliminare l’irricevibilità ed inammissibilità del ricorso di primo grado.3.2 - La Ada ha prodotto memoria difensiva in data 11 giugno 2024 ed ha proposto appello incidentale notificato e depositato il 12 giugno 2024, con il quale impugnato il capo di sentenza che ha dichiarato improcedibile il proprio ricorso incidentale, reiterando le doglianze ivi proposte con le quali ha lamentato l’erroneità della decisione di prime cure, nella parte in cui non ha disposto l’esclusione dell’offerta presentata dalla Becton Dickinson.3.3 - Nelle more del giudizio è stato stipulato il contratto con la società Ada aggiudicataria del servizio.4. - All’udienza pubblica del 7 novembre 2024 l’appello è stato trattenuto in decisione.5. - L’appello è infondato e va, dunque, respinto.6. - Come anticipato il TAR ha ritenuto legittima l’aggiudicazione della gara in favore di Ada, rigettando la prospettazione della ricorrente Becton Dickinson diretta ad ottenere la sua esclusione dalla procedura.Nella decisione impugnata il TAR ha rilevato che: “dalle difese delle parti, è emerso un contrasto interpretativo sotto il profilo tecnico in merito alla richiesta contenuta nel capitolato di <provette per liquidi vari>”, considerato che, “secondo la tesi delle Amministrazioni resistenti e della controinteressata, la richiesta di “provette per liquidi vari” sarebbe risultata ambigua sotto il profilo tecnico in quanto non esisterebbe sul mercato una provetta con terreno di coltura utilizzabile per il prelievo di qualsiasi tipologia di liquido e per l’accrescimento di qualsiasi tipologia di microrganismo; lo stesso prodotto fornito dalla ricorrente principale, nonostante la dicitura “terreno universale”, non potrebbe infatti essere impiegato per qualsiasi tipologia di microrganismo esistente.”Il primo giudice ha quindi ritenuto che “proprio l’ambiguità di tale clausola avrebbe reso necessario il chiarimento richiesto, in riscontro al quale la stazione appaltante avrebbe fornito un’interpretazione teleologica della clausola della lex specialis nel senso di richiedere una provetta vuota e sterile, l’unica idonea al prelievo e al trasporto di qualsiasi tipologia di liquido.”7. - Tale statuizione è stata censurata dall’appellante sostenendo che la richiesta capitolare fosse quella di fornire “provette con terreno per liquidi vari”: tale previsione non presenterebbe margini di ambiguità e, quindi, non sarebbe stato possibile superare l’interpretazione letterale e modificare, con il chiarimento, la medesima clausola capitolare in virtù di un presunto scopo e obiettivo della fornitura.Pertanto, secondo l’appellante, l’interpretazione letterale sarebbe stata scavalcata forzatamente per accogliere le tesi prospettate dalla ASST e da Ada e per conservare in capo a quest’ultima l’illegittima aggiudicazione.7.1 - L’appellante ha quindi aggiunto che il chiarimento, quale interpretazione autentica della lex specialis, è consentito soltanto nelle ipotesi in cui non sia ravvisabile un contrasto tra le chiarificazioni fornite dalla stazione appaltante ed il tenore delle clausole chiarite, in quanto i chiarimenti non possono consentire di superare le clausole della lex specialis; peraltro, il provvedimento non avrebbe neppure indicato le ragioni per le quali sarebbe stata preferibile l’interpretazione addotta dalla ASST e dall’aggiudicataria, non potendo giustificarsi tale scelta sostenendo che non esisterebbe sul mercato una provetta con terreno di coltura utilizzabile per il prelievo di qualsiasi tipologia di liquido e per l’accrescimento di qualsiasi tipologia di microrganismo.L’appellante ha quindi sottolineato che la richiesta riguardava una provetta con terreno per varie (non tutte le) tipologie di liquidi, e quindi di un terreno generico, quale quello da essa offerto in sede di gara.Infine, l’appellante ha censurato la tesi del TAR secondo cui sarebbe stata corretta la scelta della commissione di gara di ammettere entrambe le offerte anche se aventi differenti caratteristiche.7.2 - In definitiva l’appellante ha sostenuto che:- la disposizione del capitolato speciale sarebbe stata chiara e non avrebbe necessitato di chiarimenti;- la tesi dell’equivocità del contenuto della clausola capitolare si baserebbe sulla sua erronea lettura: la stazione appaltante non avrebbe chiesto l’offerta di una tipologia di provetta con terreno di tipo “universale” utilizzabile per tutte le tipologie di analisi che non sarebbe reperibile sul mercato, ma esattamente una tipologia di provetta con terreno “generico” per liquidi vari, utilizzabile in molteplici casi; - in ogni caso il chiarimento