<?xml version="1.0" encoding="UTF-8" standalone="no"?><?xml-stylesheet type="text/xsl" href="Sentenze.xsl"?><GA xmlns:xlink="http://www.w3.org/1999/xlink" xmlns:h="http://www.w3.org/HTML/1998/html4"><Provvedimento><meta id="20230768120240123114444708" descrizione="" gruppo="20230768120240123114444708" modifica="23/01/2024 12:12:25" stato="2" tipo="1" modello="3" destinatario="1" estpres="0" ricorrente="-OMISSIS-" versione="0" pdf="0" versionePDF="1"><descrittori><registro anno="2023" n="07681"/><fascicolo anno="2024" n="00820"/><urn>urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.5:.sentenza:00000-0000</urn><processoAmministrativo>2</processoAmministrativo><idTipoProvSDM>1</idTipoProvSDM><idSpecificaSDM>7</idSpecificaSDM><lingua>I</lingua><bilingue>N</bilingue></descrittori><file>20230768120240123114444708.xml</file><wordfile>20230768120240123114444708.docm</wordfile><ricorso NRG="202307681">202307681\202307681.xml</ricorso><rilascio>U:\DocumentiGA\Magistrati\409 Francesco Caringella\</rilascio><tipologia> Sentenza</tipologia><firmaPresidente><firma/><data>00:00:00</data></firmaPresidente><firmaEstensore><firma>giuseppina luciana barreca</firma><data>23/01/2024 12:12:25</data></firmaEstensore><dataPubblicazione>26/01/2024</dataPubblicazione><classificazione><nuova/><ereditata/></classificazione><ufficioStudi><invio>N</invio><note/></ufficioStudi><conoscenza>N</conoscenza><omissis>Falso</omissis></meta><epigrafe id="epi"><adunanza id="adu" norm="" sezione="I"><h:div>Il Consiglio di Stato</h:div><h:div>in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)</h:div><h:div>ha pronunciato la presente</h:div><h:div>DECISIONE</h:div><h:div>Francesco Caringella,	Presidente</h:div><h:div>Angela Rotondano,	Consigliere</h:div><h:div>Alberto Urso,	Consigliere</h:div><h:div>Giuseppina Luciana Barreca,	Consigliere, Estensore</h:div><h:div>Elena Quadri,	Consigliere</h:div></adunanza><adunanzaTed id="adu" norm="" sezione="I">
			</adunanzaTed><oggetto><h:div>per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Prima) n. 04405/2023, resa tra le parti.</h:div><h:div/></oggetto><oggettoTed>
			</oggettoTed><ricorrenti><h:div>sul ricorso numero di registro generale 7681 del 2023, proposto da </h:div><h:div>Consorzio Stabile Soledil S.r.l., in persona del legale rappresentante<corsivo> pro tempore</corsivo>, in relazione alla procedura CIG 9472811AEC, rappresentato e difeso dagli avvocati Mario Caliendo, Francesco Migliarotti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; </h:div></ricorrenti><ricorrentiTed>
			</ricorrentiTed><resistenti><h:div>Comune di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Andreottola, Giacomo Pizza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Luca Leone in Roma, via Appennini 46; </h:div></resistenti><resistentiTed>
			</resistentiTed><altro><controinteressati><h:div>Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dell'Economia e delle Finanze, in persona dei legali rappresentanti<corsivo> pro tempore</corsivo>, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;  </h:div><h:div>Ingcra Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria del costituendo r.t.i. Ingcra Costruzioni s.r.l. – Esposito Costruzioni &amp; C. s.a.s. – La Viola Felicia, rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Parisi, Luigi Cerbone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; </h:div></controinteressati><controinteressatiTed/><intervenienti/><intervenientiTed/></altro><visto><h:div>Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;</h:div><h:div>Visti gli atti di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Ministero dell'Economia e delle Finanze, del Comune di Napoli e di Ingcra Costruzioni S.r.l.;</h:div><h:div>Visti tutti gli atti della causa;</h:div><h:div>Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 dicembre 2023 il Cons. Giuseppina Luciana Barreca e viste le conclusioni come da verbale;</h:div><h:div>Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.</h:div></visto><vistoTed>
