urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.5:.sentenza:00000-0000217IN20240026920240619114633684.xml20240026920240619114633684.docm202400269\202400269.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\409 Francesco Caringella\ Sentenza00:00:00antonino masaracchia19/06/2024 11:51:5726/06/2024NNFalsoIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Quinta)ha pronunciato la presenteDECISIONEFrancesco Caringella, PresidenteAlessandro Maggio, ConsigliereStefano Fantini, ConsigliereAlberto Urso, ConsigliereAntonino Masaracchia, Consigliere, Estensore per la riformadella sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, sezione staccata di Brescia (Sezione Prima), n. 00891/2023, resa tra le parti; sul ricorso numero di registro generale 269 del 2024, proposto da Cooperativa sociale Dolce soc. coop., in relazione alla procedura CIG 968687996D, rappresentata e difesa dagli avvocati Luca Donà, Alessandro Janna, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Comune di San Giorgio Bigarello, rappresentato e difeso dagli avvocati Alberto Luppi, Francesco Luppi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; C.S.A.– Cooperativa Servizi Assistenziali soc. coop. sociale, non costituita in giudizio; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di San Giorgio Bigarello;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 febbraio 2024 il Cons. Antonino Masaracchia e uditi per le parti gli avvocati Scafarelli, in dichiarata delega degli avvocati Donà e Janna, e Francesco Luppi;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1. – La cooperativa sociale Dolce soc. coop., che ha conseguito il secondo posto della graduatoria della gara, bandita dal Comune di San Giorgio Bigarello (MN), per l’affidamento in concessione del servizio nido d’infanzia (durata triennale, dall’anno scolastico 2023/24 all’anno scolastico 2025/26), appella la sentenza del TAR Lombardia, Brescia, meglio individuata in epigrafe, che ha respinto il ricorso e i motivi aggiunti da lei proposti avverso il provvedimento di aggiudicazione in favore della prima classificata, la CSA– Cooperativa Servizi Assistenziali soc. coop.Le varie e numerose censure sollevate, già in primo grado, dalla cooperativa Dolce, sono adesso riproposte in appello e corredano cinque distinti motivi di impugnazione. Esse afferiscono, sotto diversi profili, al giudizio di non anomalia dell’offerta aggiudicataria e contestano le valutazioni in merito adottate dalla stazione appaltante, a loro volta sorrette sulle giustificazioni presentate dall’operatore economico primo classificato.2. – Nel presente giudizio di appello si è costituito, in resistenza, il Comune di San Giorgio Bigarello, in persona del Sindaco pro tempore, che, con memoria depositata il 12 febbraio 2024, ha anche sollevato alcune eccezioni in rito.Non si è invece costituita la controinteressata CSA– Cooperativa Servizi Assistenziali soc. coop., pur regolarmente chiamata.Parte appellante, dopo il deposito di una memoria di merito riepilogativa delle proprie censure, in data 16 febbraio 2024 ha replicato alle deduzioni difensive dell’amministrazione appellata.Alla pubblica udienza del 29 febbraio 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.3. – L’appello non è fondato nel merito, potendosi dunque prescindere dalla disamina delle eccezioni in rito sollevate dal Comune appellato.3.1. – I primi due motivi di appello, per la comunanza degli argomenti trattati, possono essere scrutinati congiuntamente. Essi, nella sostanza, ripropongono le censure di cui ai primi due motivi del ricorso introduttivo di primo grado, con i quali era stata dedotta la violazione dell’art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016 (vigente all’epoca della procedura in esame), insieme al vizio di eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria, nonché per insussistenza ed errata valutazione dei presupposti, manifesta irragionevolezza e illogicità. Il primo motivo in primo grado, in sostanza, lamentava l’insostenibilità dell’offerta di CSA, che avrebbe dunque dovuto essere