<?xml version="1.0" encoding="UTF-8" standalone="no"?><?xml-stylesheet type="text/xsl" href="Sentenze.xsl"?><GA xmlns:xlink="http://www.w3.org/1999/xlink" xmlns:h="http://www.w3.org/HTML/1998/html4"><Provvedimento><meta id="20230525220231018185157756" descrizione="" gruppo="20230525220231018185157756" modifica="18/10/2023 18:57:29" stato="2" tipo="1" modello="2" destinatario="1" estpres="0" ricorrente="-OMISSIS-" versione="0" pdf="0" versionePDF="1"><descrittori><registro anno="2023" n="05252"/><fascicolo anno="2023" n="09318"/><urn>urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.3:.sentenza:00000-0000</urn><processoAmministrativo>2</processoAmministrativo><idTipoProvSDM>1</idTipoProvSDM><idSpecificaSDM>7</idSpecificaSDM><lingua>I</lingua><bilingue>N</bilingue></descrittori><file>20230525220231018185157756.xml</file><wordfile>20230525220231018185157756.docm</wordfile><ricorso NRG="202305252">202305252\202305252.xml</ricorso><rilascio>U:\DocumentiGA\Magistrati\456 Michele Corradino\</rilascio><tipologia> Sentenza</tipologia><firmaPresidente><firma/><data>00:00:00</data></firmaPresidente><firmaEstensore><firma>Paolo Carpentieri</firma><data>18/10/2023 18:57:29</data></firmaEstensore><dataPubblicazione>30/10/2023</dataPubblicazione><classificazione><nuova/><ereditata/></classificazione><ufficioStudi><invio>N</invio><note/></ufficioStudi><conoscenza>N</conoscenza><omissis>Falso</omissis></meta><epigrafe id="epi"><adunanza id="adu" norm="" sezione="I"><h:div>Il Consiglio di Stato</h:div><h:div>in sede giurisdizionale (Sezione Terza)</h:div><h:div>ha pronunciato la presente</h:div><h:div>DECISIONE</h:div><h:div>Michele Corradino,	Presidente</h:div><h:div>Paolo Carpentieri,	Consigliere, Estensore</h:div><h:div>Stefania Santoleri,	Consigliere</h:div><h:div>Ezio Fedullo,	Consigliere</h:div><h:div>Luca Di Raimondo,	Consigliere</h:div></adunanza><adunanzaTed id="adu" norm="" sezione="I">
			</adunanzaTed><oggetto><h:div>per l’annullamento e/o la riforma</h:div><h:div>«della sentenza resa dal TAR Lombardia, Sez. I, n. 1225/2023, pubblicata il 23 maggio 2023 e non notificata».</h:div><h:div/></oggetto><oggettoTed>
			</oggettoTed><ricorrenti><h:div>sul ricorso numero di registro generale 5252 del 2023, proposto dalla società Papalini S.p.a., in persona dell’Amministratore delegato Gianfranco Parlani, con sede in Fano (PU), Via Paolo Borsellino n. 9, rappresentata e difesa dall’avv. Massimiliano Brugnoletti ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Roma, Via Antonio Bertoloni n. 26/b, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; </h:div></ricorrenti><ricorrentiTed>
			</ricorrentiTed><resistenti><h:div>l’ASST - Azienda Socio Sanitaria Territoriale Santi Paolo e Carlo, in persona del Direttore generale <corsivo>pro-tempore</corsivo> dr. Matteo Stocco, con sede in Milano, Via A. Di Rudinì n.8, rappresentata e difesa in via congiunta e disgiunta dall’avvocato Donato Vigezzi e dall’avvocato Marco Saverio Montanari, del foro di Roma, (domiciliata presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via Carlo Alberto Racchia 2, come da delega allegata all’atto di costituzione, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;</h:div><h:div>l’ASST – Azienda Socio Sanitaria Territoriale Melegnano e della Martesana, non costituito in giudizio; </h:div></resistenti><resistentiTed>
			</resistentiTed><altro><controinteressati><h:div>della società Markas S.r.l., in persona del legale rappresentante dott. Christoph Kasslatter, con sede in Via Macello, n. 61 – 39100 Bolzano (BZ), in proprio e n.q. di mandataria in RTI con Consorzio Stabile H.C.M., rappresentata e difesa, giusta procura in calce all’atto di costituzione in giudizio, dall’avv. Pietro Adami ed elettivamente domiciliata presso il suo studio, sito in Corso d’Italia, n. 97 – 00198 Roma, nonché con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;</h:div><h:div>del Consorzio Stabile H.C.M., in persona del legale rappresentante <corsivo>pro tempore</corsivo>, non costituito; </h:div></controinteressati><controinteressatiTed/><intervenienti/><intervenientiTed/></altro><visto><h:div>Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;</h:div><h:div>Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ASST - Azienda Socio Sanitaria Territoriale Santi Paolo e Carlo e della società Markas S.r.l., in proprio e nella qualità di mandataria in RTI con Consorzio Stabile H.C.M.;</h:div><h:div>Visti tutti gli atti della causa;</h:div><h:div>Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 ottobre 2023 il Cons. Paolo Carpentieri e viste le conclusioni delle parti, non comparse, come in atti;</h:div><h:div>Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.</h:div></visto><vistoTed>
			</vistoTed><esaminato/><esaminatoTed>
