urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.4:.sentenza:00000-0000217IN20240085520240522102850433.xml20240085520240522102850433.docm202400855\202400855.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\437 Gerardo Mastrandrea\ SentenzaGerardo Mastrandrea22/05/2024 12:23:19Ofelia Fratamico22/05/2024 10:48:5430/05/2024NNFalsoIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Quarta)ha pronunciato la presenteDECISIONEGerardo Mastrandrea, PresidenteGiuseppe Rotondo, ConsigliereMichele Conforti, ConsigliereEmanuela Loria, ConsigliereOfelia Fratamico, Consigliere, Estensore per la riformadella sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, Sezione staccata di Brescia, (Sezione prima) n. 918 del 18 dicembre 2023 sul ricorso numero di registro generale 855 del 2024, proposto da Aprica s.p.a. (incorporante di Linea Gestioni s.r.l.) e Solco Consorzio di Cooperative Sociali s.c.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9651063522, rappresentate e difese dagli avvocati Gianluigi Pellegrino, Claudio Vivani ed Elisabetta Sordini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Eco.S.e.i.b. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Fianchino e Salvatore Molè, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Comune di Palazzolo sull'Oglio, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Domenico Bezzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Servizi Comunali s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Alberto Salvadori, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;Comune di Gussago, Comune di Rodengo Saiano, Centrale unica di committenza – C.U.C. tra i Comuni di Palazzolo sull'Oglio, Gussago e Rodengo Saiano, Solidarietà Provagliese cooperativa sociale onlus, Verso l'Altro - società cooperativa sociale onlus, non costituiti in giudizio; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio di Eco.S.e.i.b. s.r.l., del Comune di Palazzolo sull'Oglio e di Servizi Comunali s.p.a.;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 aprile 2024 il consigliere Ofelia Fratamico;Viste le conclusioni delle parti come da verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue FATTO e DIRITTO1. L’oggetto del presente giudizio è costituito:- dalla determinazione n. 492 del 6 giugno 2023, successivamente pubblicata in data 7 giugno 2023, con cui, al termine della procedura indetta dalla centrale unica di committenza CUC costituita fra i Comuni di Palazzolo sull’Oglio, Gussago e Rodengo Saiano, il Comune di Palazzolo sull'Oglio ha aggiudicato in via definitiva il servizio di igiene urbana, con durata quinquennale, in favore del costituendo RTI tra Linea Gestioni s.r.l. (capogruppo e mandataria) e Solco società consortile cooperativa a r.l. (mandante, che ha indicato quali consorziate esecutrici Solidarietà Provagliese coop. sociale ONLUS e Verso l'Altro cooperativa sociale);- dalla proposta di aggiudicazione formulata dalla Commissione giudicatrice in seno al verbale del 10 maggio 2023 – registrato al prot. n. 18123 dell''11 maggio 2023;- dal paragrafo 7.4 del disciplinare di gara;- da tutti i verbali di gara e da tutti gli atti presupposti, conseguenziali, o comunque connessi della procedura.2. La Eco.S.e.i.b. s.r.l., terza classificata nella graduatoria finale della gara, ha impugnato tali atti dinanzi al T.a.r. per la Lombardia, Sezione staccata di Brescia, chiedendo l’esclusione del RTI aggiudicatario, la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto eventualmente medio tempore stipulato, nonché la condanna dell'Amministrazione a disporre la riedizione del segmento di gara relativo alla valutazione delle offerte tecniche secondo i differenti criteri di giudizio previsti dal paragrafo 18.2 della lex specialis per il caso di soli due partecipanti alla gara (non più confronto a coppie, ma confronto cd. “scolastico”).3. Affermando di avere un concreto interesse alla “riedizione della gara” nei termini suddetti, la ricorrente ha articolato i seguenti motivi di ricorso:a) violazione artt. 45 e 47 del d.lgs. 50/2016, violazione artt. 7- 7.1- 7.3 – 7.4 – 7.5 del disciplinare, carenza dei requisiti speciali e mezzi di prova;b) violazione del paragrafo 7.2, mancata dimostrazione dei requisiti di capacità economica e finanziaria, violazione e falsa applicazione dell’art. 86, co. 4, del d.lgs 50/2016;c) violazione del paragrafo 7.3 lett. a) del disciplinare di gara, mancata dimostrazione e comprova dei requisiti di capacità tecnica e professionale in ordine all’esecuzione dei servizi analoghi dell’ultimo triennio, grave incompletezza del DGUE dell’aggiudicataria;d) violazione art. 95 d.lgs. n. 50/2016, violazione punto 18. 