			</vistoTed><esaminato/><esaminatoTed>
			</esaminatoTed></epigrafe><premessa id="pre"><h:div/><h:div>FATTO e DIRITTO</h:div><h:div>1.Con la sentenza indicata in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale della Campania – Napoli ha respinto il ricorso proposto dal Consorzio Stabile Soledil s.r.l. contro il Comune di Napoli e nei confronti della società Ingcra Costruzioni s.r.l., in proprio e quale mandataria del r.t.i. con Esposito Costruzioni s.a.s. (mandante) e Felicia La Viola (mandante), per l’annullamento dell’aggiudicazione a quest’ultimo della procedura di gara telematica per l’affidamento “<corsivo>dell’esecuzione dei lavori e dei lavori in appalto integrato di nuova edificazione e/o riqualificazione e recupero di alloggi di edilizia sociale, riqualificazione e/o efficientamento energetico di edifici pubblici di proprietà comunale […], mediante la conclusione, per ciascun lotto, di un Accordo Quadro con un solo operatore economico</corsivo>”, relativamente al Cluster n. 3 Lotto REM_2 “<corsivo>Restauro e riqualificazione di immobili istituzionali e beni culturali</corsivo>”.</h:div><h:div>1.1. Va premesso che:</h:div><h:div>- il disciplinare di gara richiedeva, tra gli altri requisiti, il possesso di certificazione SOA per le categorie OG2 V, OG11 I, OS2-A III e OG3 II (tabella n. 22);</h:div><h:div>- in sede di partecipazione il raggruppamento aggiudicatario aveva dichiarato l’intenzione di subappaltare “<corsivo>parti di opere appartenenti alle categorie OG2 – OG11 – OG3 nella misura consentita dalle vigenti disposizioni di legge e OS2 al 50% ad impresa qualificata</corsivo>”;</h:div><h:div>- nello specifico:</h:div><h:div>- - l’impresa “Ingcra Costruzioni” s.r.l. dichiarava nel DGUE la volontà di ricorrere al subappalto con riferimento a “<corsivo>parti di opere appartenenti alle categorie OG2 – OG11 – OG3 nella misura consentita dalle vigenti disposizioni di legge e OS2 al 50% ad impresa qualificata</corsivo>”;</h:div><h:div>- - la mandante “Esposito Costruzioni” s.a.s. rimandava alla dichiarazione della capogruppo;</h:div><h:div>- - la mandante “Felicia La Viola” si riservava “<corsivo>la facoltà di subappaltare o concedere a cottimo tutte le lavorazioni appartenenti alla categoria OS2-A nei limiti e nei modi consentiti dalla legge</corsivo>”;<corsivo/></h:div><h:div>- con la medesima istanza di partecipazione, le suddette imprese dichiaravano altresì la percentuale di opere che ciascuna si sarebbe impegnata a realizzare in caso di aggiudicazione, così delineate:</h:div><h:div>- - 48,143%, Ingcra Costruzioni s.r.l.;</h:div><h:div>- - 44,449% Esposito Costruzioni s.a.s.;</h:div><h:div>- - 7,408%, Felicia La Viola;</h:div><h:div>- inoltre, essendo sprovvista della categoria OG3 cl. II, l’impresa mandataria “Ingcra Costruzioni s.r.l.” dichiarava di avvalersi delle capacità e delle risorse della società ausiliaria “Cosema s.r.l.”, in possesso dell’attestazione SOA cat. OG3 class. III.</h:div><h:div>1.2. Il tribunale – dato atto della resistenza del Comune di Napoli e del raggruppamento controinteressato e dell’integrazione del contraddittorio nei confronti della Presidenza del Consiglio e del Ministero dell’Economia e delle Finanze (successivamente costituitisi in giudizio) – ha esaminato i due motivi di ricorso.