			</esaminatoTed></epigrafe><premessa id="pre"><h:div/><h:div>FATTO</h:div><h:div>1. Con il ricorso in esame, notificato il 16 giugno 2023, la società Papalini S.p.a. ha proposto appello avverso la sentenza n. 1225/2023 del 23 maggio 2023 con la quale il Tar Lombardia, Milano, sez. I, ha respinto il ricorso n. R.G. 837 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla società esponente avverso la delibera n. 751 del 25 marzo 2022 con la quale l’Azienda socio sanitaria territoriale (ASST) Santi Paolo e Carlo ha aggiudicato al raggruppamento temporaneo di imprese Markas S.r.l. e Consorzio Stabile HCM i lotti nn. 1 e 2 della procedura aperta per l’affidamento dei servizi ospedalieri di supporto al personale infermieristico occorrente ai vari reparti dell’ASST Santi Paolo e Carlo di Milano (lotto 1) e ai vari reparti dell’ASST Melegnano e Martesana (lotto 2), nonché avverso (con i motivi aggiunti presentati il 12 luglio 2022) il verbale del RUP del 23 giugno del 2022 con cui la ASST ha confermato la congruità dell’offerta presentata dal RTI Markas S.r.l. e Consorzio Stabile HCM nei lotti nn. 1 e 2.</h:div><h:div>2. Il ricorso in appello qui in trattazione, rubricato al n. 5252/2023 R.G., ha ad oggetto in particolare l’appalto per il lotto 1, concernente i servizi ospedalieri di supporto al personale infermieristico occorrente ai vari reparti dell’ASST Santi Paolo e Carlo di Milano (lotto 1) per la durata di 36 mesi, con facoltà di rinnovo di ulteriori 24 mesi e proroga di 6 mesi, del valore complessivo di euro 8.814.821,94 per il lotto 1, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con ripartizione del punteggio in 70 punti per l’offerta tecnica e in 30 punti per l’offerta economica.</h:div><h:div>2.1. Il lotto 1 è stato aggiudicato al RTI Markas mandataria, in consorzio stabile con HCM e Soc. Servizi in Sanità con esecutrice consorziata del consorzio stabile HCM, con il punteggio di 97,38 punti, di cui 58,43 punti (poi riparametrati a 70) per l’offerta tecnica e 27,38 punti per l’offerta economica (pari a euro 8.679.840,98), mentre la società Papalini si è classificata seconda con 83,27 punti, di cui 44,47 punti (poi riparametrati a 53,27) per l’offerta tecnica e 30 punti (il massimo punteggio) per l’offerta economica (pari a euro 7.920.532,43).</h:div><h:div>2.2. L’offerta della prima graduata è risultata anormalmente bassa ed è stata sottoposta a verifica di anomalia in quanto la piattaforma Sintel individuava, quale offerta anormalmente bassa, quella presentata dall’RTI Markas, che aveva ottenuto, sia in relazione all’elemento prezzo che all’elemento qualità, i quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara (art. 97, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016). Con delibera n. 751 del 25 marzo 2022 la stazione appaltante ha ritenuto congrua l’offerta (verbale del 3 marzo 2022) ed ha aggiudicato il lotto 1 al RTI Markas dopo varie interlocuzioni relative al costo della manodopera, indicato dal RTI aggiudicatario pari a euro 8.341.678,42, inferiore a quello indicato delle tabelle ministeriali in ragione di alcuni benefici di cui godrebbero le imprese raggruppate, ancorché calcolato prendendo in riferimento le tabelle ministeriali per il CCNL pulizie e servizi integrati/multiservizi per la Provincia di Milano relative a luglio 2013 nonché il CCNL delle cooperative del settore socio-sanitario-assistenziale educativo e di inserimento lavorativo relative a settembre 2020, e non quelle desumibili dal rinnovo del CCNL pulizie, servizi e multiservizi dell’8 giugno - 9 luglio 2021, antecedente il termine di presentazione dell’offerta fissato per il 26 luglio 2021.</h:div><h:div>3. Con il ricorso introduttivo la società Papalini ha impugnato dinanzi al Tar Lombardia l’aggiudicazione e gli altri atti della procedura. Con un primo ricorso per motivi aggiunti depositato in data 20 maggio 2022 la ricorrente ha dedotto ulteriori motivi di gravame. </h:div><h:div>3.1. Con ordinanza n. 647 del 13 giugno 2022 il Tar ha accolto la domanda cautelare ai fini del riesame, rilevando che l’offerta di Markas non teneva conto del nuovo CCNL intervenuto il 9 luglio 2021, prima del termine di presentazione dell’offerta, e ordinando alla stazione appaltante di rinnovare il subprocedimento di verifica di congruità dell’offerta dell’aggiudicataria, tenendo conto del nuovo CCNL, sospendendo nelle more l’efficacia dell’aggiudicazione. </h:div><h:div>3.2. In adempimento delle citata ordinanza, il RUP e la commissione giudicatrice, come da verbale in data 23 giugno 2022, hanno riesaminato le giustificazioni della società Markas (secondo cui, confermando i benefici già esposti nelle prime giustificazioni, il costo della manodopera indicato in offerta, calcolato in modo cautelativo, ricomprendeva anche gli aumenti derivanti dal rinnovo del CCNL multiservizi) e, acquisite anche le osservazioni di un consulente del lavoro, hanno confermato la congruità dell’offerta del RTI aggiudicatario. </h:div><h:div>3.3. In sede di motivi aggiunti la ricorrente ha impugnato il verbale del 23 giugno 2022 chiedendo l’esclusione della controinteressata per aver fatto riferimento a tabelle ministeriali non attuali e per aver giustificato il minor costo della manodopera sulla base di alcuni benefici di cui godrebbero le imprese raggruppate senza, tuttavia, allegare alcun documento a supporto.