2 del disciplinare, eccesso di potere per cattivo esercizio della discrezionalità tecnica;e) apertura in seduta riservata della documentazione amministrativa, violazione degli artt. 29 e 30 del d.lgs 50/2016, violazione dei principi di trasparenza e pubblicità, violazione e falsa applicazione del paragrafo 19 del disciplinare di gara.4. Con la sentenza n. 918 del 18 dicembre 2023 il T.a.r. per la Lombardia, Sezione staccata di Brescia, ha accolto il ricorso, rigettando, in particolare, l’eccezione di inammissibilità del gravame formulata dalla aggiudicataria per mancanza della prova di resistenza e ritenendo fondata la prima censura proposta da Eco.S.e.i.b. s.r.l. in rapporto al mancato possesso dell’iscrizione ANGA (Albo nazionale gestori ambientali) in capo alla mandante del RTI controinteressato, Consorzio Solco.5. Aprica s.p.a., società incorporante di Linea Gestioni s.r.l., mandataria del RTI aggiudicatario, e il Consorzio Solco (mandante) hanno chiesto al Consiglio di Stato di riformare, previa sospensione dell’esecutività, la pronuncia del T.a.r., affidando il proprio appello a tre motivi così rubricati:I – error in iudicando: violazione degli artt. 39 c.p.a. e 100 c.p.c. e dei principi in materia di interesse ad agire e prova di resistenza, errata valutazione dei presupposti di fatto e di diritto, contraddittorietà, inammissibilità del ricorso di primo grado per carenza di interesse;II – error in iudicando: violazione degli artt. 45, 47, 48 e 83 d.lgs. n. 50/2016, errata interpretazione e applicazione del disciplinare di gara, violazione dell’art. 212 d.lgs. n. 152/2016, infondatezza del primo motivo di ricorso avversario in primo grado; III – riproposizione delle eccezioni formulate in primo grado ai sensi dell’art. 101 c.p.a.6. Si sono costituiti in giudizio il Comune di Palazzolo sull’Oglio, che ha aderito integralmente agli argomenti e ai motivi di appello, la Servizi Comunali s.p.a., seconda classificata nella gara, e la originaria ricorrente Eco.S.e.i.b. s.r.l. che hanno, invece, eccepito l’inammissibilità e, in ogni caso, l’infondatezza nel merito dell’appello.7. Con ordinanza n. 586 del 19 febbraio 2024 l’istanza cautelare è stata accolta.8. Con memorie del 2 aprile 2024 e repliche del 5 e 6 aprile 2024 le parti hanno ulteriormente articolato le loro difese, insistendo nelle rispettive conclusioni.9. All’udienza pubblica del 18 aprile 2024 la causa è stata, infine, trattenuta in decisione.10. Con il loro appello Aprica s.r.l. ed il Consorzio Solco hanno riproposto, in primo luogo, l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado, sostenendo che l’originaria ricorrente Eco.S.e.i.b. s.r.l., terza in graduatoria, avrebbe dovuto preliminarmente fornire in giudizio la c.d. prova di resistenza, dimostrando specificamente la possibilità di trarre un qualche vantaggio dall’annullamento dell’aggiudicazione. Secondo gli appellanti, infatti, anche nell’ipotesi di loro esclusione dalla gara, l’Amministrazione non avrebbe dovuto o potuto effettuare una nuova valutazione delle offerte, come erroneamente ritenuto dal T.a.r. per giustificare l’ammissibilità del ricorso, ma un mero ricalcolo matematico dei punteggi già ottenuti dai concorrenti, che avrebbero dovuto essere semplicemente “depurati” degli effetti del confronto. Tale operazione di mera conversione non avrebbe rappresentato, dunque, una rinnovazione della procedura, ma un semplice riconteggio automatico, rendendo indispensabile per l’ammissibilità del gravame la prova di resistenza, tanto più necessaria visto il notevole divario tra il punteggio ottenuto dalla seconda classificata Servizi Comunali s.p.a. sotto numerosi profili dell’offerta tecnica e quello della Eco.S.e.i.b. s.r.l. 11. Con il secondo motivo di appello Aprica s.r.l. e il Consorzio Solco hanno denunciato un’altra profonda criticità che avrebbe caratterizzato, a loro dire, l’iter motivazionale seguito dal T.a.r. nell’accogliere il ricorso di primo grado, costituita dalla applicazione solo parziale del disciplinare di gara, con completa pretermissione dell’art. 7.5 e attribuzione di esclusivo rilievo all’art. 7.4 nella valutazione