urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.3:.sentenza:00000-0000214IN20230944220240129095452661.xml20230944220240129095452661.docm202309442\202309442.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\284 Mario Luigi Torsello\ Sentenzamario luigi torsello08/02/2024 09:43:42giovanni tulumello07/02/2024 14:05:2408/02/2024NNFalsoIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Terza)ha pronunciato la presenteDECISIONEMario Luigi Torsello, PresidenteStefania Santoleri, ConsigliereGiovanni Pescatore, ConsigliereGiovanni Tulumello, Consigliere, EstensoreRaffaello Scarpato, Consigliere per la riformadella sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda) n. 1897/2023, resa tra le parti sul ricorso numero di registro generale 9442 del 2023, proposto da bioMérieux Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9161761C57, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Rosaria Russo Valentini e Roberto Bonatti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Azienda Socio Sanitaria Territoriale di Lecco, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Roberto Invernizzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Becton Dickinson Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Andrea Stefanelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Socio Sanitaria Territoriale di Lecco e di Becton Dickinson Italia S.p.A.;Visti tutti gli atti della causa;Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2024 il Cons. Giovanni Tulumello e viste le conclusioni delle parti come in atti;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1. L’odierna appellante ha impugnato davanti al T.A.R. della Lombardia la lex specialis della “Procedura aperta per la fornitura di sistemi diagnostici per microbiologia” bandita dall’Azienda socio-sanitaria territoriale di Lecco (d’ora in avanti anche solo ASST), in relazione al lotto n. 2, deducendo – con il ricorso introduttivo – che alcune prescrizioni impedivano la presentazione dell’offerta e precludevano un confronto concorrenziale, definendo caratteristiche tecniche proprie soltanto di prodotti nella esclusiva disponibilità di una sola azienda.Nelle more del giudizio di primo grado la stazione appaltante per un verso modificava la lex specialis (il 5 luglio 2022), escludendo dall’oggetto dell’offerta da presentare alcuni dei requisiti di prodotto contestati (eliminando dal lotto 2 la richiesta di flaconi per microbatteri e il parametro C4 delle Regole di valutazione delle offerte); e, per altro verso, in risposta al quesito n. 41 (con il quale con riferimento alla richiesta “Volume dei brodi pari a 5-8 ml” si chiedeva “di confermare che l’indicazione della capacità sia da considerarsi indicativa e non pena esclusione”), precisava che “la ratio dell’indicazione del range di volume dei brodi è evitare forniture con volumi eccessivi o troppo scarsi rispetto alle esigenze d’uso. Le valutazioni eventuali di equivalenza spettano alla Commissione giudicatrice. Volumi lievemente differenti (es. nel range fra 3 e 10 ml) appaiono ammissibili”.La società bioMérieux proponeva dunque ricorso per motivi aggiunti, deducendo per un verso l’illegittimità delle modifiche apportate – anche mediante la risposta al richiamato quesito n. 41 – alla legge di gara; e, per altro verso, che permanevano prescrizioni viziate.Tanto che la stessa bioMérieux presentava un’offerta a suo stesso dire incompleta (essendo stata documentata l’impossibilità di approvvigionarsi sul mercato di alcuni degli elementi richiesti), e tuttavia non esclusa dalla gara.Successivamente, il 15 dicembre 2022 il deposito della verificazione confermava la fondatezza della prospettazione della ricorrente nei termini seguenti (come richiamati dal primo giudice): “i) i brodi pronti all’uso nei volumi 5-8 ml “Todd-Hewitt+CNA”, “acqua peptonata”, “tioglicolato con resazurina”, “Mueller–Hinton”, il terreno pronto all’uso “Aeromonas+Yersinia agar”, in grado quindi di supportare la crescita contemporanea di Yersinia enterocolitica e Aeromonas spp., i flaconi miceti e flaconi micobatteri per emocoltura sono ad esclusività di Becton Dickinson; ii) i prodotti “Tryptic Soy Broth”, “Selenite brodo”, “terreno liquido per Trichomonas” nei volumi 5-8 ml, i terreni selettivi per gli streptococchi beta-emolitici, il kit proposto a pag. 8 del ricorso introduttivo del giudizio e a pag .12 del capitolato tecnico (per l’identificazione di gruppo legionella pneumophila sierogruppo 1, 2-14), sono commercializzati da più operatori economici; iii) nessun operatore economico commercializza “Rappaport brodo” nei volumi 5-8 ml; iv) il test di identificazione Shigelle (test al lattice) è commercializzato dalla ditta Thermo Scientific e dalla Avantor; v) il test di agglutinazione al lattice per vibrio cholerae viene commercializzato solo da Oxoid”.2. Nelle more dell’aggiudicazione della gara (successivamente disposta in favore del raggruppamento formato da Becton Dickinson e da Thermo Fisher Diagnostic s.p.a., con provvedimento impugnato da bioMérieux davanti al T.A.R. della Lombardia con ricorso rubricato al n. r.g. 1911/2023), con sentenza n. 1897 del 2023 – impugnata nel presente giudizio - il T.A.R. della Lombardia ha dichiarato “in parte inammissibili e in parte improcedibili” il ricorso introduttivo ed i connessi motivi aggiunti rivolti contro la