esclusa, sotto i profili del costo della manodopera (per numero di ore lavorative inferiore a quello indicato nell’offerta), del numero di ore previste per la formazione aggiuntiva di ciascun operatore (in quanto non congruamente esposte nell’offerta economica) e, infine, della mancanza, in sede di giustificazioni, di alcuna indicazione concernente le due figure di coordinamento organizzativo e pedagogico offerte da CSA a supporto del personale impiegato per l’esecuzione del servizio.Il TAR – dopo aver premesso la natura tecnico-discrezionale della verifica di non anomalia e aver ricordato i conseguenti limiti al sindacato giurisdizionale – ha respinto le descritte censure, rimproverando alla ricorrente di non aver correttamente ricostruito i rilevanti profili dell’offerta di CSA e le relative giustificazioni fornite. A giudizio del primo Giudice, in particolare, la ricorrente non avrebbe calcolato nel modo esatto il numero delle ore indicate nella tabella allegata alle giustificazioni di CSA e non avrebbe bene interpretato la voce “Costo formazione personale educativo e ausiliario”, inserita tra le spese di gestione nella tabella relativa alle “Altre voci di costo che compongono l’offerta, riportato nel PEF presentato”. In proposito, le spiegazioni fornite dalla controinteressata CSA in sede giurisdizionale, in specie con la memoria depositata il 4 settembre 2023, sono state ritenute dal TAR “adeguate” quanto al profilo del costo orario della formazione. Ancora, il TAR ha giudicato parimenti adeguate le giustificazioni fornite dalla controinteressata, in data 8 giugno 2023 (nel corso del procedimento di verifica dell’anomalia), quanto alle due figure di coordinamento organizzativo e pedagogico.Quanto alla censura dedotta con il secondo motivo del ricorso di primo grado – con la quale, in sostanza, la ricorrente aveva lamentato la surrettizia modificazione, da parte di CSA, dell’offerta tecnica presentata in gara, a seguito del contenuto delle giustificazioni rese in sede di verifica di anomalia – il TAR l’ha giudicata infondata perché “chiaramente assorbita nel primo motivo”, la cui disamina aveva già escluso, anche in fatto, che si fossero verificate modificazioni dell’offerta.Le conclusioni cui è giunto il TAR, che si mantengono nell’ambito dei confini pertinenti al sindacato di legittimità del giudice amministrativo e che non hanno rinvenuto vizi macroscopici di illogicità e/o arbitrarietà delle valutazioni compiute in sede di procedimento di verifica della non anomalia, resistono alle censure mosse dai primi due motivi di appello e vanno in questa sede pienamente confermate.3.1.1. – La prima censura mossa dall’appellante si incentra sulle ore di lavoro, pari a 2.888,63, dei due educatori professionali di livello D2 (per un totale di ore annue di 18.553,89), che nel ricorso di primo grado non erano state computate, pur essendo ricavabili da quanto riportato nella tabella allegata alle giustificazioni della controinteressata. A giudizio dell’appellante, le ore previste per tali figure D2 non potevano ricomprendersi in quelle destinate ai turni del personale educativo, venendo in considerazione, in linea con le previsioni della legge di gara, una figura professionale dedicata solo alle funzioni di coordinamento, distinta rispetto ai compiti prettamente educativi. Le ore in questione, peraltro, sarebbero rimaste del tutto indeterminate, non essendo stato precisato quante fossero le ore dedicate al coordinamento e quante quelle previste per le altre attività anche organizzative.La censura va disattesa, in quanto – come correttamente fa notare la difesa del Comune appellato – l’art. 2 del capitolato richiamava la delibera della Giunta Regionale della Lombardia del 9 marzo 2020, n. 11/2929, allegato A, dedicato all’“Unità di offerta sociale Asilo nido”, nella quale si prevede che “il coordinatore […] deve essere indicato nell’elenco personale e può svolgere anche attività di operatore socio educativo”. Erra, pertanto, l’appellante nel ritenere che le due figure di coordinatori D2, nel caso di specie, non