del possesso del requisito di iscrizione all’ANGA da parte del RTI aggiudicatario.12. Nell’affermare la carenza in capo alla mandante Solco del requisito in parola il giudice di prime cure non avrebbe considerato adeguatamente la specifica natura di tale soggetto che, essendo un consorzio di cooperative, avrebbe potuto, appunto, a norma dell’art. 7.5 del disciplinare, ben soddisfare le richieste della lex specialis attraverso le imprese consorziate indicate come esecutrici, Solidarietà Provagliese e Verso l’Altro, entrambe in possesso del requisito stesso, senza che su tale facoltà potesse influire la scelta del Consorzio di partecipare alla gara non da solo, ma in RTI. Le medesime argomentazioni sarebbero, poi, dovute valere anche per le certificazioni di qualità regolarmente possedute, nella loro versione aggiornata, dalle imprese consorziate indicate come esecutrici.13. Con l’ultimo motivo gli appellanti hanno, infine, riproposto in appello le eccezioni di inammissibilità per difetto di interesse di alcune censure formulate dall’originaria ricorrente in rapporto alla pretesa illegittimità dell’esame da parte della Commissione della documentazione dei concorrenti, che sarebbe avvenuto in seduta riservata anziché pubblica, ma secondo Aprica s.r.l. e il Consorzio non avrebbe comunque impedito ad Eco.S.e.i.b. s.r.l. di visionare con completezza tutti gli atti di gara e la loro domanda e di far valere efficacemente in giudizio i propri interessi attraverso la proposizione del ricorso.14. Tali doglianze sono state fatte proprie, come detto, dal Comune di Palazzolo sull’Oglio, che ha sottolineato come l’originaria ricorrente non avesse specificamente impugnato l’art. 7.5 del disciplinare, che costituiva la norma speciale applicabile alla fattispecie.15. Eco.S.e.i.b. s.r.l. ha, da parte sua, chiesto la conferma della sentenza del T.a.r., ribadendo in appello le doglianze di mancata dimostrazione dell’iscrizione per tutte le categorie richieste anche da parte della Cooperativa Verso l’Altro e di difetto di validità delle certificazioni di qualità del Consorzio Solco, non specificamente esaminate in primo grado, mentre Servizi Comunali s.p.a. ha eccepito l’inammissibilità dell’appello, nella parte volta a contestare la carenza di interesse di Eco.S.e.i.b. s.r.l. e la correttezza dell’interpretazione data dal T.a.r. alla lex specialis, in considerazione del carattere “personalissimo” e “non trasferibile” del requisito dell’iscrizione all’ANGA e della obbligatorietà, a norma dell’art. 7.1 del disciplinare, per ciascun “concorrente” alla gara, qual era il Consorzio Solco, dell’iscrizione stessa.16. Se l’eccezione di inammissibilità dell’originario ricorso di Eco.S.e.i.b., riproposta da Aprica e dal Consorzio con il primo motivo di appello, deve essere rigettata alla luce della oggettiva complessità della “conversione” dei valori assegnati alle offerte dei concorrenti con il confronto a coppie nei punteggi “autonomi” del c.d. confronto scolastico, dimostrata anche dalla grande diversità dei risultati ottenuti nelle varie simulazioni effettuate dalle parti, il secondo motivo articolato dagli appellanti risulta, invece, fondato e meritevole di accoglimento nei termini di seguito illustrati.17. A differenza di quanto ritenuto dal T.a.r., le disposizioni dettate dal disciplinare di gara all’art. 7.1 circa i requisiti di idoneità – tra i quali l’“iscrizione all’Albo nazionale gestori ambientali alle seguenti categorie e classi: categoria 1 classe D o superiori, categoria 4 classe F o superiori, categoria 5 classe F o superiori” e all’art. 7.4. per la partecipazione alla procedura di un RTI, per cui il requisito stesso “deve essere posseduto da ciascuna delle imprese raggruppate”, devono essere, infatti, essere lette in combinato disposto con la disciplina dell’art. 7.5, specificamente dedicata ai consorzi di cooperative, nei quali “il requisito di cui al punto 7.1 lett. b) deve essere posseduto dalla/e impresa/e consorziata/e indicata/e come esecutrice/i”, essendo l’ipotesi in questione contraddistinta proprio dalla coesistenza di entrambe le fattispecie che, combinate insieme, danno, appunto, origine al caso particolare del consorzio di cooperative componente di un RTI. 18. La suddetta interpretazione sistematica della lex specialis di gara non può che condurre a ritenere integrato il requisito dell’iscrizione ANGA da parte del