</h:div><h:div>Il primo era relativo, in primo luogo, all’indicazione delle quote di partecipazione in misura percentuale rispetto al raggruppamento nel suo complesso, ed era formulato perché non erano state precisate le quote rispetto alle singole categorie di lavori da eseguirsi da ciascun partecipante al raggruppamento; in secondo luogo, era relativo al subappalto necessario nei limiti del 50% dei lavori della categoria scorporabile e subappaltabile OS2-A ed era stato formulato perché la capogruppo non copriva l’intero importo dei lavori con riferimento alla categoria prevalente (come richiesto per poter ricorrere all’istituto del subappalto necessario ai sensi dell’art. 12, comma 2, del d.l. n. 47/2014).</h:div><h:div>Il secondo motivo di ricorso era relativo al contratto di avvalimento stipulato dall’impresa mandataria Ingcra Costruzioni s.r.l. con la società Cosema s.r.l. per l’attestazione SOA cat. OG3 class. III ed era stato formulato per l’asserita generica indicazione dei mezzi e delle risorse messi a disposizione per l’esecuzione dell’appalto.</h:div><h:div>1.3. Entrambi i motivi sono stati respinti. </h:div><h:div>1.3.1. Le spese processuali sono state compensate per giusti motivi.</h:div><h:div>2. Il Consorzio Stabile Soledil ha proposto appello con due motivi. </h:div><h:div>2.1. Il Comune di Napoli e Ingcra Costruzioni s.r.l., in proprio e nella qualità indicata in epigrafe, si sono costituiti per resistere all’appello.</h:div><h:div>La Presidenza del Consiglio dei Ministri e il Ministero dell’Economia e delle Finanze hanno depositato atto di costituzione e memoria in vista dell’udienza cautelare al solo scopo di eccepire il proprio difetto di legittimazione passiva.  </h:div><h:div>2.2. All’udienza del 14 dicembre 2023 la causa è stata assegnata a sentenza, senza discussione, su domanda delle parti, previo deposito di memorie e repliche.</h:div><h:div>3. Col primo motivo di appello (<corsivo>Error in judicando: Violazione di legge – Violazione dell’art. 48 comma 4 del D.Lgs. 50/2016 – Assenza di qualificazione nella categoria scorporabile OS2-A – Violazione e falsa applicazione dell’art. 12 comma 2 del D.L. 47/2014</corsivo>) vengono riproposte le due censure del primo motivo del ricorso di primo grado.</h:div><h:div>3.1. La prima censura è stata respinta in primo grado tenendo conto del paragrafo 14 del disciplinare che estendeva il soccorso istruttorio alle dichiarazioni concernenti la ripartizione delle quote e richiamava espressamente l’art. 48 del d.lgs. n. 50/2016.</h:div><h:div>In disparte il soccorso istruttorio ed il legittimo affidamento ingenerato in capo all’aggiudicatario dalla relativa disposizione del disciplinare di gara, il tribunale ha ritenuto dirimenti le coordinate ermeneutiche tracciate dalla sentenza di questa Sezione, 26 maggio 2023, n. 5205, riguardante un caso analogo al presente.</h:div><h:div>3.1.1. L’appellante, dopo aver richiamato l’art. 48, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 e l’interpretazione giurisprudenziale seguita alla sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 13 giugno 2012, n. 22, ha ribadito la censura di inammissibilità del soccorso istruttorio per sanare un’omissione che atterrebbe all’offerta.</h:div><h:div>Dato ciò, il Consorzio ha confermato l’impugnazione del disciplinare di gara che consentiva appunto il soccorso istruttorio, evidenziando come il tribunale non si sia pronunciato su tale impugnazione ed abbia per di più richiamato un precedente del Tribunale amministrativo regionale della Lombardia – Milano (sentenza n. 876/2022), riferito ad un caso in cui non era stato impugnato il disciplinare di gara.</h:div><h:div>3.2. La seconda censura del primo motivo di ricorso è stata respinta in primo grado ritenendo sufficiente per il ricorso al subappalto necessario dei lavori di categoria OS2-A che il requisito della copertura del corrispondente importo dei lavori in categoria prevalente fosse posseduto dalla mandante Esposito.