legge di gara.In particolare la sentenza:a) ha respinto le eccezioni di inammissibilità del ricorso di primo grado per difetto di notifica ad altre amministrazioni coinvolte nel procedimento;b) ha dichiarato inammissibile la censura volta a denunciare l’illegittimità della modifica della legge di gara mediante risposta al quesito n. 41, perché, anche ove tale censura fosse fondata, in ogni caso “la supposta illegittimità non potrebbe essere dedotta da un soggetto – quale Biomerieux – sulla quale la modifica ha inciso favorevolmente, non comportandone l’esclusione” (punto 3.1.);c) ha dichiarato inammissibili i motivi aggiunti con i quali si è impugnata la modifica della legge di gara recata dal citato provvedimento del 5 luglio 2022, in quanto “L’avvenuta eliminazione dalle richieste della gara dei prodotti predetti – in effetti esclusivi di Becton Dickinson, come confermato dal verificatore – ha fatto venir meno l’interesse al ricorso anche su questi punti” (punto 3.2.);d) ha escluso la fondatezza delle censure della ricorrente in relazione alla richiesta dei flaconi miceti, dei prodotti “Identificazione di gruppo Legionella pneumophila sierogruppo 1, 2-14” e “Identificazione Shigelle (test al 6 lattice) e del test di agglutinazione al lattice per vibrio cholera, trattandosi di prodotti non nella esclusiva disponibilità di un fornitore (e nel primo caso commercializzati anche dalla ricorrente, ritenendo pertanto che “Le considerazioni sopra svolte, alla luce degli esiti della verificazione, valgono dunque ad escludere la fondatezza delle censure mosse avverso il bando di gara – così come modificato – che non si rileva restrittivo della concorrenza” (punti 3.3. e 4.);e) ha dichiarato inammissibili “ le censure formulate nei gravami relativamente alle modalità di attribuzione dei punteggi per i criteri preferenziali” in quanto relative a clausole non immediatamente escludenti.3. L’indicata sentenza è stata impugnata con ricorso in appello da bioMérieux.Il gravame precisa anzitutto di non voler impugnare il capo di sentenza che ha ritenuto “originariamente inammissibili” i motivi del ricorso di primo grado “aventi ad oggetto disposizioni della lex specialis non escludenti”: su tale capo di sentenza si è dunque formato il giudicato.La materia del contendere è così circoscritta – per quanto riguarda l’impugnazione della legge di gara – ai tre requisiti che costituiscono oggetto del secondo, del terzo e del quarto motivo di appello. Ciò posto l’appellante premette all’esposizione dei motivi di appello due critiche di fondo all’argomentazione che supporta la sentenza gravata:a) la prima è rivolta alle conclusioni della verificazione svolta in primo grado, e deduce che “Oxoid non è un operatore economico diverso da Thermo Fisher, ma anzi è un marchio di quest’ultima”; che “Avantor non è un fabbricante o produttore, ma un mero rivenditore di prodotti per conto del produttore”;b) il ragionamento di fondo del T.A.R. sarebbe stato poi condizionato dal fatto che bioMérieux, in ragione delle strutturali limitazioni del mercato denunciate in ricorso, ha presentato un’offerta carente di alcuni dei requisiti richiesti; ciononostante la stessa è stata ritenuta ammissibile, e ciò ha comportato “che il T.A.R., non conoscendo ancora il dettaglio degli atti di gara né i verbali della commissione, che sono stati pubblicati solo dopo la sentenza di prime cure, con l’aggiudicazione, ha ritenuto che, a seguito di quelle modifiche e soprattutto dell’ammissione di bioMérieux alla gara allora fosse venuto meno l’interesse all’impugnazione della lex specialis”.4. Date le superiori premesse in punto di fatto, relative allo svolgimento del processo, occorre esaminare preliminarmente le contrapposte istanze delle parti, formulate nel corso dell’udienza pubblica del 25 gennaio 2024, in merito alla connessione del presente giudizio rispetto a quello pendente presso il T.A.R. della Lombardia, sede di Milano, vertente in merito all’aggiudicazione della stessa gara.Nell’ambito di tale giudizio in data 24 gennaio 2024 è stata pubblicata la sentenza non definitiva n. 179/2024.Tale sentenza, preso atto della sovrapponibilità di alcune delle questioni dedotte in quel giudizio rispetto a quelle oggetto del ricorso qui in esame, e della richiesta della stazione appaltante di attendere la definizione del presente giudizio prima di definire quello sull’aggiudicazione, ha rinviato la trattazione alla successiva udienza del 18 giugno 2024, limitandosi a decidere – nel senso del rigetto – il solo primo motivo di ricorso, in quanto “del tutto indipendente dalle censure dedotte nel precedente giudizio”.Tanto premesso, osserva il Collegio che non vi sono ragioni per disporre il rinvio della trattazione del presente giudizio, non sussistendone le condizioni ex art. 73, comma 1-bis, cod. proc. amm., anche alla luce della natura accelerata del rito speciale ex art. 120 stesso codice.4.1. Ciò che appare dirimente, in ogni caso, è la natura oggettivamente pregiudicante del presente giudizio – vertente sulla legittimità della lex specialis – rispetto a quello pendente in primo grado sulla legittimità dell’aggiudicazione: posto che in tale ultimo giudizio, per la parte residua ancora da decidere, vengono in rilievo le stesse questioni qui dedotte che, ove fondate, comportano la caducazione della legge di