</h:div><h:div>3.4. Con un ulteriore motivo di ricorso la società Papalini ha poi contestato il metodo di calcolo del punteggio economico, che non solo non consentirebbe l’attribuzione dell’intero <corsivo>range</corsivo> (da 0 a 30) dei punti messi in palio, ma di fatto sterilizzerebbe le differenze tra i ribassi offerti con conseguente appiattimento dei punteggi economici.</h:div><h:div>3.5. Con il primo ricorso per motivi aggiunti depositato in data 20 maggio 2023 la ricorrente ha poi rilevato che il costo complessivo reale della manodopera dell’offerta di controparte sarebbe di gran lunga superiore all’utile ritraibile, che sarebbe azzerato. Con il secondo ricorso per motivi aggiunti depositato il 12 luglio 2022, la società Papalini ha contestato la significativa modifica delle giustificazioni rispetto a quelle precedentemente presentate, poiché nelle giustificazioni originariamente presentate la mandataria Markas, per il calcolo del costo della manodopera, aveva dichiarato di aver azzerato la quota di “Rivalutazione del TFR”, di aver calcolato i costi delle assenze sottraendo la quota parte da INPS ed INAIL che genererebbe un risparmio del 65%, di aver considerato un’aliquota IRAP pari a zero, di sostenere un minor tasso INAIL pari al 1,982% a fronte del 3,9390% della tabella ministeriale, mentre nelle seconde giustifiche rese nel rinnovato subprocedimento di verifica della congruità Markas avrebbe confermato i suddetti benefici aggiungendo però che il costo del lavoro tiene conto di un tasso di assenteismo minore rispetto a quello delle tabelle ministeriali (e quindi più ore effettivamente lavorate) e il fatto che le ore di sostituzione sarebbero state garantite tramite il lavoro supplementare.</h:div><h:div>3.6. La società Papalini ha infine contestato la scelta di demandare la valutazione a un consulente esterno alla stazione appaltante, in violazione delle disposizioni che affidano al RUP (o tutt’al più alla commissione di gara) il compito di condurre detto sub-procedimento e di esprimere il relativo giudizio. </h:div><h:div>4. Con ordinanza n. 913 del 1° agosto 2022 il Tar di Milano ha respinto la domanda cautelare. Questa Sezione, con ordinanza n. 4678 del 23 settembre 2022, ha invece accolto l’appello cautelare proposto dalla ricorrente disponendo la sollecita fissazione dell’udienza di merito, ai sensi dell’art. 55, comma 10, c.p.a., con la seguente motivazione: “<corsivo>Il Collegio, considerato che - ad un sommario esame e ferma ogni possibile soluzione delle questioni nel merito - l’ordinanza impugnata non convince sia allorquando esclude un’avvenuta integrazione delle giustificazioni addotte dalla aggiudicataria nell’originaria verifica di offerta anomala in occasione della sua ripetizione su ordine giudiziale, sia allorquando adduce l’attendibilità complessiva dell’offerta con argomentazione non del tutto centrata rispetto alle censure della ricorrente; considerato, quanto al periculum in mora, che il contratto per cui è causa non risulta ancora stipulato; ritiene che le esigenze del ricorrente siano utilmente apprezzabili mediante la sollecita fissazione dell’udienza di merito, ai sensi dell’art. 55, comma 10, c.p.a. Le spese dei due gradi del giudizio cautelare vanno compensate, per la peculiarità e l’incertezza delle questioni di lite</corsivo>”.</h:div><h:div>5. Con la sentenza qui appellata il Tar lombardo ha respinto il ricorso della società Papalini ribadendo quanto già anticipato in sede cautelare. A giudizio del primo giudice il minimo ribasso proposto dal RTI aggiudicatario, pari all’1,53 per cento dell’importo globale posto a base della gara, deporrebbe a favore della sostenibilità complessiva dell’offerta proposta, che si discosta da quanto indicato dalla stazione appaltante per una percentuale particolarmente esigua; l’operato dell’amministrazione sarebbe conforme alla prevalente giurisprudenza, secondo la quale la verifica dell’anomalia, la cui valutazione favorevole non richiede un’articolata motivazione, è finalizzata ad accertare la complessiva attendibilità e serietà dell’offerta, sulla base di una valutazione che ha natura globale e sintetica, con esclusione della ricerca di specifiche e singole inesattezze e senza dover verificare in modo parcellizzato le singole voci di prezzo (Cons. Stato, sez. III, 17 ottobre 2022, n. 8790); il contratto collettivo in