</h:div><h:div>3.2.1. L’appellante censura la decisione sostenendo che al difetto di qualificazione della capogruppo nella categoria prevalente non si potrebbe sopperire con la qualificazione della mandante nella medesima categoria prevalente, sia in linea di principio che, per le seguenti ragioni, nel caso <corsivo>de quo</corsivo>:</h:div><h:div>- per poter beneficiare del subappalto qualificante, è necessaria una dichiarazione con la quale colui che è qualificato nella categoria prevalente dichiara di affidare una categoria a qualificazione obbligatoria ad un operatore economico terzo;</h:div><h:div>- la mandante Esposito non ha reso nel proprio DGUE alcuna dichiarazione di subappalto, limitandosi a rimandare alla dichiarazione della capogruppo;</h:div><h:div>- la capogruppo Ingcra Costruzioni ha dichiarato di voler affidare a terzi il 50% delle opere di categoria OS2-A ma non è fornita di sufficiente qualificazione nella categoria prevalente;</h:div><h:div>- la qualificazione posseduta dalla mandante, e valorizzata dal T.a.r. per respingere il ricorso, sarebbe del tutto irrilevante.</h:div><h:div>Ad avviso del Consorzio, non sussistendo le condizioni per ricorrere all’istituto del subappalto necessario, il r.t.i. difettava del requisito di qualificazione nella categoria OS2-A.</h:div><h:div>4. Entrambe le censure sono infondate.</h:div><h:div>4.1. Quanto alla prima, è decisivo il contenuto dell’art. 14 del disciplinare di gara secondo cui era sanabile “<corsivo>la mancata presentazione di dichiarazioni e/o elementi a corredo dell’offerta, che hanno rilevanza in fase esecutiva (es. dichiarazione delle parti del lavoro/servizio/fornitura ai sensi dell’art. 48, comma 4 del Codice)</corsivo>”.</h:div><h:div>Si tratta di una disposizione dal significato letterale inequivocabile, applicabile dalla stazione appaltante consentendo al r.t.i. Ingcra, che era complessivamente in possesso dei requisiti di qualificazione e che aveva indicato le quote di partecipazione riferite all’insieme delle categorie dei lavori, di specificare la ripartizione con dichiarazione resa a seguito di attivazione di soccorso istruttorio (<corsivo>rectius</corsivo>, c.d. procedimentale).</h:div><h:div>La portata letterale inequivocabile del disciplinare di gara era idonea ad ingenerare il legittimo affidamento dell’operatore economico sulla sufficienza della dichiarazione parziale del riparto delle quote, nel presupposto che, avendo “<corsivo>rilevanza in fase esecutiva</corsivo>” (secondo la qualificazione contenuta nell’art. 14 e specificata con la relativa esemplificazione), la dichiarazione integrativa sulla ripartizione delle quote per categorie di lavori potesse essere resa all’esito di apposita richiesta della stazione appaltante in caso di aggiudicazione.</h:div><h:div>4.1.1. Sotto questo profilo, la sentenza del T.a.r. Lombardia citata dal primo giudice – pur se riferita ad un caso in cui non era stata impugnata la clausola del disciplinare della stessa portata di quella in contestazione – è tuttavia pertinente, laddove pone al centro della decisione “<corsivo>il contesto della specifica gara, tenendo conto sia delle peculiarità della lex specialis, sia delle dichiarazioni rese dal r.t.i. controinteressato</corsivo>”, precisando nel prosieguo che “<corsivo>il soccorso istruttorio disposto dalla stazione appaltante … non è altro che la diretta conseguenza della disciplina posta dalla lex specialis, cui la stazione appaltante si è legittimamente conformata</corsivo>” e che “<corsivo>a fronte di una normativa di gara di siffatto tenore, deve ritenersi espressiva di un legittimo affidamento la condotta del concorrente che, confidando in essa, ha reso una dichiarazione parziale sul riparto delle quote …</corsivo>” (T.a.r. Lombardia – Milano, 19 aprile 2022, n. 876).