gara indipendentemente dall’esito della stessa.Il carattere oggettivamente pregiudicante del presente giudizio non è del resto escluso dal fatto che esso è stato proposto sul presupposto della natura escludente di alcune clausole, senza che l’offerta della ricorrente sia stata poi esclusa: l’interesse a gravare una clausola ritenuta escludente, come meglio si dirà, prescinde dalla concreta esclusione o meno, posto che l’eventuale illegittimità della legge di gara condiziona la stessa formulazione dell’offerta e dunque il libero gioco della concorrenza. Diversamente argomentando, sarebbe fin troppo agevole per le stazioni appaltanti decidere – in linea puramente teorica - di non escludere un’offerta che non rispetta i requisiti posti da clausole impugnate in quanto escludenti, al solo scopo di eludere il relativo giudizio, salvo assegnare alle stesse un punteggio che è diretta conseguenza della penalizzazione contenutistica riveniente dalle clausole medesime, e che dunque non consentirà mai l’aggiudicazione della gara.L’interesse della ricorrente a coltivare il presente giudizio è pertanto indipendente dall’ammissione alla gara, nonché dal concreto esito della stessa: nella misura in cui quest’ultimo risulta influenzato proprio dalla formulazione dell’offerta per come condizionata dalle clausole contestate (profili ancora sub judice in primo grado, in relazione a questioni logicamente dipendenti dalla decisione sulla legittimità o meno di tali clausole).4.2. Ove si intenda poi avere riguardo ad un profilo non astratto ma concreto, va considerato che – come allegato dalla ricorrente – nel citato giudizio sull’aggiudicazione l’aggiudicataria ha proposto ricorso incidentale escludente vertente proprio sulla ritenuta non conformità dell’offerta di bioMérieux alla legge di gara; tale ricorso incidentale non è stato esaminato dalla richiamata sentenza non definitiva, l’esame dello stesso essendo stato rinviato all’esito dello scrutinio degli altri motivi del ricorso principale (“poiché il primo motivo di ricorso è come si vedrà infondato, non è al momento necessario procedere all’esame del ricorso incidentale”).È pertanto evidente l’interesse prospettato dalla ricorrente – che, come detto, ad avviso del Collegio, si radica in realtà su di un dato ancor più preliminare ed assorbente – a coltivare il ricorso avverso le clausole della legge di gara che essa assume di non aver potuto rispettare in quanto illegittime (e che, in quanto non rispettate, dovrebbero comportare l’esclusione della sua offerta, qualora valide ed efficaci).5. La riferite considerazioni refluiscono sullo scrutinio del primo motivo di appello.Con tale mezzo bioMérieux deduce che l’interesse a coltivare il ricorso (e il relativo giudizio di appello) discenderebbe anzitutto dalla pendenza in primo grado del giudizio sull’aggiudicazione, nel quale l’aggiudicataria ha proposto un ricorso incidentale escludente avente ad oggetto proprio l’incompletezza dell’offerta dell’odierna appellante: in quanto “la proposizione del ricorso incidentale mostra la persistenza di una utilità per bioMérieux di una sentenza di merito nel presente giudizio. Infatti, senza di essa le contestazioni circa l’esclusività di taluni prodotti sarebbero tardive se mosse solo dopo l’aggiudicazione ad altro concorrente”.La connessione fra i due giudizi non sarebbe stata adeguatamente apprezzata dal T.A.R.In secondo luogo, il persistente interesse si ricaverebbe dal fatto che il T.A.R., nella sentenza qui impugnata, se pur nel dispositivo si è limitato a dichiarare inammissibili e improcedibili il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti, in realtà in motivazione ha – come sopra ricordato - argomentato l’infondatezza delle relative censure: “il T.A.R. non ha affatto posto a fondamento della pretesa sopravvenuta carenza di interesse la circostanza che bioMérieux risultava (ancora) ammessa alla gara, sebbene la gara stessa non fosse ancora conclusa. Invece, ha fondato la pretesa insussistenza di interesse su considerazioni di merito, relative alla ritenuta non condivisibilità di talune delle doglianze sollevate con il ricorso di primo grado e con i motivi aggiunti. Ne consegue che tali capi motivazionali di merito sono autonomamente impugnabili proprio e soprattutto al fine di non consentire su di essi la formazione del giudicato, che poi verrebbe facilmente eccepita nel secondo giudizio ora pendente al T.A.R. per la Lombardia, proposto contro l’aggiudicazione della gara e che ripropone anche i medesimi motivi di merito”. Sulla base delle considerazioni svolte al punto precedente il Collegio ritiene che il mezzo sia fondato, in quanto né la parziale modifica della lex specialis operata in corso di causa, né l’ammissione dell’offerta in gara, privavano la ricorrente dell’interesse ad una pronuncia di merito (che in effetti il T.A.R. ha in qualche modo reso, e che l’odierna appellante ha contestato con il ricorso in esame in relazione agli specifici punti evidenziati).Dal che l’interesse a coltivare il presente giudizio, anche in ragione delle ulteriori considerazioni che verranno esposte più avanti.6. Vanno a questo punto esaminate le ulteriori censure proposte dall’appellante.6.1. Con il secondo motivo di appello la ricorrente censura il capo della sentenza gravata che ha ritenuto inammissibile (e respinto) il motivo