urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.3:.sentenza:00000-0000217IN20240246620241014100049765.xml20240246620241014100049765.docm202402466\202402466.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\456 Michele Corradino\ Sentenza00:00:00Stefania Santoleri15/10/2024 18:44:2122/10/2024NNFalsoIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Terza)ha pronunciato la presenteDECISIONEMichele Corradino, PresidenteStefania Santoleri, Consigliere, EstensoreGiovanni Pescatore, ConsigliereNicola D'Angelo, ConsigliereSebastiano Zafarana, Consigliere per la riformadella sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Quinta) n. 1172/2024, resa tra le parti; sul ricorso numero di registro generale 2466 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da Hospital Care S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9798872CF8, rappresentato e difeso dall'avvocato Giulio Vicedomini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Asl Napoli 1 Centro, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Domenica Coppola, Ornella Giaculli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Ortotek S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Eduardo Romano e Antonio Romano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio della Asl Napoli 1 Centro e di Ortotek S.r.l.;Visto l’appello incidentale proposto da Ortotek S.r.l.;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 ottobre 2024 il Cons. Stefania Santoleri e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1. - Con la sentenza n. 1172 del 19 febbraio 2024 il TAR Campania, Sez. Quinta, dopo aver riunito i ricorsi n. 6535/23 e n. 6078/23, integrati da motivi aggiunti, proposti dalla società Hospital Care S.r.l., li ha respinti; ha poi dichiarato improcedibile il ricorso incidentale proposto dalla società Ortotek S.r.l.1.1 - La controversia riguarda l’aggiudicazione, da parte della ASL Napoli 1 Centro, della concessione in uso dei locali presso la hall commerciale dell’Ospedale del Mare di Napoli per la “rivendita di articoli sanitari – Farmasanitaria” (lotto 1) di cui all’Avviso Pubblico pubblicato sulla G.U. in data 10.05.2023.Alla gara, da aggiudicarsi in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (punti 40/100 per l’offerta economica e punti 60/100 per quella tecnica), hanno preso parte solo le società Hospital Care s.r.l. e Ortotek s.r.l.All’esito della gara è risultata aggiudicataria la società Ortotek s.r.l. con il punteggio complessivo di punti 88,63 (punti 53,33 per l’offerta tecnica e punti 35,30 per l’offerta economica); seconda classificata è risultata la società Hospital Care S.r.l. con il punteggio complessivo di punti 82 (punti 42 per l’offerta tecnica e punti 40 per l’offerta economica).Quanto all’offerta economica, trattandosi di concessione in uso, la stazione appaltante ha definito il canone anno a base di gara nella misura di € 17.499,60 (oltre IVA) per complessivi 6 anni e quindi pari a € 104.997,60 (oltre IVA) per tutta la durata del contratto; ha valorizzato – sotto il profilo economico – il rialzo del canone offerto dalle concorrenti prevedendo l’attribuzione del punteggio massimo di punti 40 per il canone più alto rispetto a quello base, stabilendo che i punteggi da assegnare alle offerte inferiori sarebbero stati calcolati in misura direttamente proporzionale rispetto all’offerta migliore dal punto di vista economico, così come previsto all’art. 9 dell’Avviso Pubblico.Quanto all’offerta tecnica, invece, l’art. 9 dello stesso Avviso Pubblico prevedeva che la proposta progettuale che si intendeva realizzare nell’immobile sarebbe stata esaminata e valutata in relazione ai seguenti sottocriteri:1. Progetto Tecnico: progetto tecnico di allestimento comprensivo di grafiche di dettaglio sia in planimetria che con rappresentazione virtuale tridimensionale accompagnata da relazione descrittiva di come si espleta l’attività commerciale (da 0 a 45punti).2. Disponibilità ad aperture straordinarie legate ad iniziative, eventi, festività volte a rendere