</h:div><h:div>4.1.2. Peraltro, la deroga all’art. 48, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 (che richiede che già l’offerta specifichi, negli appalti di lavori, le categorie che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti) disposta col disciplinare di gara, è da ritenersi legittima, con conseguente infondatezza dell’impugnazione di quest’ultimo su cui insiste il Consorzio appellante.</h:div><h:div>In disparte, infatti, l’ammissibilità del soccorso procedimentale anche nel silenzio della legge di gara, che è stata affermata da una parte, sia pure non univoca, della giurisprudenza (essendosi espresse in senso contrario, tra le altre, le sentenze del Consiglio di Stato, V, 21 giugno 2017, n. 3029 e id., V, 12 gennaio 2021, n. 400), è da ritenere che, quando invece, come nel caso di specie, sia la stessa legge di gara a consentire l’integrazione dichiarativa sul riparto delle quote ex art. 48, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, la relativa previsione non sia annullabile.</h:div><h:div>Invero, la stazione appaltante, ammettendo l’integrazione, a sua richiesta, della dichiarazione del r.t.i. sul riparto delle quote ex art. 48, comma 4, citato, non fa altro che regolare, col disciplinare di gara, un adempimento dell’operatore economico plurisoggettivo che il Codice dei contratti pone nell’esclusivo interesse dell’amministrazione. Esso infatti consente alla stazione appaltante la conoscenza preventiva del soggetto che sarà l’effettivo esecutore della prestazione; prevedendo che tale conoscenza sia assicurata già nella fase della gara, cioè ben prima dell’avvio dell’esecuzione, si perseguono le finalità delineate nelle sentenze dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 22 e n. 26 del 2012 (alle cui motivazione è qui sufficiente fare rinvio). L’amministrazione tuttavia può scegliere di garantire queste ultime finalità, modulando l’obbligo dichiarativo dell’operatore economico, consentendogli di specificare a richiesta il contenuto dell’offerta su tale specifico punto.</h:div><h:div>Tale facoltà di regolamentazione da parte della stazione appaltante è attualmente prevista per via normativa dal nuovo Codice dei Contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 36 del 2023, art. 68, che, nel ribadire, al comma 2, la regola dell’art. 48, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, fa salvo quanto previsto dal comma 4, secondo il quale è consentito alle stazioni appaltanti “<corsivo>[…] b) specificare nei documenti di gara le modalità con cui i raggruppamenti di operatori economici ottemperano ai requisiti in materia di capacità economica e finanziaria o di capacità tecniche e professionali, purché ciò sia proporzionato e giustificato da motivazioni obiettive.</corsivo>”</h:div><h:div>4.1.2. Va infine sottolineato che l’appellante ha criticato la sentenza senza censurare specificamente il richiamo ivi fatto alla recente sentenza di questa Sezione V, 26 maggio 2023, n. 5205, le cui affermazioni interpretative sono state reputate “dirimenti” per la decisione sul motivo di ricorso in oggetto.</h:div><h:div>Tale sentenza è relativa ad un caso in cui vi era stata l’impugnativa della previsione del disciplinare che consentiva il soccorso istruttorio riguardo alla dichiarazione riguardante il riparto delle quote esecutive. La sentenza ha disatteso l’impugnativa del disciplinare, ritenendo ammissibile da parte della stazione appaltante il “<corsivo>mero soccorso procedimentale e non un vero e proprio soccorso istruttorio volto ad integrare l’offerta</corsivo>” ed affermando che, alla stregua della giurisprudenza che ammette il soccorso procedimentale anche in relazione all’offerta tecnica ed economica “<corsivo>in quanto non volto ad integrare l’offerta (ma a chiarire la reale portata della stessa in relazione alla sua imputabilità al RTI)</corsivo>”, a maggior ragione il rimedio è esperibile in relazione alla dichiarazione ex art. 48 comma 4 del Codice (così al punto 19.1.1. della detta sentenza n. 5205/2023, dove vengono richiamate le sentenze di cui a Cons. Stato, III, 2 febbraio 2021, n. 1225 e id., V, 27 gennaio 2020, n. 680 ed altri precedenti in materia).