vigore al momento della presentazione dell’offerta sarebbe stato ancora quello antecedente, poiché il rinnovo del CCNL pulizie, servizi e multiservizi è divenuto efficace dopo il termine di presentazione delle offerte (stabilito al 26 luglio 2021), poiché l’ipotesi di rinnovo del 9 luglio 2021 prevedeva, a seguire, le consultazioni interne tra le rappresentanze dei lavoratori al fine di validare l’ipotesi di accordo e i sindacati hanno sciolto la riserva solo nell’agosto del 2021 (e comunque le nuove tabelle ministeriali sono state approvate con decreto del 6 giugno 2022); nelle gare pubbliche, in sede di verifica dell’anomalia, sarebbe consentita la modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo o il loro aggiustamento, senza che però possa essere modificata l’entità dell’offerta economica e sono consentite compensazioni tra sottostime e sovrastime di talune voci dell’offerta economica, ferma restando la sua strutturale immodificabilità (Cons. Stato, sez. V, 28 marzo 2022, n. 2269; 28 febbraio 2020, n. 1449); non sarebbero state apportate modifiche alle giustificazioni e l’RTI Markas, sia nel subprocedimento sia in sede di riesame, si sarebbe attenuto alle ore effettive indicate nelle tabelle ministeriali; il ricorso al lavoro supplementare per la gestione delle assenze sarebbe stato presente sin dalle prime giustificazioni del 27 gennaio 2022 (essendo peraltro la giurisprudenza ormai incline a ritenere ammissibile il ricorso a tale istituto al fine di formulare l’offerta: Cons. Stato, sez. V, 8 maggio 2020, n. 2900); quanto alla mancata documentazione degli altri benefici (gli “sgravi” di cui la società Markas può usufruire), si tratterebbe di profili il cui contenuto dipende da presupposti normativi di cui possono beneficiare tutte le aziende che si trovano nella stessa situazione della società Markas, sicché la dimostrazione documentale sarebbe stata superflua (essendosi peraltro già pronunciato sulle medesime voci, proprio in relazione alla posizione della società Markas, questo Consiglio di Stato con la sentenza n. 188/2018). </h:div><h:div>5.1. Nel par. 9 della sentenza il Tar ha poi respinto anche la contestazione relativa alla formula stabilita dalla stazione appaltante per l’attribuzione del punteggio economico (Cons. di Stato, sez. III, 14 dicembre 2021, n. 8353; <corsivo>Id</corsivo>., 8 ottobre 2021, n. 6735) e nel par. 10 ha infine respinto anche la censura relativa all’incarico al consulente del lavoro.</h:div><h:div>6. La società appellante ha dunque contestato le conclusioni cui è giunto il primo giudice e ha riproposto i motivi già dedotti in primo grado. Più nel dettaglio, la società Papalini, ha articolato le seguenti censure.</h:div><h:div>6.1. “<corsivo>Errores in iudicando. Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 del d.lgs. 50/2016. Violazione del principio di immodificabilità dell’offerta. Carenza ed erroneità dell’istruttoria. Ingiustizia manifesta. Travisamento dei presupposti</corsivo>”: l’RTI Markas avrebbe dovuto essere escluso a causa della modifica apportata alle prime giustificazioni in sede di rinnovamento della verifica effettuata <corsivo>ope iudicis</corsivo>, modifica che minerebbe la serietà ed attendibilità dell’offerta; sarebbero stati aggiunti i) il tasso di assenteismo minore rispetto a quello delle tabelle ministeriali (e quindi più ore effettivamente lavorate) e ii) il ricorso al lavoro supplementare per coprire le ore di sostituzione in caso di assenze (al fine di assorbire anche i futuri aumenti del costo del lavoro); la giurisprudenza escluderebbe la rimodulazione delle voci di costo senza alcuna motivazione e al solo scopo di “far quadrare i conti”, ossia per assicurarsi che il prezzo complessivo offerto resti immutato ma siano superate le contestazioni sollevate dalla stazione appaltante su alcune voci di costo (cfr. Cons. Stato, V, 22 maggio 2015, n. 2581; sez. VI, 20 settembre 2013, n. 4676; VI, 7 febbraio 2012, n. 636; VI, 15 giugno 2010, n. 3759 e altre). </h:div><h:div>6.1.1. Il ricorso al lavoro supplementare, ha aggiunto la società appellante, in quanto modalità organizzativa della manodopera, cambierebbe la sostanza dell’offerta tecnica poiché le sostituzioni verrebbero effettuate da lavoratori con contratto di tipo <corsivo>part-time</corsivo>, impiegati oltre quello che è l’orario definito dal contratto di lavoro e purché le ore di lavoro non raggiungano quelle di un lavoratore <corsivo>full-time</corsivo>; si tratterebbe dunque di una modifica dell’organizzazione di lavoro.