fruibile il servizio e più accogliente l’ambiente ospedaliero (da 0 a 5 punti).3. Piano economico finanziario: si valuteranno la chiarezza, l’accuratezza e l’attendibilità del medesimo (con indicazione dei flussi di cassa, degli ammortamenti e del rendimento atteso), nonché la struttura organizzativa dell’impresa, onde consentire la sostenibilità e remuneratività del progetto di gestione (da 0 a 10 punti). Per ciò che inerisce il punto 3 sopra indicato si precisa che nelle voci di spesa del Piano economico finanziario derivanti dal canone di concessione/locazione andrà indicato lo stesso, nella misura minima prevista a base d’asta, in quanto ciò garantisce la segretezza dell’offerta economica nella fase di valutazione dell’offerta tecnica/proposta progettuale.A ciascun elemento della qualità verrà attribuito dalla Commissione giudicatrice un giudizio sintetico a cui corrisponde un coefficiente compreso fra 0 e 1 come di seguito specificato: Ottimo (aspetti positivi molto elevati e con soluzioni ottimali) 1; Distinto (aspetti positivi elevati ma inferiori a soluzioni ottimali) 0,9;Buono (aspetti positivi buoni ritenuti rilevanti) 0,8; Sufficiente (aspetti positivi ritenuti appena rilevanti) 0,6; Insufficiente (aspetti positivi ritenuti scarsamente rilevanti) 0,5; Gravemente insufficiente (aspetti positivi ritenuti irrilevanti) 0,3; Assente/irrilevante (nessun aspetto positivo) 0.Il coefficiente così ottenuto, in relazione al giudizio attribuito, verrà moltiplicato per il punteggio massimo attribuibile al criterio di riferimento e la somma dei singoli calcoli darà il punteggio totale parziale per l’offerta tecnica. Nella determinazione dei punti per ogni criterio e per il punteggio totale parziale, si terrà conto esclusivamente delle prime due cifre decimali, arrotondando il secondo decimale all’unità superiore; la lex specialis prevedeva, inoltre, una soglia di sbarramento per le offerte tecniche nella misura del punteggio minimo di 36/60 punti.Nella presente controversia rileva, inoltre, quanto stabilito al punto 7.3 dell’Avviso Pubblico relativo ai requisiti di partecipazione di capacità tecnica e professionale (ai sensi dell’art. 83 del d.lgs. 50/2016): in base a tale disposizione era richiesta la “Dichiarazione di essere iscritto alla C.C.I.A.A. per l’attività oggetto dell’appalto, indicando con chiarezza il nr. di iscrizione, la durata nonché i nominativi, le date di nascita egli indirizzi di residenza degli eventuali titolari, soci, direttori tecnici muniti di poteri di rappresentanza e soci accomandatari”.2. - Come anticipato, costituisce oggetto di impugnazione la determina dirigenziale n. 4325 del 21/11/2023 di definitiva aggiudicazione della gara in favore della società Ortotek s.r.l.; nel ricorso di primo grado, seguito da motivi aggiunti, la ricorrente Hospital Service, seconda classificata, aveva denunciato plurime censure nelle quali aveva dedotto, in estrema sintesi, che:a) la commissione giudicatrice avrebbe errato nell’attribuzione del punteggio relativo all’offerta economica: anziché tenere conto del solo rialzo del canone offerto dalle due concorrenti, avrebbe preso in considerazione il valore complessivo del canone offerto (comprensivo del canone base + il rialzo) incorrendo in errore nella quantificazione del punteggio da assegnare alla seconda classificata utilizzando il criterio direttamente proporzionale; ciò avrebbe comportato, infatti, che a fronte di un rialzo del canone di concessione del 15% (pari ad € 2.624,94) da parte di Hospital Care, e di un rialzo da parte di Ortotek del solo 1,5% (pari all’importo di € 262,49) tra i punteggi assegnati alle due concorrenti vi sarebbe il distacco di soli 4,7 punti (40 punti ad Hospital Care e punti 53,30 ad Ortotek) pur essendovi, in termini assoluti, una differenza di oltre € 2.000,00 l’anno a titolo di canone di concessione; in questo modo sarebbero state violate non solo le norme del codice dei contratti in tema di offerta economicamente più vantaggiosa, ma la stessa lex specialis; quest’ultima, infatti, avrebbe