con cui si deduceva l’illegittimità del chiarimento n. 41.Sostiene l’appellante che il principio di equivalenza non potrebbe applicarsi qualora, come nel caso di specie, “i requisiti di cui alla lex specialis siano espressi a mezzo di grandezze numeriche e/o ad unità di misura”; e che “il principio di equivalenza non può essere invocato nel caso dei requisiti minimi a pena di esclusione, in quanto diversamente si andrebbe a modificare l’oggetto stesso della procedura di gara”.6.2. Il terzo motivo di appello censura il capo della sentenza gravata che ha respinto la censura relativa alla necessità che l’offerta comprendesse il kit di “Identificazione Shigelle (test al 6 lattice)”.Il primo giudice ha ritenuto in proposito che “l’Istituto Superiore di Sanità ha accertato nella verificazione che essi non sono esclusivamente commercializzati da un unico operatore, sicché non si pone il denunciato problema di restrizione della concorrenza”.Deduce in contrario l’appellante che dalla verificazione risulta che “il prodotto è unico sul mercato “esiste un solo kit”, pur dando atto che esso è venduto da due operatori: Thermo Fisher Scientific, che ne è il produttore, e Avantor, che altro non è che il rivenditore dei prodotti della Thermo Fisher”; e che “Thermo Fisher si è di fatto rifiutata di vendere a bioMérieux il prodotto, sia in proprio sia attraverso il broker Avantor”.Conclude l’appellante nel senso che “è pacifico che inserire all’interno di una gara un prodotto unico sul mercato sia illegittimo per violazione dell’art. 30 d.lgs. n. 50/2016”.6.3. Con il quarto motivo di appello l’appellante censura il capo della sentenza gravata nella parte in cui ha respinto il motivo concernente il test di agglutinazione al lattice per vibrio cholera.Il T.A.R. ha in proposito ritenuto che “il verificatore ha accertato che il prodotto non fosse nella esclusiva disponibilità né di Becton Dickinson né di Biomerieux. Ciò vale a escludere la tesi che la legge di gara applicabile nella fattispecie fosse “confezionata ad arte” in relazione alle disponibilità di un unico operatore sul mercato; dall’altro lato, non era impedito ad alcun operatore di acquisire diversamente il prodotto sul mercato ai fini dell’offerta, come in effetto avvenuto”.Anche in questo caso l’appellante richiama le conclusioni della verificazione disposta in primo grado, secondo le quali ““Il test di agglutinazione al lattice per Vibrio cholerae viene commercializzato da un solo operatore economico: Oxoid …”; e deduce che “Oxoid non è altro che un marchio di Thermo Fisher (….); Cosicché, ancora una volta, è agli atti che fosse stato inserito in gara un prodotto unico, esclusivo di Thermo Fisher”.6.4. Con il quinto ed ultimo motivo di gravame l’appellante censura la statuizione sulle spese di lite (compensate) e sulle spese di verificazione (poste a carico della ricorrente e della stazione appaltante): laddove, considerato che l’esito della lite è dipeso dalla modificazione della legge di gara apportata in corso di giudizio, il primo giudice “in applicazione del principio di soccombenza virtuale, avrebbe dovuto condannare la Stazione Appaltante a rifondere in favore di bioMérieux le spese di lite, rimborsando altresì il contributo unificato per il ricorso e quello per i motivi aggiunti, ed infine ponendo integralmente a carico dell’Amministrazione le spese di verificazione”. 7. La stazione appaltante deduce anzitutto la sopravvenuta carenza d’interesse a coltivare il ricorso – rivolto contro clausole ritenute “escludenti” - alla luce del fatto che l’offerta dell’appellante non è stata esclusa dalla gara, ma è stata ammessa, classificandosi seconda.Ad avviso dell’Azienda, inoltre, l’interesse a coltivare il gravame non potrebbe ricollegarsi al ricorso incidentale escludente proposto in primo grado dall’aggiudicataria nel giudizio d’impugnazione dell’aggiudicazione, e riguardante proprio i due elementi mancanti nell’offerta di bioMérieux (non anche la questione relativa ai “brodi di coltura”, pure oggetto del ricorso in appello), in quanto “l’interesse all’azione deve esistere senza soluzione di continuità dal suo avvio alla sua decisione”.L’Azienda poi diversifica le sue difese in relazione ai tre profili dedotti con il ricorso in appello.7.1. Quanto alla questione relativa ai “brodi di coltura”, ribadito che l’interesse alla stessa non può nascere dal ricorso incidentale escludente (che non riguarda tale aspetto), lamenta la mancata impugnazione in primo grado del chiarimento n. 41, con la conseguenza che la deduzione della sua illegittimità in appello configurerebbe una nuova censura.Inoltre deduce sia la ritenuta natura non espulsiva, alla luce del principio di tassatività, della relativa clausola; sia la condivisibilità del ragionamento del primo giudice sul principio di equivalenza; sia, infine, la portata meramente specificativa e non innovativa del surrichiamato chiarimento.7.2. Quanto alla questione relativa al kit di “Identificazione Shigelle (test al 6 lattice)”, l’Azienda deduce l’inammissibilità del relativo motivo per la novità della questione come posta in appello: in primo grado si era denunciata la riconducibilità solo all’unico produttore, ora si lamenta che Avantor, che pure commercializza il prodotto, sarebbe riconducibile all’unico produttore.Nel merito, l’Azienda contesta che Avantor