</h:div><h:div>6.1.2. Il nuovo CCNL risulterebbe in realtà anteriore al termine di presentazione delle offerte, poiché trova applicazione dal 1° luglio 2021 (anche perché la condizione sospensiva retroagisce); sarebbe erronea la tesi del Tar secondo cui il minore assenteismo e il lavoro supplementare sarebbero già presenti nelle prime giustificazioni rese (nelle prime giustificazioni vi sarebbe stato solo un fugace accenno all’assenteismo e al lavoro supplementare ma solo in termini di potenziale utilizzo). </h:div><h:div>6.1.3. Nelle pagg. 32 ss. del ricorso in appello la ricorrente presenta quindi un conteggio per dimostrare che se si considera il ricorso al lavoro supplementare e si moltiplica il monte ore offerto da Markas per i singoli livelli con il costo medio orario ordinario indicato nelle giustificazioni, si ottiene un costo del lavoro nettamente superiore a quello indicato nelle seconde giustificazioni (si avrebbe un costo complessivo della manodopera superiore a quello di euro 8.341.678,42 indicato in offerta e dunque non coperto nemmeno ipotizzando di azzerare l’utile pari a soli euro 91.724,07).</h:div><h:div>6.2. “<corsivo>Errores in iudicando. Violazione e falsa applicazione dell’art. 30, commi 3 e 4 del d.lgs. n. 50/2016. Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016. Carenza di istruttoria. Travisamento dei presupposti. Violazione dei generali principi di trasparenza e buon andamento. Carenza di istruttoria e difetto di motivazione. Ingiustizia manifesta</corsivo>”: il raggruppamento avversario avrebbe omesso di comprovare i benefici dichiarati (azzeramento della quota di “Rivalutazione del TFR”, calcolo dei costi delle assenze sottraendo la quota parte da INPS ed INAIL che genererebbe un risparmio del 65 per cento, aliquota IRAP pari a zero, minor tasso INAIL pari al 1,982 per cento); il tasso INAIL varierebbe a seconda delle misure di prevenzione attuate dal datore di lavoro; la quota percentuale degli oneri per assenteismo del personale a carico degli enti di previdenza, sociale e assicurativa varierebbe sia a seconda della tipologia di assenza, sia in base alla durata della stessa e, dunque, anche in questo caso è legato ai dati storici aziendali e non è fisso ed uguale per tutte le aziende; </h:div><h:div>6.2.1. Il Tar non si sarebbe espresso sul rilievo che la società Markas non ha fornito alcuna dimostrazione in merito alla possibilità di poter effettivamente ricorrere al lavoro supplementare e per le percentuali dichiarate; l’istituto del lavoro supplementare sarebbe assolutamente aleatorio in quanto – ai sensi dell’art. 6 del d.lgs. n. 81 del 15 giugno 2015 e dell’art. 58 del vigente contratto collettivo – il lavoratore può rifiutarsi di concordare variazioni dell’orario di lavoro; lo stesso CCNL multiservizi prevede lo svolgimento di “lavoro supplementare” solo in caso di “<corsivo>specifiche esigenze tecnico organizzative e produttive del settore</corsivo>” e non come modalità ordinaria per abbattere il costo della manodopera; la società Markas avrebbe dovuto allegare alle proprie giustifiche le statistiche aziendali dalle quali poter evincere l’effettiva percentuale di lavoro supplementare sostenuto negli ultimi anni e in tal modo comprovare come i propri lavoratori <corsivo>part time</corsivo> accettino di poter lavorare oltre il proprio orario lavorativo.</h:div><h:div>6.3. “<corsivo>Errores in iudicando. Violazione e falsa applicazione dell’art. 95 del D.lgs. 50/2016. Violazione dei principi di efficienza, efficacia, proporzionalità e buon andamento. Illogicità ed irragionevolezza. Sviamento del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa</corsivo>”; con questo terzo motivo di appello la società appellante ripropone la domanda di annullamento dell’intera procedura per illegittimità della formula di attribuzione del punteggio economico inversamente proporzionale, basata sul prezzo anziché sul ribasso percentuale, richiamando precedenti giurisprudenziali che si sarebbero espressi in tal senso (Cons. Stato, sez. V, 10 aprile 2020, n. 2356), pur ammettendo l’esistenza di giurisprudenza di segno diverso.</h:div><h:div>6.4. “<corsivo>Errores in iudicando. Violazione dell’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016. Violazione dell’art. 31 del d.lgs. n. 50/2016. Violazione dell’art. 6.2 del Documento unico di procedura. Violazione delle Linee Guida ANAC n. 3 del 2016. Eccesso di potere per incompetenza relativa e vizio di istruttoria</corsivo>”: con il quarto motivo la società appellante insiste sulla censura di incompetenza e difetto di istruttoria in quanto la verifica di anomalia sarebbe stata di fatto interamente demandata a un consulente esterno alla stazione appaltante; il RUP e la commissione di gara non avrebbero compiuto alcuna effettiva valutazione delle giustificazioni rese da Markas.</h:div><h:div>7. Si sono costituiti a resistere in giudizio l’ASST - Azienda Socio Sanitaria Territoriale Santi Paolo e Carlo e la società Markas S.r.l., in proprio e nella qualità di mandataria in RTI con Consorzio Stabile H.C.M. </h:div><h:div>6. Le parti hanno depositato memorie e documenti in replica alle avverse deduzioni, insistendo ciascuna per l’accoglimento delle proprie conclusioni.