dovuto essere interpretata in modo complessivo e non parcellizzato, al fine di non incorrere in una valutazione illogica ed abnorme, come invece accaduto nel caso di specie;b) la controinteressata Ortotek avrebbe dovuto essere esclusa avendo offerto la realizzazione di una “parafarmacia” in luogo di una “rivendita di articoli sanitari” come richiesto dal bando; peraltro, la controinteressata non avrebbe neppure potuto svolgere tale attività non disponendo dei requisiti di legge (pertinente codice ATECO e presenza tra il proprio personale di un farmacista);c) la commissione giudicatrice avrebbe errato nell’attribuzione dei punteggi avendo considerato l’offerta di una “parafarmacia” come un progetto qualitativamente superiore rispetto a quello richiesto in sede di gara (rivendita di articoli sanitari) ed avendola, quindi, illegittimamente premiata con punteggi più alti; l’avviso pubblico, infatti, faceva riferimento alla “farmasanitaria” che è un concetto differente da “parafarmacia”; peraltro, entrambe le concorrenti avrebbero indicato come requisito di partecipazione alla gara il medesimo codice ATECO, relativo all’attività commerciale di articoli sanitari;d) i punteggi assegnati in modo esclusivamente numerico sarebbero immotivati, non essendo stati indicati in modo dettagliato i criteri di valutazione; essi sarebbero comunque illogici, non essendo giustificabili neppure con riferimento alla realizzazione di una parafarmacia, che non era prevista negli atti di gara e non era concretamente possibile, tenuto conto dell’assetto della società aggiudicataria.La ricorrente principale aveva quindi concluso chiedendo l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione con declaratoria di nullità e/o decadenza dell’aggiudicazione e del contratto di servizi/locazione ove medio tempore stipulato, con condanna dell’amministrazione alla rideterminazione della graduatoria di gara ed aggiudicazione, previo scorrimento, in favore della ricorrente seconda in graduatoria, quale ristoro in forma specifica mediante subentro nel contratto e/o in via subordinata per il risarcimento per equivalente.3. - A sua volta Ortotek S.r.l. aveva proposto ricorso incidentale diretto ad ottenere l’esclusione di Medical Care dalla gara.In particolare la società aggiudicataria aveva lamentato:- la mancata esclusione della società Medical Care per aver omesso di sottoscrivere la relazione descrittiva “di come si esplita l’attività commerciale”; nel dettaglio, aveva censurato la scelta della stazione appaltante di accordare il soccorso istruttorio durante la seduta di gara, consentendo alla concorrente di completare la relazione apponendovi la sottoscrizione, non tenendo conto che – trattandosi di offerta tecnica – non sarebbe stato possibile ricorrervi, violandosi, altrimenti, la par condicio tra i concorrenti;- la mancata esclusione della società Medical Care per aver proposto un’offerta non corrispondente all’oggetto della concessione, che prevedeva non soltanto la vendita di articoli sanitari (“ortesi, tutori, stampelle, carrozzine ecc.), ma anche di prodotti farmasanitari, del tutto carenti nell’offerta della ricorrente principale; tale carenza, inoltre, avrebbe dovuto comportare la diminuzione del punteggio assegnato, tanto da non raggiungere lo sbarramento di 36 punti previsto nell’Avviso Pubblico;- ulteriore causa di esclusione sarebbe derivata dall’offerta di plantari ortopedici e calzature ortopediche su misura, attività per le quali la ricorrente principale non sarebbe stata abilitata: pertanto, secondo la ricorrente incidentale, la ricorrente principale avrebbe offerto una prestazione impossibile. 