urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.6:ordinanza-cautelare:00000-00002102IN20240340020240516104750783.xml20240340020240516104750783.docm202403400\202403400.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\1005 Hadrian Simonetti\Ordinanza-Cautelare00:00:00Marco Poppi16/05/2024 17:01:3520/05/2024NFalsoIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Sesta)ha pronunciato la presenteORDINANZAHadrian Simonetti, PresidenteDavide Ponte, ConsigliereLorenzo Cordi', ConsigliereMarco Poppi, Consigliere, EstensoreGiovanni Pascuzzi, Consigliere per la riformadell'ordinanza cautelare del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 01653/2024, resa tra le parti; sul ricorso numero di registro generale 3400 del 2024, proposto da Poste Italiane S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avvocati Fabio Cintioli, Dario Ruggiero, Paolo Giugliano e Andrea Sandulli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Fabio Cintioli, in Roma, via Vittoria Colonna n. 32; Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocato Paola Chirulli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Utilitalia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Alessandro Greco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Iren Mercato S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Fausto Caronna, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; A2a Energia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avvocati Silvia D'Alberti e Anna Marcantonio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Silvia D'Alberti, in Roma, via Bertoloni n. 29; Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dell'Economia e delle Finanze, Ministero delle Imprese e del Made in Italy, Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni e Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente, non costituiti in giudizio; Visto l'art. 62 cod. proc. amm.;Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;Visti tutti gli atti della causa;Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, Utilitalia, Iren Mercato S.p.A. e A2a Energia S.p.A.;Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 maggio 2024 il Cons. Marco Poppi e uditi per le parti gli Avvocati presenti come da Verbale; Premesso:che Poste Italiane S.p.A. ha impugnato in primo grado, con contestuale istanza di sospensione, il provvedimento cautelare adottato dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ai sensi dell’art. 14 bis della L. n. 287/1990 nelle more della conclusione del procedimento avviato per l’accertamento di eventuali violazioni dell’art. 8, comma 2, quater del medesimo testo normativo;che la violazione ipotizzata da AGCM a carico di Poste Italiane consisterebbe nell’aver permesso a PostePay di commercializzare e promuovere le offerte di Poste Energia tramite la propria rete postale, consentendo alla sola controllata e non anche ad altri concorrenti operanti nel medesimo mercato della vendita al dettaglio di energia elettrica e gas naturale, benché ad essa richiesto, l’accesso, a condizioni equivalenti, a beni e risorse delle quali Poste ha la disponibilità esclusiva per garantire l’esercizio del servizio universale postale;che con la misura impugnata l’Autorità ha imposto a Poste Italiane, in estrema sintesi, di garantire l’accesso agli uffici postali presenti nei Comuni con popolazione superiore a 15.000 abitanti, e a quelli presenti in Comuni con popolazione inferiore non interessati agli interventi di cui al Progetto Polis, ai fornitori di energia elettrica e gas concorrenti di PostePay;che il Tar respingeva l’istanza cautelare:- ritenendo che la misura cautelare contestata non esorbiti i poteri attribuiti ad AGCM nella specifica materia;- valutando che Poste Italiane, ancorché soggetto attuatore del Progetto Polis, non possa essere del tutto esclusa dall’ambito di applicazione del richiamato art. 8, comma 2, quater beneficiando della deroga di cui all’art. art. 1, comma 6, del D.L. n. 59/2021;- disconoscendo una possibile esposizione della ricorrente a pregiudizi connotati dal prescritto carattere dell’irreparabilità in conseguenza della perdurante efficacia del provvedimento impugnato;- ritenendo, nel bilanciamento dei contrapposti interessi, la prevalenza dell’esigenza «di assicurare il rispetto della parità delle condizioni concorrenziali» agli altri operatori di settore;Rilevato:che Poste Italiane impugna l’ordinanza di rigetto della propria istanza cautelare deducendo, tra l’altro:- l’assenza di un’espressa attribuzione del potere cautelare in relazione a fattispecie regolate dall’art. 8, comma 2, quater della L. n. 287/199, trattandosi di potere esercitabile solo in presenza di fattispecie riconducibili alle figure disciplinate dall’art. 14 della legge antitrust (intese restrittive della libertà di concorrenza e di abuso di posizione dominante);- la mancata considerazione della propria momentanea estraneità all’intero ambito di applicazione della richiamata disposizione normativa in ragione della deroga introdotta dall’art. dell’art. 1, comma 6, del D.L. n. 59/2021 in ragione del coinvolgimento della Società nella realizzazione del Progetto Polis previsto dal PNRR;Preso atto: che ai sensi del richiamato art. 8, comma 2, quater della L. n. 287/1990 «al fine di garantire pari opportunità di iniziativa economica, qualora le imprese di cui al comma 2 [imprese che, per disposizioni di legge, esercitano la gestione di servizi di interesse economico generale ovvero operano in regime di monopolio sul mercato, per tutto quanto strettamente connesso all'adempimento degli specifici compiti loro affidati] rendano disponibili a società da esse partecipate o controllate nei mercati diversi di cui al comma 2-bis beni o servizi, anche informativi, di cui abbiano la disponibilità esclusiva in dipendenza delle attività svolte ai sensi del medesimo