urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.5:.sentenza:00000-0000217IN20231010520240507151312079.xml20231010520240507151312079.docm202310105\202310105.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\844 Diego Sabatino\ SentenzaDiego Sabatino15/05/2024 17:30:34Valerio Perotti12/05/2024 16:16:5220/05/2024NNFalsoIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Quinta)ha pronunciato la presenteDECISIONEDiego Sabatino, PresidenteValerio Perotti, Consigliere, EstensoreSara Raffaella Molinaro, ConsigliereElena Quadri, ConsigliereMarina Perrelli, Consigliere per la riformadella sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 14254/2023, resa tra le parti. sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 10105 del 2023, proposto da Edil San Felice s.p.a., in proprio e quale capogruppo mandataria di costituenda ATI con Infragest s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 92497921D5, entrambe rappresentate e difese dall'avvocato Antonio Melucci, con domicilio digitale come da PEC Registri di giustizia; Autostrade per l'Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Elia Barbieri, Stefano Vinti e Chiara Carosi, con domicilio digitale come da PEC Registri di giustizia; -OMISSIS- s.c.a.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Sergio Fidanzia ed Angelo Gigliola, con domicilio digitale come da PEC Registri di giustizia; Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autostrade per l'Italia s.p.a. e del -OMISSIS- s.c.a.r.l.;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 febbraio 2024 il Cons. Valerio Perotti ed uditi per le parti gli avvocati Melucci, Barbieri, Carosi, Fidanzia e Gigliola;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTOCon ricorso al Tribunale amministrativo del Lazio, le società Edil San Felice s.p.a. ed Infragest s.r.l. impugnavano, unitamente ai verbali ed agli atti di gara, il provvedimento emesso in data 8 febbraio 2023 dal responsabile della Direzione Ingegneria di Autostrade per l’Italia s.p.a., con cui veniva disposta l’aggiudicazione del lotto n. 4 della procedura indetta per l’affidamento di un “Accordo Quadro per l’esecuzione degli interventi previsti nel piano generale di ammodernamento delle aree di servizio, dei fabbricati di esercizio ed opere accessorie, delle Stazioni di Esazione ricadenti sulle Tratte Autostradali di competenza, suddiviso in n. 5 lotti” in favore del -OMISSIS- s.c.a.r.l.Alla procedura relativa al lotto n. 4 (DT5 Fiano Romano e DT6 Cassino), del valore di euro 7.500.000,00 e regolata dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, avevano partecipato sette concorrenti, tra i quali il -OMISSIS- si era infine collocato primo in graduatoria, con 83,23 punti (di cui 60,63 per l’offerta tecnica e 22,60, a fronte di un ribasso del 17,60% per l’offerta economica). Al secondo posto si erano invece classificate le ricorrenti, riunite in ATI, con 82,35 punti (60,38 per l’offerta tecnica e 21,97, a fronte di un ribasso del 16,633%, per quella economica).Il ricorso era affidato ai seguenti motivi di impugnazione:1) violazione dell’art. 47 del d.lgs. 50/2016 e della legge 55/2019, non avendo “l’aggiudicatario […] partecipato […] in proprio ma indicando quale consorziata esecutrice la -OMISSIS- Spa”, la quale peraltro non sarebbe stata “qualificata per la procedura in oggetto”, in quanto “in possesso di idonea certificazione SOA nella Categoria OG3 ma è qualificata in OG1, per la sola classifica II”.2) Violazione degli artt. 83 e 86 del d.lgs. 50/2016 e dell’art. 18 della legge 241/1990, contestando le ricorrenti, con riferimento al criterio A.1 “Curriculum lavori in presenza di traffico”, che pur avendo “dichiarato l’esecuzione di n. 21 lavori di cui n. 16 appalti indetti dall’ASPI – medesima stazione appaltante - e n. 5 appalti indetti da altre Amministrazioni”, la Commissione giudicatrice aveva assegnato 0 punti.3) Violazione degli artt. 83 e 86 del d.lgs. 50/2016 