</h:div><h:div>9. L’ASST e la società aggiudicataria hanno riproposto nelle memorie conclusive l’eccezione di inammissibilità per abuso del diritto del motivo di controparte inteso ad affermare l’anomalia dell’offerta aggiudicataria, poiché le tesi giudiziali della società Papalini colliderebbero con il contegno dalla medesima tenuto in sede procedimentale (poiché la società Papalini aveva esposto, nell’allegato all’offerta economica presentato in gara, un “costo del personale/manodopera” di euro 7.532.639,69 nel triennio, e dunque di euro 2.510.879,89 annui, inferiore del 10% rispetto a quello proposto dalla società Markas, che aveva esposto un costo medio orario di euro 16,71, mentre la società Papalini ha esposto un costo medio orario di euro 15,40, dell’8% inferiore; l’offerta della società Papalini prevederebbe un monte orario inferiore del 2,5% rispetto a quello proposto dalla società Markas, ma un costo orario dell’8% inferiore; l’esclusione della società appellata per incongruità, consentirebbe di aggiudicare l’appalto ad un soggetto che ha presentato un’offerta che, seguendo la prospettazione di parte appellante, sarebbe ancor più incongrua rispetto a quella proposta dall’RTI aggiudicatario).</h:div><h:div>9.1. Le parti resistenti hanno altresì riproposto l’eccezione di tardività del secondo motivo di appello, relativo agli sgravi evidenziati dall’aggiudicataria: la società Papalini, hanno sostenuto, avrebbe dovuto contestare tali ragioni di sgravio (e/o l’istruttoria che le riguardava) nel ricorso principale e non – come avvenuto - nel ricorso per motivi aggiunti del 12 luglio 2022, proposto in corso di giudizio dopo la rinnovata fase istruttoria, nella quale la società Markas si era limitata a meglio evidenziare gli aumenti contrattuali del costo della manodopera. </h:div><h:div>10. Con nota in data 9 ottobre 2023 la difesa della società appellante ha dichiarato di avere interesse alla pubblicazione anticipata del dispositivo rispetto alla sentenza.</h:div><h:div>11. L Sezione ha dunque provveduto alla pubblicazione del dispositivo di sentenza n. 8915/2023 del 13 ottobre 2023.</h:div><h:div>12. Alla pubblica udienza del 12 ottobre 2023 nessuno è comparso per le parti e la causa è stata chiamata e assegnata in decisione.</h:div><h:div>DIRITTO</h:div><h:div>1. L’appello è infondato e deve come tale essere respinto. </h:div><h:div>2. Nella controversia in esame la commessa oggetto di lite è stata aggiudicata al RTI Markas con il punteggio di 97,38 punti, di cui 58,43 punti (poi riparametrati a 70) per l’offerta tecnica e 27,38 punti per l’offerta economica (pari a euro 8.679.840,98), mentre la società Papalini si è classificata seconda con 83,27 punti, di cui 44,47 punti (poi riparametrati a 53,27) per l’offerta tecnica e 30 punti (il massimo punteggio) per l’offerta economica (pari a euro 7.920.532,43). L’aggiudicataria ha dunque conseguito l’appalto in virtù della migliore qualità tecnica della sua offerta, nonostante l’avversaria (odierna appellante) avesse proposto un ribasso di gran lunga maggiore, offrendo un prezzo più basso di circa 700.000 mila euro (e così ottenendo il massimo punteggio, 30 punti, previsto per l’offerta economica, punteggio che tuttavia non le ha consentito di colmare il divario con l’offerta di parte appellata).</h:div><h:div>2.2. È da sottolineare, ritiene il Collegio, anche la circostanza che, in virtù dell’automatismo del criterio di individuazione delle offerte sospette di anomalia, da sottoporre a verifica, come congegnato dall’art. 97, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016 (in base al quale sono sottoposte a verifica le <corsivo>offerte che presentano sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara</corsivo>), l’offerta della prima graduata (RTI Markas) è stata sottoposta a verifica di anomalia (individuata dalla piattaforma Sintel quale offerta che aveva ottenuto, sia in relazione all’elemento prezzo che all’elemento qualità, i quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara), mentre l’offerta della società Papalini, pur notevolmente più bassa nell’offerta economica e pur trattandosi di un appalto di servizi <corsivo>labour intensive</corsivo>, caratterizzato da un’evidente preponderanza dell’elemento economico, non è stata sottoposta a verifica.</h:div><h:div>2.3. Ne è dunque derivata la complicata sequenza procedurale e contenziosa in fatto in sintesi richiamata.</h:div><h:div>3. Orbene, è convincimento del Collegio che la sentenza appellata abbia fatto una corretta applicazione delle coordinate interpretative stabilite da un’ormai consolidata giurisprudenza nella materia della verifica dell’anomalia e sia da giudicare sostanzialmente condivisibile e meritevole dunque di essere confermata, non riuscendo i plurimi argomenti spesi dalla parte appellante a confutarne le ragioni e le argomentazioni motivazionali.