</h:div><h:div>4.1.3. Va perciò confermata la sentenza gravata nella parte in cui ha respinto l’assunto del Consorzio ricorrente per il quale il r.t.i. Ingcra avrebbe dovuto essere escluso dalla gara per non avere specificato già nella propria offerta le quote di esecuzione in relazione a ciascuna categoria di lavori.</h:div><h:div>4.2. Parimenti infondata è la seconda censura del primo motivo di gravame, sicché si può prescindere dall’eccezione di inammissibilità per novità della <corsivo>causa petendi</corsivo>, con conseguente violazione del divieto dei <corsivo>nova</corsivo> in appello, formulata da parte appellata.</h:div><h:div>4.2.1. La disposizione applicabile all’appalto <corsivo>de quo</corsivo>, in tema di subappalto c.d. qualificante o necessario, per le categorie di lavori scorporabili a qualificazione obbligatoria, è quella dell’art. 12, comma 2, lett. b), del d.l. 28 marzo 2014 n.47, convertito dalla legge 23 maggio 2014 n.80, secondo cui “<corsivo>non possono essere eseguite  direttamente  dall'affidatario  in possesso della qualificazione per la sola  categoria  prevalente,  se privo  delle  relative  adeguate  qualificazioni,   le   lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell'avviso di gara o nella  lettera  di invito, di importo superiore ai limiti indicati dall'art. 108,  comma 3, del regolamento di cui al decreto del Presidente della  Repubblica 5 maggio 2010, n. 207, relative  alle  categorie  di  opere  generali individuate nell'allegato A al predetto decreto, nonché le categorie individuate nel medesimo allegato A con  l'acronimo  OS,  di  seguito elencate: OS 2-A, OS 2-B, OS 3, OS 4, OS 5, OS 8, OS 10,  OS  11,  OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 20-A, OS 20-B, OS 21, OS 24, OS 25, OS 28, OS 30, OS 33, OS 34, OS  35.  Le predette lavorazioni sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni. </corsivo>[…]”.</h:div><h:div>L’interpretazione sostenuta dall’appellante già nel primo grado di giudizio secondo cui la norma potrebbe operare solo nel caso in cui la capogruppo del r.t.i. possieda, in relazione alla categoria prevalente, un requisito tale da coprire per intero l’importo dei lavori, non trova riscontro nel dato letterale della disposizione.</h:div><h:div>In senso contrario, si registra qualche precedente giurisprudenziale che ha ritenuto applicabile al raggruppamento temporaneo d’imprese l’art. 92, comma 1, del d.P.R. n. 207 del 2010 (secondo cui “<corsivo>Il concorrente singolo può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l'importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. I requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall'impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente.</corsivo>”), riferendo all’impresa capogruppo la prescrizione dell’ultimo periodo sulle categorie scorporabili.</h:div><h:div>Tuttavia si tratta di disposizione esplicitamente riferita al concorrente singolo e già soltanto perciò inapplicabile al concorrente plurisoggettivo.</h:div><h:div>A maggior ragione siffatta inapplicabilità risulta dalla contrapposizione tra il primo ed il secondo comma dello stesso art. 92, dato che è proprio quest’ultima disposizione a regolare il possesso dei requisiti di qualificazione in capo alle imprese componenti i raggruppamenti temporanei di tipo orizzontale (provvedendo il successivo comma 3 per quelli di tipo verticale).