Consorzio Solco attraverso le cooperative indicate come esecutrici (in possesso dell’iscrizione, l’una, Solidarietà Provagliese coop onlus, per tutte le categorie e classi richieste, e l’altra, Verso l’Altro soc. coop., per la parte di servizio che era destinata a svolgere in concreto (consistente nella gestione del centro per la raccolta dei rifiuti, attività ad essa attribuita anche nel precedente affidamento).19. Pur avendo partecipato Linea Gestioni e il Consorzio Solco in RTI orizzontale alla gara, la mandante Solco non risulta, infatti, aver dichiarato di concorrere “in proprio” per lo svolgimento del servizio, non potendo tra l’altro i consorzi di cooperative, a causa dello scopo mutualistico che li contraddistingue, indicare se stessi come esecutori.20. La diversa opzione ermeneutica proposta da Eco.S.i.e.b. s.r.l. e accolta dal T.a.r., oltre che confliggere con il significato letterale delle parole del disciplinare, nella loro successione, contrasta, poi, come dedotto dagli appellanti, anche con la ratio stessa della previsione della facoltà per le imprese di partecipare alle gare in raggruppamento temporaneo, nonché con il diritto comunitario in materia.21. L’utilizzo in una procedura di gara del RTI, che non costituisce, in verità, un nuovo ente dotato di personalità giuridica distinto dalle imprese che lo compongono, ma rappresenta un semplice modulo organizzativo basato sul mandato tra operatori, non può, dunque, incidere sulla natura del soggetto partecipante, cosicché anche al suo interno un consorzio di cooperative non perde le sue caratteristiche specifiche, né le sue peculiari modalità di funzionamento, potendo dimostrare il possesso dei requisiti, ove consentito appunto dalla lex specialis, come in questo caso, attraverso le consorziate indicate come esecutrici.22. Ciò è confermato anche dal diritto unionale (cfr. direttiva 2014/24/UE), secondo cui i raggruppamenti di operatori economici partecipano di regola alle procedure di aggiudicazione senza dover assumere una forma giuridica specifica e possono subire l’imposizione di particolari condizioni solo ove proporzionate, non discriminatorie e giustificate da ragioni obiettive. Da qui la necessità di un’interpretazione che sia in linea con i principi comunitari e non penalizzi la scelta di partecipare ad una gara in RTI. Non pertinenti appaiono, poi, sia il riferimento al cd. cumulo alla rinfusa, riguardante tipologie di requisiti diverse da quelle in questione, sia il rinvio ad una recente sentenza di questo Consiglio di Stato, concernente profili anch’essi del tutto distinti ed estranei alla controversia in esame.23. Non meritevoli di accoglimento sono, inoltre, le censure riproposte da Eco.S.e.i.b. di mancata integrazione del requisito di iscrizione ANGA neppure da parte delle cooperative esecutrici e, in particolare, da parte della cooperativa Verso l’Altro e di insufficienza delle certificazioni di qualità.24. Da un lato, come detto, la suddivisione delle prestazioni è stata definita tra Linea Gestioni e Solco nell’ambito dell’impegno a costituire il RTI con assunzione da parte del Consorzio, in particolare, della gestione del CDR, dall’altro, l’art. 7.5 non imponeva che ciascuna consorziata possedesse l’iscrizione in tutte le categorie e classifiche richieste, ma solo che queste dovessero essere soddisfatte integralmente dalle esecutrici nel loro complesso, come verificatosi nell’ipotesi de qua. Dagli atti di causa risulta, poi, che tutte le componenti del RTI e le consorziate fossero in possesso di una certificazione regolare e in corso di validità che, in caso di dubbio da parte dell’Amministrazione, avrebbe ben potuto essere oggetto di approfondimento o verifica presso gli enti competenti.25. In conclusione, l’appello deve, perciò, essere accolto, con conseguente rigetto, in riforma della sentenza appellata, del ricorso proposto in primo grado da Eco.S.e.i.b. s.r.l.26. Per la particolarità e la complessità delle questioni trattate sussistono, tuttavia, giusti motivi per compensare tra le parti le spese del doppio grado di giudizio. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, rigetta il ricorso proposto in primo grado da Eco.S.e.i.b. s.r.l.Compensa tra le parti le spese del doppio grado.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 aprile 2024 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOAnnachiara MastropaoloOfelia Fratamico