4. - Con la sentenza impugnata il TAR ha innanzitutto assorbito le eccezioni di inammissibilità sollevate dalle parti (inammissibilità del ricorso per violazione del principio del ne bis in idem e violazione dell’art. 120 c. 7 c.p.a. per aver proposto ricorso autonomo avverso l’aggiudicazione in luogo dei motivi aggiunti); ha poi riunito di due ricorsi (il primo proposto avverso la proposta di aggiudicazione e gli atti del procedimento corredati da motivi aggiunti), il secondo avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva e gli atti del procedimento; infine, il giudice di primo grado ha dichiarato improcedibili i ricorsi incidentali proposti nei due procedimenti giurisdizionali.5. – Infine, è opportuno precisare che il 28 febbraio 2024 è stato stipulato il contratto tra la ASL Napoli 1 Centro e Ortotek s.r.l.; in data 13 marzo 2024 la stazione appaltante ha consegnato all’aggiudicataria le chiavi del locale.6. - In sede di appello l’appellante principale ha riproposto i motivi addotti in primo grado, censurando la decisione di rigetto del TAR. 6.1 - La ASL Napoli 1 Centro si è costituita in giudizio chiedendo il rigetto dell’appello; ha pure depositato una relazione illustrativa sui fatti di causa, ed in particolare, esplicativa dell’Avviso Pubblico; ha quindi indicato le ragioni sottese all’adozione della delibera di aggiudicazione impugnata.6.2 - Avverso tale relazione l’appellante principale ha proposto motivi aggiunti, precisando che sarebbero ammissibili in base all’art. 104, comma 3, c.p.a.6.3 - La ASL ha replicato a tale impugnazione sostenendo l’inammissibilità e l’infondatezza di tali motivi aggiunti.6.4 - Come già rilevato, la ricorrente incidentale Ortotek S.r.l. ha proposto appello incidentale avverso il capo di sentenza con la quale il TAR ha dichiarato improcedibile la propria impugnazione incidentale; con tale mezzo ha ribadito le doglianze proposte in primo grado ed in precedenza richiamate relative alla esclusione di Medical Care: (i) per mancata sottoscrizione della relazione sintetica da inserire nella busta B insieme al progetto tecnico sottoscritto; (ii) per aver presentato un’offerta non conforme all’Avviso di gara, in quanto non comprensiva di prodotti farmaceutici; (iii) per aver offerto i plantari senza disporre dei relativi requisiti.6.5 - Le parti hanno depositato memorie difensive a sostegno delle rispettive tesi.7. - All’udienza pubblica del 6 giugno 2024 la causa è stata rinviata per consentire il contraddittorio sui motivi aggiunti; la ASL Napoli 1 Centro ha prodotto memoria in replica a tali motivi chiedendone il rigetto. 7.1 – All’udienza pubblica del 3 ottobre 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.8. - L’appello principale ed i motivi aggiunti vanno respinti; l’appello incidentale va dichiarato improcedibile.8.1 - Ritiene il Collegio di poter assorbire le eccezioni di rito in considerazione dell’infondatezza, nel merito, dell’appello principale (e dei motivi aggiunti) e dell’improcedibilità di quello incidentale.9. - Deve essere esaminata, innanzitutto, la prima doglianza relativa alle modalità seguite della Commissione giudicatrice nell’attribuzione dei punteggi relativi all’offerta economica.9.1 - Il TAR ha respinto in modo convincente la prospettazione della ricorrente principale partendo dall’interpretazione letterale della lex specialis che così prevedeva: “sarà attribuito il massimo del punteggio al canone annuo offerto più alto, mentre per gli altri offerenti, il punteggio verrà attribuito in misura direttamente proporzionale in base alla formula dettagliata nell’Avviso d’asta”: la clausola, dunque, faceva espresso riferimento al “canone annuo offerto” e non al suo rialzo; tenuto conto che tale formula non è stata indicata, la Commissione ha eseguito una semplice proporzione per l’attribuzione del punteggio partendo dal dato costituito dal “canone annuo offerto più alto” (nel caso di specie quello di Medical Care) come previsto dalla legge di gara: ciò ha comportato, di conseguenza, che la Commissione ha dovuto utilizzare lo stesso criterio per quanto concerneva l’offerta dell’altra concorrente (e cioè il canone annuo offerto da Ortotek) per poter calcolare in modo proporzionale il punteggio ad essa spettante, in quanto i due valori non potevano che essere tra loro omogenei per poter essere utilizzati ai fini del calcolo di proporzionalità; 9.2 - L’appellante – per superare tale