</h:div><h:div>4. Va innanzitutto condivisa l’impostazione della sentenza appellata, che (§ 6) ha posto in apice, quale criterio principale di disamina della controversia, il noto e corretto principio per cui la verifica di anomalia è finalizzata ad accertare la complessiva attendibilità e serietà dell’offerta, sulla base di una valutazione che ha natura globale e sintetica, che ha ad oggetto non già la ricerca di specifiche e singole inesattezze, bensì l’accertamento in concreto dell’attendibilità e affidabilità dell’offerta in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto, sicché la valutazione di congruità non deve concentrarsi in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo; con la conseguenza che, se anche singole voci di prezzo o singoli costi non abbiano trovato immediata e diretta giustificazione, non per questo l’offerta va ritenuta inattendibile, dovendosi, invece, tener conto della loro incidenza sul costo complessivo del servizio per poter arrivare ad affermare che tali carenze siano in grado di rendere dubbia la corrispettività proposta dall’offerente e validata dalla stazione appaltante (si veda la sentenza di questa Sezione III, correttamente menzionata dal Tar, n. 8790 del 17 ottobre 2022, che richiama Cons. Stato, sez. V, 17 novembre 2016, n. 4755).</h:div><h:div>5. Ed è proprio la doverosa considerazione globale e sintetica dell’attendibilità e affidabilità dell’offerta aggiudicataria (che ha proposto un ribasso minimo, pari all’1,08% sul prezzo a base di gara, minore di altri ribassi, tra cui quello della società appellante) che, nella fattispecie in esame, contribuisce a superare le analitiche critiche svolte dalla parte appellante, che comunque risultano, come si chiarirà in prosieguo, tutte resistibili e inidonee a dimostrare, nella loro sommatoria, l’anomalia dell’offerta avversaria.</h:div><h:div>6. Giova nuovamente richiamare, sia in ordine all’oggetto che circa i criteri di svolgimento del giudizio di legittimità sulla verifica dell’anomalia dell’offerta, quanto ancora di recente ribadito dalla costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (nei termini di recente ben riepilogati nella sentenza della Sez. V n. 8176 del 5 settembre 2023): «<corsivo>Come riconosciuto da consolidata giurisprudenza (ex multis, Cons. Stato, V, 14 aprile 2023, n. 3811), la valutazione di anomalia dell’offerta costituisce espressione della discrezionalità tecnica, di cui l’amministrazione è titolare per il conseguimento e la cura dell’interesse pubblico ad essa affidato dalla legge e, come tale, sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti; in altri termini, il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni operate dalla stazione appaltante in ordine al giudizio di anomalia dell’offerta non può estendersi oltre l’apprezzamento della loro intrinseca logicità e ragionevolezza, nonché della congruità della relativa istruttoria, essendo preclusa all’organo giurisdizionale la possibilità di svolgere (autonomamente o a mezzo di consulenti tecnici) un’autonoma verifica circa la sussistenza, o meno, dell’anomalia, trattandosi di questione riservata all’esclusiva discrezionalità dell’amministrazione (cfr., ex pluribus, Cons. Stato, V, 28 marzo 2022, n. 2269; 17 marzo 2022, n. 1946; 9 febbraio 2022, n. 939; 3 febbraio 2022, n. 764)</corsivo>».</h:div><h:div>6.1. «<corsivo>Più nello specifico (da ultimo, Cons. Stato V, 24 marzo 2023, n. 3085)</corsivo>», prosegue la citata sentenza n. 8176 del 2023, «<corsivo>il procedimento di verifica dell’anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, possa ritenersi attendibile ed affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto; ne consegue che la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente ed in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo (ex multis, Cons. Stato, V, 2 maggio 2019, n. 2879; III, 29 gennaio 2019, n.726; V, 23 gennaio 2018, n. 430; 30 ottobre 2017, n. 4978). L’esito della gara può infatti essere travolto solo quando il giudizio negativo sul piano dell’attendibilità riguardi voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l’intera operazione economicamente non plausibile ed insidiata da indici strutturali di carente affidabilità a garantire la regolare esecuzione del contratto volta al perseguimento dell’interesse pubblico. D’altro canto va anche rammentato che la formulazione di un’offerta economica e la conseguente verifica di anomalia si fondano su stime previsionali e dunque su apprezzamenti e valutazioni implicanti un ineliminabile margine di opinabilità ed elasticità, essendo quindi impossibile pretendere una rigorosa quantificazione preventiva delle grandezze delle voci di costo rivenienti dall’esecuzione futura di un contratto e per contro sufficiente che questa si mostri ex ante ragionevole ed attendibile (così espressamente Cons. Stato, V, n. 3480 del 2018)</corsivo>».