fornito non avrebbe potuto stravolgere la clausola della lex specialis modificandone il contenuto.8. - Prima di esaminare l’unico motivo di appello, ritiene il Collegio di dover svolgere alcune considerazioni preliminari.Poiché la questione controversa investe la dedotta illegittimità dell’aggiudicazione della gara in favore della società Ada, per aver offerto un dispositivo non rispondente a quanto indicato nell’art. 5 del Capitolato tecnico, occorre partire dalla disamina delle disposizioni capitolari pertinenti.L’articolo 3 del Capitolato tecnico fissa le caratteristiche minime della fornitura e stabilisce, tra l’altro, che all’interno dell’offerta deve essere compresa anche una “strumentazione che assicuri l’inoculo e la semina di campioni biologici liquidi o portati in fase liquida in completa automazione con elevati standard di qualità di semina e riproducibilità”.L’art. 5 del capitolato si riferisce alla fornitura di “sistemi di prelievo e trasporto come dettagliati di seguito”: tale disposizione contiene, infatti, un elenco di dispositivi oggetto di fornitura, precisando per ciascuno di essi i quantitativi degli esami microbiologici annui da eseguire.Nell’elenco è contenuto anche il dispositivo oggetto di contenzioso: “provetta con terreno per liquidi vari”.8.1 - Tale definizione, che potrebbe sembrare di chiara e sicura interpretazione per un soggetto che non dispone delle specifiche competenze in materia (nella specie: analisi di microbiologia), si è dimostrata, invece equivoca per un operatore del settore, al punto che uno dei due concorrenti ha ritenuto necessario chiedere alla stazione appaltante un chiarimento sul significato di tale specifica tecnica, al fine di poter presentare un’offerta consapevole.La stazione appaltante ha riconosciuto che tale definizione doveva ritenersi scientificamente equivoca, in quanto, dal punto di vista tecnico, la definizione “provetta con terreno per liquidi vari” è “un non senso tecnico-scientifico”, in quanto non esiste sul mercato di riferimento una provetta in grado di consentire la raccolta di qualsiasi tipologia di campione liquido prelevato dal paziente, già dotata di terreno di coltura in grado di consentire l’accrescimento di qualunque tipo di microrganismo. Entrambe le ASL appellate e la controinteressata hanno precisato che, in caso di fornitura di una “provetta con terreno” è necessaria, infatti, l’indicazione della tipologia di “terreno” richiesto: nell’elenco contenuto nell’art. 5 del Capitolato tecnico, infatti, laddove è richiesto il “terreno” ne è anche indicata la tipologia (ad es. terreno liquido Amies; terreno liquido Cary Blair, terreno BHI, terreno Tedd-Hewitt) in quanto non ha senso, dal punto di vista scientifico, il richiamo al concetto generico di “terreno” per liquidi vari senza specifiche indicazioni.Inoltre, in taluni casi (quali liquor, liquido pleurico, liquido pericardico) è stato chiarito dalle ASL che è assolutamente controindicata da Linee Guida nazionali e internazionali la diluizione del campione biologico per la già scarsa carica batterica generalmente presente in questi materiali (cfr. memoria di costituzione della ASL Bergamo Est, pag. 11).Pertanto, è emerso che, in base alla scienza di settore, la descrizione del dispositivo non poteva ritenersi univoca; ciò ha comportato la necessità per la stazione appaltante di fornire opportune precisazioni e chiarimenti su impulso di una concorrente, in modo che venissero offerti prodotti corrispondenti a quelli necessari per l’espletamento degli esami di microbiologia.8.2 - Nell’appello la società Becton Dickinson sostiene che non vi sarebbe stata alcuna necessità di ricorrere ai chiarimenti, essendo palese il significato della specifica tecnica; ha pure sostenuto che con i chiarimenti la stazione avrebbe illegittimamente modificato la lex specialis: entrambe le prospettazioni non possono essere condivise.8.3 – Quanto alla prima questione occorre considerare che, trattandosi di un requisito relativo ad un prodotto per eseguire analisi di microbiologia clinica, l’interpretazione delle specifiche tecniche del dispositivo deve essere eseguita utilizzando il linguaggio scientifico (e non quello comune che potrebbe portare a risultati erronei) e soprattutto l’interpretazione deve essere di tipo teleologico/funzionale (e non meramente letterale), affinché non si rischi di stravolgere, attraverso un’interpretazione disancorata dalla materia, il significato della prescrizione indicata nel capitolato tecnico. Pertanto, in presenza di una specifica tecnica non corretta (a causa di un errore, come