problematica - ha dedotto che la Commissione giudicatrice avrebbe mal interpretato la legge di gara, sostenendo che la Commissione avrebbe dovuto prendere in considerazione i soli rialzi e non le offerte economiche complessive.In altri termini, secondo l’appellante principale, la Commissione, essendosi fermata al dato letterale - senza ricorrere ad un’interpretazione complessiva della lex specialis - sarebbe incorsa (a suo dire) in una valutazione illogica ed abnorme delle regole di gara: ha quindi sostenuto, a sostegno della propria tesi, che al punto 12 dell’Avviso di gara (relativo alla procedura di gara) si faceva obbligo di indicare nell’offerta economica il rialzo percentuale in cifre e in lettere; quindi, secondo l’appellante principale, la clausola dell’art. 9 avrebbe dovuto essere interpretata secondo quanto stabilito nell’art. 12, con la conseguenza che la Commissione giudicatrice non avrebbe dovuto prendere in considerazione l’importo dei canoni complessivi offerti (canone base + rialzo) bensì dei soli rialzi assoluti o percentuali.Secondo l’appellante principale solo in questo modo sarebbero state effettivamente valutate le offerte economiche e sarebbe stata apprezzata la notevole differenza economica esistente tra le due offerte, l’una pari ad un decimo dell’altra (15% e 1,5%) ai fini dell’attribuzione dei punteggi economici; la strada seguita dalla Commissione giudicatrice, invece, avrebbe comportato una differenza di punteggio del tutto esigua se si considerano il valore economico dei rispettivi rialzi (rispettivamente pari ad € 2.624,94 per Medical Care, premiata con punti 40 a fronte del minimo rialzo di Ortotek pari ad € 262,49 che ha conseguito il punteggio di punti 35,30); seguendo l’impostazione seguita dalla Commissione si arriverebbe, infatti, all’assurdo che anche in caso di rialzo pari a zero, la concorrente avrebbe ottenuto comunque un punteggio di punti 34,78.9.2 - Tale tesi, benché suggestiva, non può essere seguita, in quanto la prospettazione dell’appellante principale contrasta con il chiarissimo tenore degli atti di gara: in assenza di dubbi interpretativi, la Commissione era tenuta ad applicare quanto stabilito dalla stazione appaltante, non potendo sostituire il criterio da essa individuato con un metodo differente desunto da una disposizione dettata a fini diversi.9.3 - Quanto all’impugnazione della disposizione dell’art. 9 dell’avviso, è sufficiente richiamare quanto più volta affermato dalla giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, Sez. V 23, novembre 2018 n. 6639; 236 novembre 2020, n. 7436; 23 dicembre 2019, n. 8688), secondo cui la stazione appaltante dispone del potere discrezionale di scegliere la formula per l’attribuzione del punteggio economico, ben potendo calibrarla in modo da valorizzare l’offerta tecnica a scapito di quella economica: nel caso di specie, la scelta della P.A. di prendere come parametro i canoni offerti e non i rialzi assolve alla funzione di dequotare l’aspetto economico a vantaggio di quello tecnico.Occorre aggiungere che anche l’ANAC, nelle proprie Linee Guida ha segnalato la possibilità di impiegare formule matematiche in funzione dissuasiva rispetto ad una competizione eccessiva sul prezzo; la stazione appaltante dispone, infatti, del potere di attribuire decisiva rilevanza alle componenti qualitative dell’offerta in preferenza rispetto a quelle economiche che tuttavia non siano state eccessivamente compresse né tantomeno annullate nelle valutazioni (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 14 dicembre 2021 n. 8353)In definitiva, ritiene il Collegio che la scelta della stazione appaltante di carattere discrezionale non si appalesa manifestamente illogica o irragionevole. Ne consegue il rigetto del primo motivo di appello principale.10. - Quanto al secondo motivo con il quale si sostiene che Ortotek S.