comma 2, esse sono tenute a rendere accessibili tali beni o servizi, a condizioni equivalenti, alle altre imprese direttamente concorrenti»;che ai sensi dell’art. 1, comma 6, del D.L. n. 59/2021 «allo scopo di agevolare la realizzazione degli interventi previsti dal comma 2, lettera f), punto 1, dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto e fino al 31 dicembre 2026, le disposizioni di cui al comma 2-quater dell'articolo 8 della legge 10 ottobre 1990, n. 287, non si applicano ai soggetti individuati per l'attuazione degli interventi suddetti» (fra i quali rientra il Progetto Polis);Considerato, ad un primo sommario esame:che il richiamato progetto «Polis - Case dei servizi di cittadinanza digitale» mira a realizzare una sorta di sportello unico di prossimità nei piccoli centri urbani e nelle aree interne del Paese per integrare la carente capacità amministrativa (di parte) delle PP.AA. “tradizionali” e garantire ai cittadini la possibilità di fruire di tutti i servizi pubblici in modalità digitale, anche a tutela della coesione sociale e territoriale, tramite un unico punto di accesso alla piattaforma di servizio multicanale di Poste;che la disponibilità da parte di Poste Italiane di presidi territoriali capillarmente localizzati sul territorio nazionale, legandosi alla temporanea ma non breve deroga legislativa sopra richiamata (tanto più se interpretata in senso letterale), nella misura in cui diventa servente ad altre attività, pare conferire ai soggetti del Gruppo Poste - nella specie Poste Energia - un vantaggio competitivo potenzialmente suscettibile di alterare la concorrenza nel mercato di riferimento;che di detta potenziale posizione di vantaggio Poste Energia potrebbe avvantaggiarsi non solo nelle aree maggiormente decentrate, ove opererebbero i soli uffici interessati al Progetto Polis, ma anche nelle restanti aree del Paese posto che l’esercizio delle attività connesse al servizio universale (in vista del quale Poste Italiane dispone delle risorse in questione) offerto all’intera comunità nazionale è presumibile favorisca il contatto con una vasta platea di potenziali clienti;Valutato, tuttavia, con specifico riferimento ai profili cautelari rilevanti ai fini dell’adozione del provvedimento specificamente impugnato:che in presenza di fattispecie e rientranti nel perimetro di applicazione del richiamato art. 8 comma 4 bis, il successivo comma 2 quinquies prevede che «l'Autorità esercita i poteri di cui all'articolo 14»;che l’espresso richiamo operato all’ artt. 14, che disciplina l’istruttoria di competenza dell’Autorità in presenza di presunte infrazioni «degli articoli 101 o 102 del TFUE ovvero degli articoli 2 o 3» della medesima legge, e non anche al successivo art. 14 bis disciplinante i poteri cautelari e soprattutto (non anche) all’art. 15 sui poteri sanzionatori, solleva dubbi sulla sussistenza della base legale del potere dell’Autorità, in presenza di fattispecie regolate dall’art. 8, comma 2 quater, di intervenire adottando misure interinali nelle more dell’adozione del provvedimento definitivo;che, inoltre, le misure imposte da AGCM in via cautelare, prevedendo «la messa a disposizione [all’interno degli uffici postali, ndr] di adeguato spazio fisico (espresso in mq.) dove i Richiedenti possono allestire espositori promozionali (e.g. vele/roll-up, cartellone tipo totem con tasca porta cartoline) e/o adeguati spazi promozionali, anche presidiati da propri incaricati, dove poter svolgere attività di commercializzazione delle proprie offerte» sembrerebbero comportare interventi di dubbia, o in ogni caso difficoltosa, reversibilità determinando (l’anticipazione di) un possibile esito che potrebbe non trovare corrispondenza in quanto previsto ex art. 14 (che peraltro potrebbe intervenire in tempi relativamente brevi);che la realizzazione del Progetto Polis, ancorché interessi solo una parte degli uffici postali (essendo tuttavia documentata mediante deposito di atti parlamentari lo studio della possibilità di una estensione del progetto anche ai restanti uffici), pare comportare interventi organizzativi e strutturali in grado di determinare un impatto sull’intera rete;che, avuto riguardo alla natura delle misure imposte da AGCM (rimodulazione dell’utilizzo degli spazi all’interno degli uffici postali per consentire l’istallazione di postazioni di lavoro e strutture espositive), l’esecuzione della misura parrebbe determinare effetti potenzialmente impattanti sull’intera organizzazione di Poste Italiane;che, nella valutazione dei contrapposti interessi, resta non di meno impregiudicato il potere dell’AGCM esercitabile nel procedimento principale, in tale sede valutando il tipo di provvedimenti adottabili a tutela delle pari opportunità di iniziativa economica (art. 41 Cost);Ritenuto che, per quanto precede, ricorrano i presupposti di cui all’art. 62 c.p.a. disponendo, in riforma dell’ordinanza impugnata, la sospensione degli atti impugnati in primo grado; P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) accoglie l'appello (Ricorso numero: 3400/2024) e, per l'effetto, in riforma dell'ordinanza impugnata, accoglie l'istanza cautelare in primo grado. Ordina che a cura della segreteria la presente ordinanza sia trasmessa al Tar per la sollecita fissazione dell'udienza di merito ai sensi dell'art. 55, comma 10, cod. proc. amm..Compensa le spese della presente fase cautelare.La presente ordinanza sarà eseguita dall'Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 maggio 2024 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOStefania MartinesMarco Poppi*****************************************************************Copia conforme alla presente ordinanza (relativa al ricorso numero 3400/2024) wurde an ............................. gesendet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Roma ....................IL DIRIGENTE