fosse vincolato alle decisioni del produttore (ritenendo inammissibili i documenti prodotti dall’appellante a sostegno di tale tesi), e che l’appellante abbia dimostrato la concreta impossibilità di rifornirsi del prodotto.7.3. Quanto alla questione relativa al test di agglutinazione al lattice per vibrio cholera, analogamente alla censura precedente, l’Azienda eccepisce il divieto dei nova in appello (in ragione della diversa formulazione della censura nei due gradi di giudizio), e comunque la sua infondatezza, atteso che Oxoid non sarebbe un marchio di Thermo Fisher.8. La controinteressata Becton Dickinson Italia s.p.a. ha svolto difese sostanzialmente analoghe a quelle della stazione appaltante.Sul primo motivo ha in particolare osservato che la ricorrente, presentando offerta per partecipare alla gara, avrebbe fatto “acquiescenza alle modifiche apportate alla lex specialis, ben potendo/dovendo al contrario coltivare il proprio ricorso insistendo per l’annullamento dell’intera gara”.Sul secondo motivo assume poi che un eventuale accoglimento della censura “non porterebbe comunque alcun vantaggio alla ricorrente”.9. Osserva il Collegio che le difese delle parti appellate, e specialmente dell’Azienda Socio Sanitaria Territoriale di Lecco, basate sulla ritenuta carenza d’interesse ad impugnare una clausola escludente in relazione ad un’offerta non esclusa dalla gara, sono infondate.Per verificare la natura escludente di una causa occorre avere riguardo alle sue caratteristiche oggettive, e non alle sorti (peraltro successive rispetto alla proposizione del ricorso di primo grado) della gara.Specie se, come nel caso di specie, in gara è stata ammessa un’offerta dichiaratamente (e motivatamente) mancante di due elementi (che come tale avrebbe dovuto essere esclusa).In secondo luogo va osservato che una clausola è suscettibile di alterare il gioco della concorrenza anche nella misura in cui non consenta la presentazione di un’offerta completa e consapevole: come nel caso di specie, a causa della indisponibilità di un prodotto in tesi commercializzato da una sola azienda (collegata ad impresa concorrente).È infatti evidente che se pure un’offerta condizionata da tale lacuna fosse ammessa in gara (in contraddizione con la legge della stessa gara), non avrebbe alcuna reale possibilità di aggiudicarsela.10. Ciò posto, l’interesse a ricorrere sussiste, perché il T.A.R. – peraltro - non ha dichiarato inammissibili ed improcedibili i motivi sulla base dell’ammissione alla gara ma:a) sulla base dell’avvenuta modifica di una parte della legge di gara;b) sulla base della ritenuta infondatezza delle censure relative alle parti non modificate (su questa seconda parte si incentrano i motivi di appello).Il che conferma che il presente giudizio è pregiudicante rispetto a quello, ancora pendente in primo grado, sulla legittimità dell’aggiudicazione.11. Quanto al fatto che il ricorso contro le clausole escludenti sarebbe privo d’interesse a seguito dell’ammissione in gara dell’offerta di bioMérieux (carente dei requisiti previsti da dette clausole), l’argomento, come detto, non convince: si tratta infatti dell’ammissione di un’offerta inammissibile secondo lo stesso bando, e comunque di fatto non competitiva perché priva di elementi necessari.La sentenza n. 4/2018 dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato ha chiarito che “nelle gare pubbliche l'accettazione delle regole di partecipazione non comporta l'inoppugnabilità di clausole del bando regolanti la procedura che fossero, in ipotesi, ritenute illegittime, in quanto una stazione appaltante non può mai opporre ad una concorrente un'acquiescenza implicita alle clausole del procedimento, che si tradurrebbe in una palese ed inammissibile violazione dei principi fissati dagli artt. 24, comma 1, e 113 comma 1, Cost., ovvero nella esclusione della possibilità di tutela giurisdizionale”.Se non è configurabile un’acquiescenza implicita per fatto della concorrente, a fortiori non può predicarsi una pretesa sterilizzazione degli effetti delle clausole impugnate per fatto non già della concorrente stessa, ma della stazione appaltante, che abbia deciso di non escludere l’offerta incompleta: se così fosse, sul piano teorico sarebbe fin troppo agevole neutralizzare – come già accennato - i rischi di un’impugnazione di clausole escludenti, mediante formale ammissione in gara di un’offerta di fatto non competitiva, perché priva di elementi necessari.La citata sentenza n. 4/2018 della Plenaria ha indicato fra le clausole escludenti, “nel senso ampliativo attribuito a tale aggettivo dalla giurisprudenza”, fra le altre: “b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (così l'Adunanza plenaria n. 3 del 2001); c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta (cfr. Cons. Stato sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980); d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2011 n. 6135; Cons. Stato, sez. III, 23 gennaio 2015 n. 293)”.Ancora, la sentenza afferma che “principi di buona fede e affidamento di cui agli articoli 1337 e 1338 c.c. comportano per le imprese partecipanti l'obbligo dell'attenta disamina del bando e della sua immediata impugnazione se recante cause di invalidità della procedura predisposta, anche come possibile fonte di responsabilità precontrattuale”.Ne consegue che le