e degli artt. 43, 46 e 47 del DPR 445/2000.4) Violazione dell’art. 18.1 del disciplinare; eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto d’istruttoria e di motivazione, illogicità, violazione del principio del soccorso istruttorio.5) Sotto altro profilo, violazione dell’art. 18.1 del disciplinare; eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto d’istruttoria e di motivazione, illogicità, violazione del principio del soccorso istruttorio.6) Violazione dell’art. 83, del d.lgs. 50/2016, del disciplinare di gara; eccesso di potere per violazione dei principi di par condicio e del giusto procedimento, travisamento, difetto d’istruttoria e di motivazione.7) Sotto altro profilo, violazione dell’art. 18.1 del disciplinare; eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto d’istruttoria e di motivazione, illogicità, violazione del principio del soccorso istruttorio.8) Violazione dell’art. 80, comma 5 del d.lgs. 50/2016; eccesso di potere per difetto d’istruttoria e di motivazione, illogicità e irrazionalità.9) Sotto altro profilo, violazione dell’art. 80, comma 5 del d.lgs. 50/2016; eccesso di potere per difetto d’istruttoria e di motivazione, illogicità e irrazionalità.Costituitisi in giudizio, sia il -OMISSIS- s.c.a.r.l. che Autostrade per l’Italia s.p.a. chiedevano la reiezione del gravame, in quanto infondato.Con sentenza 26 settembre 2023, n. 14254, il giudice adito accoglieva il ricorso, “nei sensi e nei limiti espressi in motivazione”, sul presupposto che “sia l’esclusione cui hanno fatto cenno le ricorrenti, sia le misure di self cleaning adottate dalla società interessata, nonché ogni ulterioreprofilo a tal fine rilevante, non sono state affatto ponderate dalla stazione appaltante”, la quale, per l’effetto, “escluso qualsiasi automatismo espulsivo […] dovrà verificare, per il tramite della commissione giudicatrice da riconvocarsi, gli specifici profili attinenti all’integrità ed affidabilità della compagine aggiudicataria.In caso di verifica negativa sull’incidenza e significatività di tale vicenda, la stazione appaltante confermerà l’aggiudicazione disposta, dando conto, nella motivazione del provvedimento, delle valutazioni esperite; in caso di verifica positiva, di converso, la stazione appaltante procederà all’esclusione del consorzio controinteressato, con immutato onere motivazionale, e provvederà allo scorrimento della graduatoria ed alla conseguente aggiudicazione dell’appalto previo controllo sul possesso dei requisiti del concorrente a tal fine individuato”.Avverso tale decisione Edil San Felice s.p.a. ed Infragest s.r.l. interponevano appello, articolando i seguenti profili di censura:1) Error in iudicando – Sull’esatta portata della lex specialis;2) Error iudicando – Sul divieto di aggravamento del procedimento di gara a fronte di un’attestazione dei requisiti ai sensi del d.P.R. 445/2000;3) Error in iudicando – Sull’erronea applicazione dell’istituto del soccorso istruttorio;4) Error in iudicando. Omessa pronuncia sull’acquisizione d’ufficio dei certificati esecuzione lavori emessi dalla medesima stazione appaltante – Grave contraddittorietà con altra e contestuale pronuncia del medesimo TAR;5) Error in iudicando – Sul punteggio attribuito al -OMISSIS-.Costituitesi in giudizio, il -OMISSIS- s.c.a.r.l. ed ASPI insistevano per la reiezione dell’appello.Successivamente le parti ulteriormente precisavano, con apposite memorie, le rispettive tesi difensive ed all’udienza del 22 febbraio 2024 la causa veniva trattenuta in decisione.In data 29 febbraio 2024 veniva pubblicato il dispositivo n. 1960 della sentenza, come richiesto dall’appellante.DIRITTOCon il primo motivo di appello viene eccepita la presunta, erronea interpretazione della legge di gara ad opera del giudice di primo grado, laddove in particolare si legge che “La regolamentazione della procedura controversa non è stata minimamente equivocabile relativamente alla previsione secondo