sostenuto dalla stazione appaltante) o comunque equivoca, l’interprete non può fermarsi all’interpretazione letterale, laddove da essa discende che la prestazione risulta impossibile poiché il prodotto, così come descritto nel capitolato, non esiste sul mercato, pur nella consapevolezza che, invece, il bene di cui ha bisogno la stazione appaltante è sicuramente reperibile sul mercato, atteso che l’impossibilità della prestazione discende dalla erronea descrizione del dispositivo contenuta nel capitolato tecnico.In casi come quello in questione, si impone l’utilizzazione del criterio di interpretazione funzionale della specifica tecnica.Il ricorso a tale strumento di interpretazione, utilizzabile per ricercare la volontà dell’Amministrazione alla luce dello scopo perseguito attraverso la gara, laddove il criterio letterale risulta fallace, consente di perseguire due finalità entrambe rilevanti: quella pro-concorrenziale e soprattutto quella conservativa. 8.4 - Come è noto, all’interpretazione della lex specialis di gara risultano applicabili i principi recati dal codice civile relativi all’interpretazione dei contratti art. 1362 c.c. e seguenti (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 02/07/2024, n. 5871); in particolare, rilevano in caso di specie, gli artt. 1369 c.c. (relativo all’interpretazione funzionale) e l’art. 1367 c.c. (relativo al principio conservativo).La Cassazione ha già da tempo chiarito come nell'utilizzazione dei criteri - oltre quello letterale - diretti alla "ricerca della reale volontà delle parti", assume posizione centrale quello "funzionale, che attribuisce rilievo alla "ragione pratica" del contratto, in conformità agli interessi che le parti hanno inteso tutelare mediante la stipulazione negoziale" (Cass. Sez. 3, 22/11/2016 n. 23701; in senso analogo, anche Cass. Sez. 3, 6/07/2018, n. 17718, nonché, in motivazione, Cass. Sez. U, 8/03/2019, n. 6882, non massimata, e, di recente, Cass. Sez. L., 25/01/2022 n. 2173; Cass. Sez. 6 - 3, 08/11/2022 n. 32786)” (Cass. Civ. Sez. III, Ordinanza, 09/02/2024, n. 3671; Cass. Civ. ordinanza 20/6/2024 n. 17073).8.5 - L’interpretazione teleologica/funzionale consente di individuare la ratio della richiesta di un determinato prodotto alla luce della sua utilizzazione, e consente, in casi come quello in questione, in cui il vizio risiede nella sola descrizione del prodotto, di evitare risultati disfunzionali per l’interesse pubblico, quali l’impossibilità di dotarsi di quel particolare bene perché erroneamente descritto nel capitolato speciale, ovvero l’acquisto di un aliud pro alio non rispondente alle esigenze effettivamente perseguite dall’Amministrazione.L’interpretazione funzionale consente di soddisfare anche il principio conservativo in quanto permette di assegnare alla definizione del dispositivo un significato utile, che sia al contempo rispettoso della volontà e delle finalità perseguite dalla stazione appaltante.Ne consegue che il TAR ha correttamente applicato il criterio teleologico per l’interpretazione della lex specialis.9. - L’appellante ha però sostenuto che la tesi dell’interpretazione teleologica si fonderebbe su un falso presupposto, poiché la clausola in questione non sarebbe affetta da alcun errore o imprecisione, avendo correttamente individuato il prodotto rispondente alla volontà dell’Amministrazione: la stazione appaltante avrebbe richiesto, infatti, la fornitura di provette con terreno di arricchimento ad uso laboratorio e non provette di prelievo e trasporto; inoltre, sarebbero state richieste provette per varie (non tutte le) tipologie di liquidi, dotate di un terreno generico, quale quello da essa offerto.Pertanto, attraverso il chiarimento, sarebbe stata illegittimamente modificata la lex specialis.9.1 - Tale prospettazione non risulta condivisibile. Dalla disamina degli atti si evince che la stazione appaltante – oltre a richiedere una serie di dispositivi specifici (contenuti nell’elenco di cui all’art. 5 del Capitolato) – aveva richiesto anche una tipologia di provetta idonea ad essere utilizzata per il prelievo e trasporto presso i laboratori di microbiologia di tutte le diverse tipologie di campione biologico liquido prelevabile dal paziente, senza alcuna limitazione in merito alla natura e tipologia del liquido da prelevare.9.2 - L’infondatezza della tesi di Beckman Dickinson secondo cui la stazione appaltante non avrebbe richiesto l’offerta di una provetta utilizzabile universalmente, ma di un dispositivo “generico” utilizzabile in una molteplicità di casi, si evince non solo dalla disamina dell’art. 5 del Capitolato