</h:div><h:div>Né si può sostenere l’interpretazione dell’appellante, in asserita applicazione “estensiva” dell’art. 92, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010, atteso che quest’ultima disposizione, così come la corrispondente di cui all’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016 (per la quale “<corsivo>La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria</corsivo>”) sono state ritenute incompatibili con la direttiva n. 2014/24/UE dalla Corte di Giustizia UE con la nota sentenza 28 aprile 2022, C-642/24/UE (Caruter s.r.l.).</h:div><h:div>Pur non essendo immediatamente riferibile alla situazione <corsivo>de qua</corsivo>, il pronunciamento della Corte di Giustizia impone un’interpretazione della normativa interna che prescinda dal richiedere in capo alla mandataria – capogruppo il possesso di determinati requisiti e condizioni di esecuzione, privilegiando interpretazioni che imputino gli stessi al raggruppamento nel suo complesso.</h:div><h:div>L’interpretazione strettamente letterale dell’art. 12, comma 2, lett. b) del d.l. n. 47 del 2014 è in linea con il criterio ermeneutico appena enunciato, laddove la prescrizione del “<corsivo>possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente</corsivo>”, ivi riferita all’&lt;&lt;affidatario&gt;&gt; venga intesa come riguardante il raggruppamento nel suo complesso, salve diverse disposizioni della <corsivo>lex specialis</corsivo> (nel caso di specie non ricorrenti). </h:div><h:div>Ne consegue la correttezza della sentenza gravata che ha ritenuto legittimo il ricorso al subappalto qualificante per i lavori di categoria OS2A, in quanto ampiamente in grado di soddisfare il requisito in categoria prevalente OG2, sommando le classifiche di mandataria e mandante ed essendo la mandante autonomamente qualificata per intero nella categoria prevalente OG2.</h:div><h:div>4.2.2. Privo di pregio è, infine, il rilievo, di ordine formale, dell’appellante, secondo cui il riferimento alla mandante sarebbe impedito dal fatto che la dichiarazione di subappalto per il 50% dei lavori in detta categoria scorporabile non è contenuta nel DGUE della Esposito Costruzioni.</h:div><h:div>In disparte la circostanza che la riferibilità del subappalto al r.t.i. nel suo complesso rende sufficiente allo scopo il rinvio contenuto nel DGUE della mandante alla dichiarazione resa dalla capogruppo, va evidenziato che, come sottolinea la parte appellata, la Esposito Costruzioni con l’istanza di partecipazione ha dichiarato, unitamente alle altre imprese del raggruppamento, di intendere “<corsivo>subappaltare parti di opere appartenenti alle categorie OG2-OG11-OG3 nella misura consentita dalle vigenti disposizioni di legge e OS2A al 50% ad impresa qualificata</corsivo>”. </h:div><h:div>Siffatta dichiarazione soddisfa appieno l’onere formale della dichiarazione di subappalto anche per la mandante.  </h:div><h:div>4.3. Il primo motivo di appello va quindi complessivamente respinto.</h:div><h:div>5. Col secondo motivo (<corsivo>Error in judicando: Violazione dell’art. 89 del D.Lgs. 50/2016 – Difetto di qualificazione del RTI nella categoria OG3 cl. III</corsivo>) l’appellante ripropone il secondo motivo di ricorso.</h:div><h:div>5.1. Il T.a.r. ha respinto il motivo esaminando gli obblighi contrattuali dell’impresa ausiliaria e ritenendo gli stessi rispondenti alla previsione dell’art. 89, comma 1, ultimo periodo, come interpretato dalla giurisprudenza richiamata in sentenza (tra cui Cons. Stato, V, 17 giugno 2022, n. 4968 e id., V, 13 aprile 2022, n. 2784).</h:div><h:div>5.2. L’appellante sostiene che il contratto di avvalimento in contestazione non indicherebbe specificamente nessuna risorsa sottesa al requisito oggetto dell’avvalimento ma conterrebbe soltanto dichiarazioni generiche, dando luogo alla nullità per indeterminatezza dell’oggetto ritenuta dalla giurisprudenza richiamata nell’appello (tra cui Cons. Stato, V, 12 marzo 2018, n. 1543 e, di recente, id., 30 marzo 2023, n. 3300 e, ancora, a proposito dell’avvalimento dell’attestazione SOA, id., V, 6 dicembre 2021, n. 8074 e id., V, 10 gennaio 2022, n. 169).