cui il punteggio per il criterio OT A.1 fosse assegnabile – fino a 4 punti – «esclusivamente sulla base di quanto dichiarato dal concorrente e comprovato con apposita documentazione»”.L’art. 18.1 del Disciplinare di gara, nel determinare i criteri di valutazione, ha previsto, per il sub-criterio A.1 (“Curriculum lavori in presenza di traffico”), l’attribuzione di un punteggio massimo pari a 4 punti; in particolare, “il concorrente, in sede di offerta, dovrà produrre la dichiarazione richiesta sottoscritta dal proprio legale rappresentante. La Commissione attribuirà il punteggio relativo al presente criterio esclusivamente sulla base di quanto dichiarato dal concorrente e comprovato con apposita documentazione (CEL, SAL, Certificato di pagamento, eventualmente accompagnati dalle relative fatture quietanzate) dai quali si possa desumere quanto richiesto nel criterio. In caso di mancata produzione della dichiarazione o dichiarazione incongruente rispetto alle indicazioni di cui sopra sarà applicato punteggio pari a 0”.Deduce l’appellante di aver dichiarato, per tale specifico sub-criterio, ai sensi e per gli effetti del d.P.R. n. 445 del 2000, l’esecuzione di ventun lavori, ottenendo però un punteggio pari a 0 (in luogo dei 4 punti da attribuire secondo la tabella predisposta dalla stazione appaltante in relazione ai “Criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo”).In realtà, prosegue l’appellante, la lex specialis espressamente sanzionava con l’attribuzione di un punteggio pari a 0 solamente alcune gravi e tassative ipotesi, ossia: i) la mancata dichiarazione; ii) una dichiarazione incongruente rispetto alle prescrizioni di gara, che non indicasse i lavori eseguiti negli ultimi 10 anni, ovvero i relativi importi contrattuali (singolarmente non inferiori ad euro 500.000,00), ovvero ancora non individuasse i lavori svolti, l’importo contrattuale, la stazione appaltante beneficiaria oppure la quota di partecipazione e/o esecuzione, in caso di raggruppamento di imprese.Dunque, conclude l’appellante, l’art. 18.1 del Disciplinare e l’allegato 7 alla legge di gara non avrebbero richiesto la produzione documentale dei SAL, dei CEL e dei certificati di pagamento da parte degli operatori economici per ottenere l’attribuzione punteggio relativo al sub criterio A.1, essendo a tal fine sufficiente una mera dichiarazione conforme.Il motivo non è fondato.Invero, contrariamente a quanto dedotto dall’appellante, l’allegato 7 alla legge di gara, relativo ai “criteri di valutazione delle offerte”, espressamente richiede, per l’attribuzione del punteggio in questione, la produzione di idonea documentazione a supporto, tra cui CEL, SAL o certificati di pagamento: “Il Concorrente, con apposita dichiarazione sottoscritta dal proprio Legale Rappresentante, potrà indicare i lavori eseguiti, eventualmente anche in qualità di subappaltatore, in soggezione di traffico su strade cat. A e/o B e/o C (art. 2 Codice della strada), negli ultimi 10 anni dalla data di pubblicazione del bando, per importi contrattuali singolarmente non inferiori a € 500.000,00. In caso di accordi quadro, tale importo minimo è riferito ad ogni singolo contratto attuativo”.A sua volta, nell’ultimo paragrafo si legge che “Il Concorrente, in sede di offerta, dovrà produrre la dichiarazione richiesta sottoscritta dal proprio Legale rappresentante. La Commissione attribuirà il punteggio relativo al presente criterio esclusivamente sulla base di quanto dichiarato dal concorrente e comprovato con apposita documentazione (CEL, SAL, Certificato di pagamento, eventualmente accompagnati dalle relative fatture quietanzate) dai quali si possa desumere quanto richiesto nel criterio. In caso di mancata produzione della dichiarazione o dichiarazione incongruente rispetto alle indicazioni di cui sopra sarà applicato punteggio pari a 0”.La necessità di una “comprova” a mezzo di documentazione apposita – espressamente CEL, SAL e certificati