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa per aver offerto una parafarmacia, anziché una rivendita di articoli sanitari, è sufficiente rilevare che l’oggetto della gara era la “concessione in uso di locali presso la hall commerciale dell’Ospedale del Mare di Napoli per la rivendita di articoli sanitari – Farmasanitaria”; il riferimento ad una nozione atecnica quale è quella di “farmasanitaria” che contiene al suo interno il termine “farma” implica che presso i locali potessero commercializzarsi, oltre agli articoli sanitari e parasanitari e una vasta gamma di prodotti legati al benessere e alla cura della persona, quali ad esempio, integratori alimentari, cosmetici, prodotti di erboristeria, prodotti dietetici, articoli per lo sport, articoli per mamme e bambini, ecc., anche i farmaci senza prescrizione medica (SOP) e da banco (OTC).In sintesi, la stazione appaltante, tenuto conto che si trattava di una concessione, aveva lasciato agli operatori la possibilità di organizzare il servizio come meglio credevano, lasciando loro la possibilità di allargare il core business oggetto di gara relativo alla rivendita di articoli sanitari e para sanitari, con l’estensione a prodotti ad essi collegati o affini, quali i prodotti farmaceutici OTC o SOP che possono essere venduti presso le parafarmacie; di qui l’uso atecnico di “farmasanitaria” utilizzato in sede di gara.10.1 - Ciò nondimeno non significava affatto che tutte le concorrenti avrebbero dovuto offrire necessariamente la realizzazione di una “parafarmacia”, ma neppure che le concorrenti non potessero estendere l’attività commerciale a campi affini e connessi a quelli propri della c.d. “sanitaria” essendo altrimenti passibili di esclusione.10.2 - A questo proposito occorre tener conto del principio di tassatività delle cause di esclusione e della genericità del requisito di ammissione previsto dalla lex specialis (art. 7.3 dell’Avviso di gara), secondo cui era requisito di ammissione la sola “dichiarazione di essere iscritto alla C.C.I.A.A. per l’attività oggetto dell’appalto”, che a sua volta, rimanda alla nozione relativa all’oggetto dell’appalto prima individuata.10.3 - Ciò comporta l’infondatezza degli ulteriori rilievi dell’appellante principale diretti a sostenere che la società Ortotek S.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa in quanto non titolare del codice ATECO riferito all’attività commerciale di articoli para-sanitari (47.73.20) che intendeva svolgere: occorre considerare, infatti, che i codici ATECO non hanno finalità certificative dell’attività in concreto svolta dall’impresa e non rilevano ai fini del possesso del requisito di idoneità tecnico-professionale ai fini dell’ammissione alla procedura di gara, rivestendo esclusivamente finalità di tipo statistico (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 17 gennaio 2023, n. 564), e che per la partecipazione alla gara era sufficiente il requisito indicato nella lex specialis relativo all’attività di commercializzazione di articoli sanitari (codice ATECO 46.46.3) posseduto da entrambe le concorrenti.10.4 - Quanto alla mancanza di autorizzazione e alla non disponibilità di un farmacista per la gestione della parafarmacia, si tratta di requisiti di esecuzione e non di ammissione.10.5 - Ne consegue che legittimamente Ortotek S.r.l. ha proposto la realizzazione di un esercizio commerciale più ampio che ricomprendeva al suo interno non solo la rivendita di prodotti sanitari (la c.d. “sanitaria”), ma anche la commercializzazione di prodotti di tipo “farmasanitario” riconducibile ad una parafarmacia.Ne consegue l’infondatezza del secondo motivo di appello principale. 