potessero svolgere anche le attività più propriamente dedicate all’educazione dei bambini, e che le relative ore di lavoro, in tale prospettiva, non dovessero essere incluse nelle giustificazioni presentate in sede di verifica di anomalia.Quanto agli ulteriori profili fatti valere dall’appellante, essi non possono valutarsi in senso adesivo perché prescindono dalla necessaria valutazione complessiva, e non artatamente frammentata, delle voci di costo rilevanti in sede di verifica dell’anomalia. Come più volte ritenuto dalla Sezione, il giudizio di anomalia è caratterizzato dalla portata necessariamente globale e sintetica del giudizio di congruità, senza necessità dell’esame nel dettaglio delle singole voci di costo, considerato che l’affidabilità dell’offerta va valutata nel suo complesso (da ultimo, ex plurimis, sentenza n. 5100 del 2023).3.1.2. – Sempre nell’ambito del primo motivo di appello, viene riproposta la censura afferente ai costi per la formazione specifica del personale, che il TAR ha parimenti rigettato rinvenendo una non corretta ricostruzione, da parte dell’esponente, della relativa voce (e allegata tabella) nelle giustificazioni presentate in sede di anomalia.A giudizio dell’appellante, il TAR, nel riferirsi agli argomenti spesi dalla controinteressata nella memoria depositata il 4 settembre 2023, le avrebbe illegittimamente consentito di integrare, in sede giurisdizionale, le proprie giustificazioni. Tale integrazione, comunque, non sarebbe in grado di fornire un’adeguata giustificazione all’incongruità rilevata.Va qui osservato che, nel merito, le spiegazioni illustrate in giudizio, e recepite in sentenza dal TAR, sono convincenti ai fini di un giudizio di non manifesta incongruità. Esse evidenziano che il costo della formazione è stato ricompreso nel monte ore delle “ore di sostituzione” e ciò in ragione del fatto che, durante le ore di formazione aggiuntiva, il personale ordinariamente impiegato deve essere sostituito. Quel monte ore, così individuato (1.580 ore annuali), risulta – come precisato dal TAR – senz’altro in grado di assorbire le ore dell’offerta formativa (320 ore annuali), mentre le cifre indicate, sul punto, dall’atto di appello non corrispondono a quelle effettive.Quanto, poi, alla contestata ritualità delle spiegazioni offerte, direttamente in giudizio, dall’operatore economico, deve ricordarsi la peculiarità del giudizio di non anomalia delle offerte, il quale – per costante giurisprudenza, anche di questa Sezione – non postula un rinforzato onere motivazionale, essendo piuttosto richiesta una motivazione più approfondita soltanto là dove l’amministrazione ritenga di non condividere le giustificazioni prodotte dall’impresa (che, in tal modo, viene esclusa dalla gara); nella diversa ipotesi, che qui viene in rilievo, di giudizio positivo dell’offerta sospettata di anomalia, spetta piuttosto a colui che contesta il giudizio di congruità dell’offerta l’onere di dimostrarne l’irragionevolezza o l’erroneità (ex plurimis, di recente, Cons. Stato, sez. III, sentenza n. 163 del 2024; questa Sezione V, sentenze n. 4966 del 2022 e n. 7717 del 2021). Ne deriva che, a fronte di un’articolata contestazione sul giudizio di non anomalia dell’offerta, avanzata in sede giurisdizionale dall’operatore economico che se ne assuma leso, ben rientra nell’esercizio del diritto di difesa della controparte allegare tutti gli elementi, anche di natura squisitamente tecnica, che possono convincere il giudice in ordine alla correttezza della valutazione di congruità, specialmente laddove, nella sede procedimentale (come plasticamente accaduto nel caso di specie), quegli elementi siano rimasti assorbiti da una (comunque, legittima) valutazione sommaria compiuta dall’amministrazione. Non si tratta, in altri termini, di integrare in sede giurisdizionale la motivazione del giudizio di congruità (operazione che non sarebbe consentita all’amministrazione), ma si tratta, piuttosto, di replicare alle contrarie allegazioni della controparte, necessariamente impingenti nel merito della valutazione di congruità.Quanto