ragioni della tutela giurisdizionale contro clausole ritenute escludenti sono collegate non al concreto effetto di non ammissione alla gara, ma al condizionamento (con effetti potenzialmente escludenti) della formulazione dell’offerta e, attraverso di esso, del libero gioco della concorrenza: nel rapporto fra mezzo e fine, l’esclusione è il portato di un’alterazione della concorrenza, ed è pertanto a tale dato che occorre avere riguardo nel qualificare la clausola ed il relativo interesse.12. Date le superiori premesse, e passando all’esame delle ulteriori censure, è evidente che il richiamo al citato precedente dell’Adunanza Plenaria illumina lo scrutinio dei residui motivi di appello nel senso non solo della loro ammissibilità, ma anche della loro fondatezza.Il terzo e il quarto motivo possono essere esaminati congiuntamente, pur con le precisazioni in fatto che si diranno.In entrambi i casi, infatti, la ricorrente in primo grado aveva dedotto che i due prodotti, richiesti per la presentazione dell’offerta, fossero “fabbricati e commercializzati in esclusiva da una sola ditta e dunque per definizione sottratti alla concorrenza” (pag. 4 del ricorso introduttivo di primo grado).Nella rubrica del primo motivo di ricorso si deduceva l’illegittimità della legge di gara per “violazione di legge per violazione del principio, anche europeo, di concorrenzialità della gara, per inclusione di pochi prodotti “esclusivi” di altre ditte, tra i tanti che compongono il sistema richiesto, e che impediscono alla ricorrente di presentare offerta”.Dall’argomentazione di tali censure si percepisce univocamente che la ricorrente contestava l’impossibilità di approvvigionarsi di tali prodotti, e di inserirli nell’offerta, a causa della riconducibilità delle relative forniture ad un unico centro produttivo (e, conseguentemente, ad un canale commerciale sostanzialmente anch’esso unico, in quanto alimentato a monte dall’unico ciclo produttivo): specificando [a pag. 8 del ricorso di primo grado, a proposito dei test di identificazione di gruppo legionella pneumophila sierogruppo 1, 2-14 p) identificazione shigelle (test al lattice)], che tale unico produttore fosse la Thermo Fisher Diagnostic.Rispetto a tale prospettazione i motivi di appello in esame non pongono affatto questioni nuove.L’eccezione in tal senso formulata dalla stazione appaltante è dunque infondata.12.1 Il T.A.R., nel formulare il quesito al verificatore, aveva chiesto di accertare se tali prodotti fossero commercializzati “esclusivamente da un solo operatore economico”.Poiché la verificazione aveva accertato che “il test di identificazione Shigelle (test al lattice) è commercializzato dalla ditta Thermo Scientific e dalla Avantor”, il T.A.R. ha quindi rigettato la relativa censura affermando che “l’Istituto Superiore di Sanità ha accertato nella verificazione che essi non sono esclusivamente commercializzati da un unico operatore, sicché non si pone il denunciato problema di restrizione della concorrenza”.Analogamente, dalla verificazione era emerso che “il test di agglutinazione al lattice per vibrio cholerae viene commercializzato solo da Oxoid”.Il T.A.R. ha dunque concluso nel senso che “il verificatore ha accertato che il prodotto non fosse nella esclusiva disponibilità né di Becton Dickinson né di Biomerieux. Ciò vale a escludere la tesi che la legge di gara applicabile nella fattispecie fosse “confezionata ad arte” in relazione alle disponibilità di un unico operatore sul mercato; dall’altro lato, non era impedito ad alcun operatore di acquisire diversamente il prodotto sul mercato ai fini dell’offerta, come in effetto avvenuto”.In realtà l’esito della verificazione non consente di ritenere che le censure proposte in primo grado con riferimento a tali prodotti fossero infondate: perché il verificatore, peraltro attenendosi al quesito, ha riferito unicamente del dato formale della commercializzazione (che comunque nel secondo caso era già univocamente sintomatico della fondatezza della censura).12.2. I motivi di appello in esame mirano a contestare i richiamati passaggi argomentativi della sentenza gravata sostenendo che Avantor ed Oxoid non siano “altro” (sul piano produttivo o commerciale) rispetto a Thermo Scientific.Ferma restando l’identità logico-giuridica della censura rispetto a quella proposta in primo grado, gli argomenti su cui si fondano i motivi di appello integrano dunque una specifica critica contro il relativo capo della sentenza gravata (che peraltro, giova precisarlo, è condizione di ammissibilità del gravame ex art. 101, comma 1, cod. proc. amm.: non potendosi limitare il mezzo alla mera replica degli argomenti dedotti in primo grado sul punto specifico): la quale, nel respingere il corrispondente motivo di primo grado, ha fatto riferimento ad un dato formale rispetto al quale bioMériuex ha dedotto l’irrilevanza.L’approvvigionamento sul mercato è risultato di fatto – in entrambi i casi - monopolistico, anche se gestito attraverso l’articolazione di un intermediario.12.3. Quanto all’eccezione di inammissibilità della documentazione prodotta in appello a sostegno delle censure in esame è appena il caso di osservare, oltre a quanto fin qui argomentato, che il ricorso di primo grado era stato proposto in una fase anticipata della procedura di gara, sulla base degli elementi disponibili a quel