di pagamento – al fine dell’attribuzione del punteggio incrementale smentisce dunque il presupposto fondante il motivo di gravame, che va pertanto respinto.La natura assorbente della questione – riconosciuta dagli stessi appellanti – è di per sé idonea a definire il giudizio; solo per completezza, peraltro, ritiene il Collegio di dover, seppur brevemente, esaminare le ulteriori censure da questi dedotte, nei termini che seguono.Con il secondo motivo di appello viene evidenziato che i componenti dell’ATI Edil San Felice non si fossero limitati ad una mera dichiarazione in ordine al sub-criterio di valutazione A.1, avendo piuttosto reso delle attestazioni “sotto la propria responsabilità civile e penale ai sensi del d.P.R. n. 445 del 2000” in ordine ai lavori precedentemente svolti.In particolare, l’art. 43 del d.P.R. n. 445 del 2000 prescrive che “Le amministrazioni pubbliche e i gestori di pubblici servizi sono tenuti ad acquisire d’ufficio le informazioni oggetto delle dichiarazioni sostitutive di cui agli articoli 46 e 47, nonché tutti i dati e i documenti che siano in possesso delle pubbliche amministrazioni, previa indicazione, da parte dell’interessato, degli elementi indispensabili per il reperimento delle informazioni o dei dati richiesti, ovvero ad accettare la dichiarazione sostitutiva prodotta dall’interessato”.Per l’effetto, in ragione di tale dichiarazione, sarebbe stata piuttosto la stazione appaltante a dover “acquisire d’ufficio la documentazione a comprova”: per l’effetto, “anche qualora e contro il vero, il disciplinare di gara avesse previsto in modo chiaro ed univoco che il punteggio andasse attribuito solo al ricorrere della concomitante presenza di dichiarazione e documento, la stessa è illegittima e, comunque nulla, per violazione degli artt. 83 comma IX D.Lgs. 50/2016 ed all’art. 18 L. 241/90 e artt. 40 e 43 DPR 445/2000 e dei principi di inutile aggravamento delle procedure di gara”.Neppure questo motivo può essere accolto.Va preliminarmente rilevato che l’oggetto della censura è sostanzialmente sovrapponibile a quello del quarto motivo di appello, con il quale si lamenta che la sentenza impugnata non si sia pronunciata sul presunto obbligo di Autostrade per l’Italia s.p.a. – ai sensi dell’art. 18 l. n. 241 del 1990 – di acquisire d’ufficio i certificati di esecuzione di sedici lavori (sui ventuno dichiarati in sede di gara dall’ATI Edil San Felice), tanto più che gli stessi provenivano dalla suddetta stazione appaltante.Orbene, a fronte della previsione della legge di gara – non impugnata, sul punto, dalle appellanti – secondo cui, ai fini dell’attribuzione del relativo punteggio, a dimostrare l’effettività dei lavori indicati in offerta non sarebbe stata sufficiente la semplice attestazione in tal senso dell’operatore economico, occorrendo piuttosto una puntuale prova documentale degli stessi, la pretesa delle parti appellanti a che fosse invece Autostrade a dover acquisire ex officio la suddetta documentazione è evidentemente carente di interesse.L’inoppugnata previsione della lex specialis, infatti, troverebbe comunque applicazione, essendo quindi destinata a prevalere, in ragione della sua specialità, sul principio di carattere generale opposto da parte appellante, quand’anche astrattamente riferibile al caso di specie.Con il terzo motivo di appello, infine, la sentenza impugnata viene contestata nella parte in cui ha negato l’applicabilità di qualsiasi forma di soccorso istruttorio: “Né, tantomeno, può ritenersi che la tassatività della predetta previsione potesse essere derogata mediante soccorso istruttorio, che, peraltro, è precluso dall’art. 83, comma 9 del codice dei contratti (“le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio […] con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica”)”.Obiettano peraltro le società appellanti che nel caso di specie il primo giudice erroneamente non avrebbe consentito perlomeno il soccorso