precede, del resto, trova piena conferma nella giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, secondo cui, “[s]ul piano probatorio, […] qualora in sede giurisdizionale il ricorrente deduce l’inattendibilità dell’offerta per aspetti non specificamente presi in considerazione dalla stazione appaltante, legittimamente l’aggiudicatario può difendersi in giudizio provvedendo a giustificare tali voci in sede processuale (cfr. Cons. Stato, III, 14-11-2018, n. 6430; III, 15-2-2021, n. 1361)” (così, da ultimo, Cons. Stato, sez. III, sentenza n. 10840 del 2022).3.1.3. – Ancora, nel primo motivo di appello si contesta la valutazione resa dal TAR in ordine ad un ulteriore profilo, dedotto nel primo motivo del ricorso introduttivo, questa volta afferente ai costi per le due figure di coordinamento organizzativo e pedagogico, come offerte da CSA. Il TAR ha rilevato che i costi connessi a tali figure risultano ricompresi nella tabella relativa alle “Altre voci di costo che compongono l’offerta, riportato nel PEF presentato”, allegata alle giustificazioni, nella quale, tra le spese di gestione, è indicata anche la voce “Costo coordinamento organizzativo e pedagogico”, quantificata in complessivi euro 7.800,00 annuali.Le deduzioni svolte, in contrario, dall’appellante non sono tali da scalfire questa precisazione. Il riferimento alla voce “Costo coordinamento organizzativo e pedagogico” non integra, invero, alcuna “inammissibile indicazione in offerta di un importo omnicomprensivo”, come si esprime l’appellante. Al contrario, essa si riferisce a un ben preciso elemento di costo, che afferisce proprio alla tipologia di personale che viene qui in rilievo. Non può dunque apprezzarsi alcuna elusione degli oneri dichiarativi di cui all’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016, come dedotto in appello.Non può poi apprezzarsi, in quanto del tutto generica, l’ulteriore doglianza dell’appellante, che rimarca l’incongruità dell’importo “indicato nella voce richiamata (di appena 2.600,00 euro all’anno per le due figure e dunque di 1.300,00 euro per ciascuna di esse)”, non essendo precisato da dove venga tratto l’importo così indicato.3.1.4. – Da quanto precede discende il rigetto anche del secondo motivo di appello, dovendosi confermare la valutazione, già resa dal TAR, in ordine al corrispondente secondo motivo del ricorso introduttivo di primo grado. Essendo da escludere, per quanto precede, che le varie voci di costo indicate nelle giustificazioni presentate da CSA presentassero profili di non congruità, ne consegue l’infondatezza dell’assunto per cui, tramite quelle stesse giustificazioni, l’aggiudicataria abbia modificato, in qualche suo aspetto, l’offerta presentata.3.2. – Con il terzo motivo di appello la sentenza del TAR viene criticata nella parte in cui essa ha respinto il primo dei motivi aggiunti, incentrato su una presunta non autenticità della tabella del costo del lavoro, relativa al CCNL delle cooperative sociali, che la CSA aveva allegato alle proprie giustificazioni (con nota dell’8 giugno 2023). La ricorrente aveva sostenuto che il contenuto di tale tabella non corrispondeva a nessuna tabella retributiva CCNL, né nazionale, né locale, presentando anzi notevoli discrepanze rispetto alla tabella ufficiale approvata dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali: con ciò integrandosi, da parte dell’operatore economico che aveva reso le giustificazioni, la fattispecie di esclusione dalla gara prevista dall’art. 80, comma 5, lettera c-bis), del d.lgs. n. 50 del 2016.Il TAR ha rigettato il motivo ricordando che, secondo la costante giurisprudenza amministrativa, la determinazione tabellare del costo del lavoro costituisce, per la stazione appaltante, solo un indice valutativo del giudizio di adeguatezza economica, posto che i valori indicati dalle tabelle ministeriali non hanno carattere cogente ed inderogabile, essendo pertanto consentiti motivati scostamenti dai medesimi: sicché, l’inattendibilità economica dell’offerta non può essere automaticamente desunta dal mancato rispetto