momento: mentre – ferma restando l’unitarietà e l’identità logico-giuridica della censura – nel gravame in appello il mezzo è stato argomentato anche mediante il ricorso ad evidenze fattuali successivamente acquisite, dopo la valutazione delle offerte.Dunque l’appellante non ha affatto modificato il tenore della propria prospettazione, ma ha unicamente arricchito documentalmente la piattaforma fattuale della stessa come necessario strumento di critica dell’argomento con cui il primo giudice aveva respinto la corrispondente censura (in piena conformità, pertanto, all’art. 104, comma 2, cod. proc. amm.).12.4. Ciò posto, come già anticipato, entrambi i motivi sono fondati.Quanto al terzo, come deduce l’appellante in memoria di replica, “in primo grado bioMérieux aveva impugnato la lex specialis affermando che sul mercato vi era un solo prodotto di questo tipo (quello di ThermoFisher)”.Il fatto – valorizzato dal primo giudice – che tale prodotto sia commercializzato (anche) da un unico broker, che non effettua stoccaggio ma solo trasmissione di richieste di acquisto, non muta i termini della questione rilevanti ai fini dello scrutinio del relativo motivo di ricorso, posto che la fonte dell’approvvigionamento è comunque unitaria, e che l’intermediario non ha margini di autonomia commerciale.A pag. 4 delle condizioni di vendita “V.w.r. Port of Avantor” (documento versato in atti dall’appellante) è infatti chiarito che “VWR International s.r.l., distributore sul territorio nazionale, agisce solo in qualità di "BROKER" di sostanze attive, senza effettuare operazioni di stoccaggio, manipolazione, riconfezionamento, rietichettatura, ma garantendo la completa tracciabilità delle transazioni eseguite”.Dunque il T.A.R., nel mutuare il contenuto della verificazione quanto all’esistenza di due soggetti formalmente in grado di offrire il prodotto, ha errato nel respingere la censura, poiché uno di tali soggetti opera comunque quale canale in condizione di sostanziale dipendenza dall’unico produttore.Le contrarie deduzioni – di natura formale - della stazione appaltante, con le quali si tenta di assegnare un diverso significato alla documentazione prodotta dall’appellante, non riescono a smentire l’assunto di fondo della unicità sostanziale della fonte di approvvigionamento del prodotto.12.5. Considerazioni di identico tenore valgono per il motivo di appello con cui si contesta il capo della sentenza gravata che ha respinto analoga censura relativa al test di agglutinazione al lattice per vibrio cholerae.L’appellante ha dedotto e documentato (mediante produzione della schermata del sito web) che “Oxoid non è altro che un marchio di Thermo Fisher (doc. n. 4). Banalmente, digitando l’indirizzo www.oxoid.com si accede proprio al sito di Thermo Fisher Scientific; inoltre, gli ordini di prodotti Oxoid si effettuano all’indirizzo di posta elettronica oxoid.orders@thermofisher.com, mentre le relative informazioni si richiedono all’indirizzo oxoid.info@thermofisher.com (doc. n. 5). Cosicché, ancora una volta, è agli atti che fosse stato inserito in gara un prodotto unico, esclusivo di Thermo Fisher”.Anche in questo caso la stazione appaltante ha dedotto degli argomenti di carattere formale, in merito alla forma societaria della Oxoid (come il fatto che nel sito Thermo Fisher Scientific l’indicazione del distributore del prodotto compaia con la denominazione di “Oxoid limited”: trattandosi peraltro, della mera indicazione del tipo di società nel diritto del paese in cui questa ha sede) che tuttavia non smentiscono l’assunto della unicità del produttore su cui si fonda la censura, né il suo collegamento con Thermo Fisher (come dimostra ulteriormente il fatto che in detto sito effettivamente gli indirizzi di posta elettronica per l’inoltro degli ordini Oxoid vengono indicati come oxoid.order@termofisher.com e oxoid.info@termofisher.com).13. Quanto al motivo di appello concernente il requisito relativo ai cc.dd. brodi di coltura, la fondatezza delle censure fin qui esaminate, comportando l’accoglimento del ricorso di primo grado e l’annullamento in parte qua della legge di gara, rende non decisivo tale mezzo ai fini del soddisfacimento dell’interesse della ricorrente.Nondimeno, osserva il Collegio che non può essere condiviso il rilievo per cui tale mezzo sarebbe inammissibile, in quanto la modifica apportata in corso di gara mediante il chiarimento n. 41, pur se di dubbia legittimità (e sostanzialmente funzionale a respingere l’offerta di bioMérieux senza però escluderla), si sarebbe risolta unicamente in un effetto positivo.Questo radicale cambiamento, intervenuto peraltro su di un requisito richiesto mediante indicazione di una variabile quantitativa, ha vanificato il “il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara” (per usare le parole della Plenaria) connesso alla presentazione dell’offerta, finendo in sostanza con l’ammettere aliud pro alio.Il che ha alterato, ad offerte presentate, il quadro di riferimento e, dunque, il libero gioco della concorrenza (senza che peraltro ciò possa ritenersi conseguenza di una scelta consapevole e motivata della stazione appaltante in relazione alla necessità della richiesta di tali elementi dell’offerta, in una eventuale dialettica fra concorrenza e risultato, per la tutela dell’interesse pubblico da soddisfare con la commessa (Consiglio di Stato, sez. III, sentenze n. 1076/2020 e n. 6829/2021): posto che una simile, ipotetica prospettiva è incompatibile sul piano logico con le posizioni dell’Azienda appellata, che sono nel senso – risultato non fondato – dell’esistenza di una pluralità di soggetti in grado di fornire quanto richiesto).La vicenda è pertanto ulteriormente sintomatica dei già rilevati profili d’illegittimità nella complessiva condotta della stazione appaltante in punto di predisposizione della legge di gara e di successivi – in corso di causa- tentativi di intervento sulla stessa.13.1. Peraltro la mancata impugnazione del chiarimento n. 41 non incide sull’interesse a coltivare tale censura: questa, infatti, proposta con i motivi aggiunti di primo grado, è il logico sviluppo del primo motivo del ricorso introduttivo, con il quale si lamentava l’illegittimità del capitolato speciale nella parte in cui richiede, tra le “caratteristiche minime (a pena di esclusione)” per il sub-lotto A un “volume dei brodi pari a 5-8 ml”.La tesi del motivo aggiunto è che a tale, iniziale illegittimità non abbia rimediato il chiarimento in questione, dal momento che una così radicale smentita della legge di gara non può essere oggetto di un chiarimento in relazione di oggettiva antitesi con la prescrizione che ne costituisce l’oggetto.Come si legge alle pagg. 2 e 3 dei motivi aggiunti di primo grado, secondo la ricorrente tale chiarimento è “nulla più che un mero suggerimento alla commissione stessa. La quale, comunque, a nostro avviso non potrà che applicare il principio appena espresso, per il quale il chiarimento modificativo di un requisito a pena di esclusione è da ritenersi tamquam non esset”.In altre parole, la ricorrente in primo grado ha dapprima denunciato una illegittimità del capitolato e con i motivi aggiunti ha quindi dedotto l’inidoneità del contestato chiarimento a rimuovere tale situazione d’illegittimità.La circostanza che detto chiarimento le abbia consentito – ex post - la presentazione (rectius: la non esclusione) dell’offerta non incide sull’interesse a coltivare la relativa censura, posto che, come chiarito, un così radicale cambio d’avviso della stazione appaltante, se pur formalmente si risolveva in un vantaggio per la ricorrente, sul piano sostanziale ne condizionava (in negativo) le sorti, perché interveniva ad offerte presentate e dunque prospettando requisiti di ammissione (e di valutazione) di fatto diversi rispetto a quelli inizialmente richiesti (con riferimento, giova ripeterlo, ad un preciso parametro quantitativo).14. Dalle superiori considerazioni discende la fondatezza degli esaminati motivi di appello e conseguentemente, in riforma della sentenza gravata, l’accoglimento del ricorso di primo grado e dei connessi motivi aggiunti e l’annullamento della legge di gara - come risultante dalla modifica della stessa conseguente agli interventi in autotutela della stazione appaltante nel corso del giudizio di primo grado – in relazione alle clausole oggetto dei motivi accolti nel presente giudizio.Per le considerazioni fin qui esposte in punto di effettività del confronto concorrenziale, l’effetto caducante di tale statuizione di annullamento si estende – in ragione della natura e dell’essenzialità delle clausole in questione rispetto all’oggetto del contratto, e dell’interesse strumentale che sorregge la loro impugnazione - all’intera legge di gara, nonché agli atti della stessa gara successivamente adottati (ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, sentenze n. 4758/2020 e 3538/2021).In sede di riedizione del potere, la stazione appaltante dovrà adeguatamente valutare e motivare l’eventuale necessità, per la tutela dell’interesse pubblico cui la commessa è funzionale, di ricorrere a requisiti od elementi sottratti al libero gioco della concorrenza (sussistendone, come accennato al precedente punto 13., le condizioni indicate dalla giurisprudenza: ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 11322/2023), ovvero la possibilità del ricorso a requisiti parimenti efficaci che consentano un confronto fra plurime offerte anche nell’ottica di un risparmio di spesa a parità di risultato. Il quinto motivo di appello non deve a questo punto essere esaminato, dal momento che l’accoglimento del gravame comporta una rideterminazione della complessiva statuizione sulle spese di lite.Le spese del doppio grado di giudizio, liquidate come in dispositivo, vanno conseguentemente poste a carico della stazione appaltante secondo la regola della soccombenza; possono essere invece compensate nei confronti della controinteressata, sussistendone giusti motivi (l’esito della lite essendo imputabile unicamente a fatto dell’Azienda). P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, accoglie il ricorso di primo grado ed i connessi motivi aggiunti, annullando i provvedimenti con essi impugnati, nei sensi di cui in motivazione.Condanna l’Azienda Socio Sanitaria Territoriale di Lecco alla rifusione nei confronti di bioMérieux Italia s.p.a. delle spese del doppio grado di giudizio, liquidate in complessivi euro cinquemila/00, oltre accessori come per legge; compensa le spese nei confronti della controinteressata.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2024 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOLaura MoroniGiovanni Tulumello