</h:div><h:div>5.3. Il motivo è infondato.</h:div><h:div>5.3.1. L’assunto del Consorzio appellante è smentito<corsivo> per tabulas</corsivo> dallo stesso contratto di avvalimento in contestazione, valorizzato dalla sentenza gravata, che ne ha evidenziato il contenuto di &lt;&lt;<corsivo>tutta una serie di obblighi dell’impresa ausiliaria, tra cui quelli di:</corsivo></h:div><h:div><corsivo>- mettere a disposizione dell’ausiliata e della Stazione Appaltante il proprio apparato organizzativo, il personale, le risorse umane, i beni strumentali e tutte le risorse che complessivamente le hanno consentito di acquisire la categoria SOA OG3 in modo pieno ed incondizionato;</corsivo></h:div><h:div><corsivo>- fornire la propria leadership tecnica-professionale in relazione a tutte le attività dei lavori previsti;</corsivo></h:div><h:div><corsivo>- mettere a disposizione il proprio apparato organizzativo, il personale, la propria leadership per istruire i tecnici ed i dipendenti addetti all'esecuzione dei lavori al fine di adottare una politica ambientale adeguata alle attività ed ai lavori previsti;</corsivo></h:div><h:div><corsivo>- mettere a disposizione mezzi, macchinari e attrezzature per l’esecuzione delle attività (art. 2 del contratto di avvalimento depositato in atti)</corsivo>&gt;&gt; (punto 4 della motivazione).<corsivo/></h:div><h:div>Si tratta di previsioni sufficienti a determinare l’oggetto dell’avvalimento, con riguardo al “prestito” del requisito consistente nell’attestazione SOA.</h:div><h:div>5.3.2. In proposito, va ribadito che per l’avvalimento di attestazione SOA è necessario: a) che oggetto della messa a disposizione sia l’intero <corsivo>setting</corsivo> di elementi e requisiti che hanno consentito all’impresa ausiliaria di ottenere il rilascio dell’attestazione SOA; b) che il contratto di avvalimento dia conto, in modo puntuale, del complesso dei requisiti oggetto di avvalimento, senza impiegare formule generiche o di mero stile (cfr. Cons. Stato, V, 21 dicembre 2021 n. 8486).</h:div><h:div>Entrambi tali contenuti sono presenti nel contratto di avvalimento in contestazione.</h:div><h:div>6. L’appello va quindi respinto.</h:div><h:div>6.1. Le spese processuali seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo in favore del Comune di Napoli e della controinteressata. </h:div><h:div>Sussistono giusti motivi di compensazione delle spese nei confronti delle amministrazioni statali, considerata l’estraneità al contenzioso riferibile al solo Comune di Napoli.</h:div></premessa><premessaTed id="pre">
			<h:div/>
		</premessaTed><motivazione id="mot"/><motivazioneTed id="mot">
		</motivazioneTed><dispositivo id="dis"><h:div>P.Q.M.</h:div><h:div>Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.</h:div><h:div>Condanna l’appellante al pagamento delle spese processuali del grado di appello in favore del Comune di Napoli e della controinteressata, liquidandole nell’importo di € 5.000,00, oltre accessori, per ciascuna parte.</h:div><h:div>Compensa le spese nei confronti delle amministrazioni statali.</h:div><h:div>Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.</h:div><h:div>Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2023 con l'intervento dei magistrati:</h:div></dispositivo><dispositivoTed id="dis">
		</dispositivoTed><sottoscrizioni><dataeluogo norm="14/12/2023"/><sottoscrivente><h:div>IL PRESIDENTE</h:div></sottoscrivente><sottoscrivente><h:div>L'ESTENSORE</h:div></sottoscrivente><sottoscrivente><h:div>IL SEGRETARIO</h:div><h:div>Carmine Musto</h:div><h:div>Giuseppina Luciana Barreca</h:div></sottoscrivente></sottoscrizioni><sottoscrizioniTed>
			<dataeluogo norm=""/>
		</sottoscrizioniTed></Provvedimento></GA>