di quelle tabelle ministeriali, che non integrano parametri inderogabili di raffronto. Sulla base di tali coordinate, il TAR ha rilevato che, nel caso di specie, non è apprezzabile alcun rilevante scostamento: dai documenti versati in giudizio è emerso – ha precisato il primo Giudice – che i contenuti sostanziali della tabella utilizzata nei giustificativi della CSA non si discostano da quelli ufficialmente praticati (per come confermati dalle dichiarazioni, acquisite in giudizio, rilasciate dal direttore del Comitato misto paritetico provinciale della Cooperazione Sociale e componente della delegazione trattante per la definizione del Contratto Integrativo Territoriale della Provincia di Mantova). Il primo Giudice, di conseguenza, ha escluso che l’operatore abbia fornito false informazioni o abbia reso dichiarazioni non veritiere, con conseguente non rilevanza delle ipotesi di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lettera c-bis), del d.lgs. n. 50 del 2016, essendo egli, al più, incorso in uno “scarto (0,5%) irrisorio” ragionevolmente non incidente in maniera significativa sul costo totale del lavoro.L’appellante sostiene che, così motivando, il TAR avrebbe travisato la doglianza sollevata che, lungi dal lamentare scostamenti o incongruità dell’offerta rispetto ai costi del lavoro, avrebbe denunciato solo la non corrispondenza della tabella allegata da CSA rispetto a quella ufficiale derivante dalla contrattazione locale, in tal modo deducendo la decettività del comportamento dell’operatore dichiarante. L’assunto deve essere rigettato, in quanto è la stessa appellante, in diversi passaggi del motivo d’appello in esame, a confermare che, al contrario, ciò di cui ci si doleva era proprio la non conformità della tabella utilizzata da CSA rispetto ai valori del costo del lavoro quali desunti dalle tabelle ufficiali, con le conseguenti responsabilità della dichiarante ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera c-bis), del d.lgs. n. 50 del 2016. Invero, nell’atto di appello si legge quanto segue: “Nel ricorso per motivi aggiunti sono state indicate molteplici discrasie e differenze tra i valori delle aliquote presenti nella tabella di CSA rispetto a quelli indicati nelle tabelle nazionale e locale. […] Alla luce di tali differenze risulta palese che la tabella di CSA non è conforme ad alcuna tabella ufficiale” (pag. 33). Ancora, l’appellante precisa che la censura aveva ad oggetto il “contenuto sostanziale” della tabella di CSA, “laddove vengono riportate aliquote non corrispondenti ai valori tabellari nazionali o locali di Mantova”, quindi concludendosi nel senso che “CSA mediante la tabella prodotta ha proposto e così potuto giustificare un costo orario nettamente inferiore a quello risultante dalle tabelle ministeriali della contrattazione collettiva nazionale e dalla contrattazione territoriale di Mantova, senza fornire alcuna motivazione in ordine allo scostamento dai valori tabellari” (sempre pag. 33). Ancora, in base a quanto afferma il motivo in esame, l’amministrazione sarebbe incorsa in “un grave difetto di istruttoria e [n]ell’errata valutazione dei presupposti”, in quanto “non si è accorta della non corrispondenza della tabella sottomessa da CSA con le tabelle CCNL” (pag. 35). Tali affermazioni inequivocabilmente confermano, anche dalla prospettiva dell’appellante, che il TAR bene ha compreso e trattato la censura che era stata sollevata con il primo dei motivi aggiunti, giungendo poi al descritto esito di non fondatezza in quanto, contrariamente da quanto sostenuto, non poteva apprezzarsi alcun difetto sostanziale di corrispondenza (fatto salvo un ininfluente scostamento del 5 per cento).La sentenza del TAR va dunque pienamente confermata anche in parte qua, avendo essa – del tutto correttamente – fatto prevalere la prospettiva sostanziale della corrispondenza tra i contenuti della tabella utilizzata e quelli ricavabili dalla tabella ufficialmente valida per la Provincia di Mantova, ricavando da ciò la piena attendibilità dei dati impiegati in sede di verifica di non anomalia