tecnico (che in relazione agli altri dispositivi ivi indicati delinea in modo specifico le caratteristiche dei terreni), ma dallo stesso art. 4 del Capitolato secondo cui “Tutti i dispositivi di prelievo e di consumo dovranno essere forniti in quantità necessaria all’esecuzione di tutte le determinazioni indicate e quant’altro risulti indispensabile per la completezza delle indagini diagnostiche”: la ratio di questa fornitura si riferisce, infatti, alla necessità per la stazione appaltante di acquisire (oltre a dispositivi destinati a singoli scopi) anche una provetta in grado di garantire il prelievo ed il trasporto di liquidi vari per la gestione di qualunque tipologia di microrganismo, circostanza che può ottenersi solo mediante l’utilizzazione di una provetta vuota.Per tale motivo ADA, che è operatore del settore, ha chiesto alla stazione appaltante se potesse offrirsi tale tipologia di provetta, essendo l’unica utilizzabile in modo generalizzato.9.3 - In sede di chiarimento alla risposta al quesito n. 2 formulato dalla Ada, la stazione appaltante ha comunicato agli operatori economici interessati a proporre offerta quanto segue: “con riferimento al Capitolato tecnico, pagina 6, paragrafo ART. 5, si chiede conferma che fra i dispositivi richiesti, quando viene riportato “provetta con terreno per liquidi vari”, si intenda una provetta vuota, priva di terreno per la raccolta del campione liquido. Risposta: interpretazione corretta.”.10. - Non può condividersi la tesi dell’appellante secondo cui il chiarimento avrebbe innovato la lex specialis, in quanto la stazione appaltante si è limitata a rettificare l’errore materiale rendendo inequivoco il significato della previsione contenuta nel capitolato, evincibile attraverso l’interpretazione teleologica.10.1 - È poi opportuno sottolineare che tale chiarimento è intervenuto tempestivamente, consentendo ad entrambe le concorrenti di avere contezza circa il corretto significato da assegnare al dispositivo oggetto di fornitura prima di procedere alla presentazione dell’offerta.In sede di gara ADA ha offerto la provetta vuota; Becton Dickinson, invece, nonostante il chiarimento, ha offerto una provetta con terreno utilizzabile in molteplici (ma non tutti) i casi.11. - La Commissione di gara, tenuto conto della incertezza della specifica contenuta nel capitolato, poi meglio individuata a seguito di chiarimenti, ha ritenuto di dover applicare il principio del favor partecipationis, ed ha ammesso entrambe le concorrenti.11.1 - L’appellante ha censurato tale scelta sostenendo che la Commissione avrebbe utilizzato parametri differenti per le due offerte: tale prospettazione non giova all’appellante, in quanto, se la Commissione avesse interpretato le specifiche del prodotto in base all’interpretazione autentica evidenziata con il proprio chiarimento, ne sarebbe derivata l’esclusione della sua offerta dalla gara.12. - Infine va confermata la sentenza del TAR anche nella parte relativa alla differenza di costo tra le due provette (quella vuota e quella dotata di terreno) in quanto, effettivamente, l’appellante non ha dimostrato e quantificato la differenza di costo tra i due dispositivi e la rilevanza di tale differenza sulla complessiva offerta economica presentata dalle due concorrenti e la sua ricaduta sul punteggio finale attribuito dalla Commissione in sede di gara: occorre infatti considerare che l’appalto si riferiva alla “fornitura in service di strumentazione automatica per la semina di campioni biologici, preparazione di vetrini per esame microscopico, arricchimento brodi liquidi” e, quindi, la fornitura di tale tipologia di provette, non costituendo l’unico o quantomeno il principale oggetto di fornitura, non poteva ragionevolmente incidere in modo determinante sull’offerta economica variandone il risultato.13. - Ne consegue che l’appello principale va respinto perché infondato; tale statuizione consente l’assorbimento delle eccezioni di rito.Il rigetto dell’appello comporta la declaratoria di improcedibilità dell’appello incidentale.14. La particolarità della vicenda contenziosa consente di disporre la compensazione delle spese del grado di appello. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione terza), definitivamente pronunciando sull’appello (n.r.g. 4032/2024), così dispone:- respinge l’appello principale;- dichiara improcedibile l’appello incidentale;- compensa le spese del secondo grado di giudizio.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 novembre 2024 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOPriscilla CanarecciLuca Di Raimondo