istruttorio cd. “procedimentale”, quello cioè volto a correggere gli errori materiali inficianti l’offerta, a condizione che l’effettiva volontà negoziale dell’impresa partecipante alla gara sia individuabile in modo certo nell'offerta presentata, senza margini di opacità o ambiguità, così che si possa giungere a esiti univoci circa la portata dell'impegno ivi assunto. In breve, con tale rimedio di creazione pretoria sarebbe stato possibile chiedere al concorrente di fornire chiarimenti volti a consentire l’interpretazione della sua offerta ed a ricercarne l’effettiva volontà, superando le eventuali ambiguità nella formulazione della prima (fermo ovviamente il divieto di integrazione della stessa).Nel caso di specie, conclude parte appellante, “L’esperimento del “soccorso procedimentale” non avrebbe comportato il superamento dei limiti di ammissibilità delle integrazioni dell’offerta, proprio in ragione del fatto che il chiarimento chiesto non avrebbe dato luogo ad una modifica dell’offerta presentata in gara, né avrebbe apportato dati correttivi o manipolativi, limitandosi a confermare la portata di tutti gli elementi già in essa contenuti.Orbene, detto rimedio poteva essere agevolmente attivato nei confronti dell’appellante, atteso che l’acquisizione, anche mediante espressa richiesta di deposito del documento da parte della concorrente, laddove si ponessero difficoltà di diretta acquisizione da parte dell’amministrazione, non avrebbe determinato alcuna modifica, integrazione o manipolazione dell’offerta economica presentata, bensì la sola acquisizione del documento che avrebbe reso comprovato il requisito”.Il motivo non può essere accolto.Come bene rilevato dal primo giudice ed eccepito dalla stazione appaltante, nel caso in esame difettavano i presupposti per potersi attuare il soccorso cd. “procedimentale” (sul quale si veda, ex multis, Cons Stato, V, 10 gennaio 2023, n. 324), non facendosi questione di richiedere chiarimenti per consentire la corretta interpretazione dell’offerta, ovvero di individuare l’effettiva volontà del concorrente per superare eventuali ambiguità dell’offerta tecnica dallo stesso presentata.Nel caso di specie, infatti, come bene risulta dal tenore delle difese delle appellanti, si sarebbe trattato di consentire in realtà una vera e propria integrazione documentale, la quale costituisce però proprio l’elemento che distingue i due istituti: ove infatti la stazione appaltante richieda solo dei chiarimenti senza necessità di dover attingere a documenti esterni all’offerta si può parlare di soccorso procedimentale (ammesso anche con riguardo all’offerta tecnica: cfr. Cons. Stato, n. 324 del 2023, cit.), mentre ove sia invece necessaria la produzione di ulteriori documenti si ricade nel soccorso istruttorio, non ammesso per l’offerta tecnica.A seguire il ragionamento delle appellanti, la stazione appaltante avrebbe quindi dovuto acquisire nuovi documenti rispetto a quelli ab origine allegati all’offerta, ossia ammettere l’integrazione materiale ex post di elementi essenziali di valutazione dell’offerta, in quanto i soli atti a dimostrare i lavori dichiarati ai fini della gara.Alla luce dei rilievi che precedono, l’appello va dunque respinto.La particolarità delle questioni esaminate giustifica peraltro l’integrale compensazione, tra le parti, delle spese di lite del grado di giudizio. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.Compensa integralmente tra le parti le spese di lite del grado di giudizio.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'art. 52, commi 1 e 2, del d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196 (e degli artt. 5 e 6 del Regolamento UE 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità delle parti interessate, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità delle stesse.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2024 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOValerio Perotti