e la conseguente non emersione di alcun comportamento decettivo dell’operatore dichiarante.3.3. – Il quarto motivo di appello ripropone, nella sostanza, il secondo dei motivi aggiunti, avente ad oggetto ulteriori asserite incongruità dell’offerta di CSA, giudicata insostenibile con riguardo al numero di ore previste per la formazione aggiuntiva del personale e per l’attività di programmazione e coordinamento.Il TAR ha respinto il motivo rilevando che, sulla base delle giustificazioni fornite dall’impresa, e dei parametri numerici ivi indicati, poteva ben apprezzarsi, nell’offerta di CSA, un numero sufficiente di ore atto a coprire quanto richiesto dal capitolato per le attività indicate.Le deduzioni svolte, in contrario, dall’appellante non possono essere condivise dal Collegio. Esse, invero, si limitano a proporre una soggettiva interpretazione dei valori numerici e della loro applicazione alla fattispecie in esame, senza tuttavia che vengano indicati, con la necessaria chiarezza, gli aspetti di manifesta incongruità e/o arbitrarietà degli opposti calcoli effettuati dall’amministrazione, prima, e dal Giudice, poi. La censura, in definitiva, si esaurisce nell’inammissibile sostituzione della valutazione, sul merito, compiuta dagli organi a ciò deputati con un’alternativa rappresentazione dei valori in gioco, come peraltro correttamente eccepito dal Comune appellato.3.4. – Con il quinto motivo di appello viene ripresa la censura di cui al terzo dei motivi aggiunti, in tema di congruità del costo del lavoro relativamente alle voci del piano economico-finanziario denominate “Costo coordinamento organizzativo e pedagogico” (pari ad euro 2.600,00 annui) e “Costo ore extra programmazione collettivi” (euro 5.040,00 annui). Tale congruità non avrebbe potuto essere dovutamente apprezzata e indagata dalla stazione appaltante, a fronte delle mancanze che affliggevano le giustificazioni fornite da CSA in punto di indicazione delle ore, dell’inquadramento contrattuale e del relativo regime retributivo applicato alle due figure di coordinatori esterni all’équipe di ciascun asilo, nonché in punto di (mancata) indicazione delle ore di programmazione collettive.Tale motivo è stato rigettato dal TAR sulla base del “carattere marginale” delle voci indicate, tale da non assurgere a elemento di decisiva insostenibilità dell’offerta.La valutazione resa dal TAR va pienamente confermata, pur alla luce delle deduzioni critiche svolte nell’appello che predicano un “fraintendimento” della censura e, comunque, una complessiva irragionevolezza del ragionamento condotto dal primo Giudice. Per un verso, infatti, il motivo in primo grado aveva richiamato, pur nella cornice normativa dell’indicazione separata dei costi per la manodopera, il compito che l’art. 97, comma 5, lettera d), del d.lgs. n. 50 del 2016 rimette all’amministrazione in merito all’accertamento sul costo del personale, che non deve essere inferiore ai minimi salariali retributivi: in modo corretto, pertanto, il TAR ha interpretato la censura che, pur in modo oggettivamente ambiguo, sembrava indirizzare il controllo giurisdizionale proprio nella direzione di verificare tale tipologia di valutazione di pertinenza della stazione appaltante. Per altro verso, quanto al merito della valutazione così compiuta, è sufficiente richiamare quanto già si è osservato supra, in ordine al contenuto oggettivo delle richiamate voci di costo, che afferiscono direttamente alle mansioni di coordinamento del personale a ciò dedicato, con conseguente sostanziale rispetto degli oneri dichiarativi di cui all’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016.4. – Le spese del presente grado seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, definitivamente pronunciando,Respinge l’appello.Condanna la parte appellante alla refusione delle spese del presente grado di giudizio, liquidate in euro 7.000,00 (settemila/00), oltre accessori di legge.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 febbraio 2024 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOAntonino Masaracchia