11. - Con il terzo mezzo l’appellante ha contestato i punteggi assegnati dalla Commissione giudicatrice.Il TAR ha respinto la doglianza rilevando, innanzitutto, che il giudizio relativo al criterio B1 (Progetto tecnico) risultava immune da vizi di illogicità ed irragionevolezza, tenuto conto che la differenza di punteggio (punti 0,67 per la ricorrente e punti 0,90 per la controinteressata) risultava giustificato dalla maggiore ampiezza del progetto della Ortotek, come già sottolineato in precedenza.Le stesse considerazioni secondo il TAR potevano estendersi al successivo elemento sub. B2 (disponibilità ad aperture straordinarie) in considerazione del tipo di attività esercitata.Il primo giudice ha infine richiamato la costante giurisprudenza in tema di sindacato sulle valutazioni tecniche effettuate dalla Commissione giudicatrice che sono espressione di discrezionalità tecnica per le quali non risulta ammissibile un sindacato sostitutivo del giudice amministrativo.11.1 - Tali statuizioni meritano conferma anche in sede di appello non essendo scalfite dalla prospettazione dell’appellante principale atteso che:- la giurisprudenza è pacifica nel ritenere che sia sufficiente il punteggio numerico laddove sia possibile ricostruire l’iter logico utilizzato per l’attribuzione dei punteggi;- nel caso di specie, sono stati ben definiti i criteri di valutazione ed è stato anche previsto un giudizio sintetico con assegnazione del relativo coefficiente compreso tra 0 e 1;- come ha correttamente ritenuto il TAR la differenza di punteggio tra le due concorrenti si spiega, dal punto di vista logico, con la maggiore ampiezza del progetto offerto da parte della Ortotek il che implica l’insussistenza di evidenti e palesi vizi di illogicità ed irragionevolezza dei punteggi assegnati alle due offerte.Ne consegue l’infondatezza del terzo motivo di appello principale.12. - Vanno ora esaminati i motivi aggiunti proposti avverso la relazione istruttoria della Direzione Amministrativa della ASL prot. 20240127765 del 29 aprile 2024 depositata e resa nota a mezzo PAT del 6 maggio 2024, con la quale la Asl, oltre ad aver reso noto di aver stipulato la concessione in uso dei locali in favore di Ortotek in data 28 febbraio 2024, ha fornito alcuni chiarimenti sugli atti di gara.12.1 - Avverso tali motivi aggiunti è stata proposta dalla ASL l’eccezione di inammissibilità ex art. 104, comma 3, c.p.a.12.2 - Ritiene il Collegio di poter prescindere dalla disamina di tale eccezione, atteso che i motivi aggiunti non possono trovare accoglimento in quanto la relazione dell’Amministrazione si limita ad evidenziare quanto già emergeva pacificamente dagli atti di gara con riferimento all’oggetto dell’appalto e ai requisiti di partecipazione: si è già chiarito quale fosse l’oggetto dell’appalto, si è precisato che, trattandosi di concessione dei locali e non di appalto di servizi, legittimamente la stazione appaltante aveva “allargato le maglie” consentendo all’imprenditore concorrente di presentare proposte migliorative rispetto a quella minima relativa alla commercializzazione dei soli articoli sanitari e para-sanitari; che pertanto non erano necessari il possesso dei codici ATECO relativo ad attività ulteriori e così via.12.3 - In definitiva, tutti i profili sollevati nei motivi aggiunti (ivi compresi quelli relativi ai punteggi tecnico ed economico) è stata oggetto di esame da parte del Collegio nella parte relativa all’appello principale, e dunque è possibile riportarsi a quanto ivi statuito disponendone il rigetto per infondatezza.Il rigetto dell’appello principale e dei motivi aggiunti comportano la declaratoria di improcedibilità dell’appello incidentale proposto da Ortotek e diretto ad ottenere l’esclusione di Medical Care dalla gara: è del tutto evidente che essendo Ortotek aggiudicataria della gara non ha ormai alcun interesse ad ottenere l’esclusione di Medical Care, seconda classificata, dalla procedura di gara.13. - In conclusione, per i suesposti motivi, l’appello principale ed i motivi aggiunti vanno respinti; l’appello incidentale va dichiarato improcedibile.14. - Quanto alle spese del grado, tenuto conto della complessità delle questioni trattate, ricorrono i presupposti per la compensazione delle spese tra le parti. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, così dispone:- respinge l’appello principale ed i motivi aggiunti;- dichiara improcedibile l’appello incidentale;- spese compensate.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 ottobre 2024 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOStefania Santoleri