</h:div><h:div>6.2. «<corsivo>Pertanto</corsivo> – conclude la richiamata sentenza n. 8176 del 2023 - <corsivo>la valutazione di congruità costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato renda palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta (ex multis, Cons. Stato, V, 17 maggio 2018, n. 2953; 24 agosto 2018, n. 5047; III, 18 settembre 2018, n. 5444; V, 23 gennaio 2018, n. 230)</corsivo>».</h:div><h:div>6.3. L’indicazione chiara e semplice che si ricava dalla riferita giurisprudenza è che nel giudizio di verifica dell’anomalia (e nel sindacato sul giudizio di verifica dell’anomalia) non bisogna mai perdere di vista la sostenibilità complessiva dell’offerta esaminata, evitando che la disamina analitica e puntuale di singole voci di costo o di altri aspetti contenutistici dell’offerta conducano per un verso a esondare dall’alveo proprio del giudizio di legittimità, invadendo l’area dei giudizi tecnico-discrezionali e di merito riservati all’amministrazione, per altro verso portino a confondere la mera sommatoria delle rilevazioni critiche potenzialmente predicabili di singoli elementi dell’offerta, atomisticamente esaminati, con la congruità complessiva e globale dell’offerta stessa.</h:div><h:div>7. Nella fattispecie in esame, peraltro, come detto, anche la disamina dei singoli punti contestati dall’appellante conduce alle medesime conclusioni di respingimento del gravame e di conferma della sentenza appellata. </h:div><h:div>8. Ed invero, anche a voler ammettere in linea ipotetica (ciò che è negato dal Tar e che andrebbe altrimenti approfondito) l’applicabilità alle offerte presentate nella procedura selettiva oggetto di causa – il cui termine di presentazione scadeva il 26 luglio 2021 - delle nuove e maggiori tariffe (costo medio orario del lavoro) stabilite dal CCNL per il personale dipendente da imprese esercenti servizi di pulizia, disinfestazione e servizi integrati/multiservizi siglato l’8 giugno 2021 e pubblicate con il decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali n. 25 del 6 giugno 2022, risulta comunque che lo scostamento dell’offerta della società Markas, rispetto a tali nuovi valori, sia stato adeguatamente giustificato dall’aggiudicataria in base ai plurimi argomenti dedotti, ritenuti, in maniera non illogica, adeguati dall’amministrazione procedente, nei termini che si vanno qui di seguito ad esaminare partitamente.</h:div><h:div>9. Conviene muovere dall’esame del tema della idoneità a superare i dubbi di anomalia dell’offerta delle giustificazioni proposte dal raggruppamento Markas, per poi successivamente esaminare il tema della contestata modifica che sarebbe stata inammissibilmente apportata alle prime giustificazioni in sede di rinnovamento della verifica effettuata in esecuzione dell’ordinanza cautelare del Tar. </h:div><h:div>9.1. Sotto un primo profilo, la società Papalini contesta il tasso di assenteismo minore rispetto a quello delle tabelle ministeriali e il ricorso al lavoro supplementare per coprire le ore di sostituzione in caso di assenze (al fine di assorbire anche i futuri aumenti del costo del lavoro). </h:div><h:div>9.1.1. Riguardo a entrambi questi profili – ma, più in generale, riguardo alle contestazioni mosse dalla società appellante anche riguardo agli altri aspetti delle giustificazioni addotte dal raggruppamento aggiudicatario - soccorre, quale fondamentale criterio di giudizio, quanto ribadito dalla citata sentenza della Sez. V n. 8176 del 2023, ossia che “<corsivo>la formulazione di un’offerta economica e la conseguente verifica di anomalia si fondano su stime previsionali e dunque su apprezzamenti e valutazioni implicanti un ineliminabile margine di opinabilità ed elasticità, essendo quindi impossibile pretendere una rigorosa quantificazione preventiva delle grandezze delle voci di costo rivenienti dall’esecuzione futura di un contratto e per contro sufficiente che questa si mostri ex ante ragionevole ed attendibile</corsivo>”. Tale indicazione è da valere in modo particolare proprio per i profili qui in esame, essendo, le stime sul tasso di assenteismo e sull’effettiva disponibilità di lavoro supplementare, intrinsecamente prognostiche, di tipo previsionale, e dunque fondate induttivamente sulla base dell’esperienza pregressa dell’impresa, sulla conoscenza del personale dipendente e sulla valutazione delle proprie capacità organizzative e gestionali.</h:div><h:div>9.1.2. Circa il tasso di assenteismo minore rispetto a quello desumibile dalle tabelle ministeriali (che peraltro non sono vincolanti e rivestono un ruolo meramente indicativo), il Tar ha sostenuto che “<corsivo>nelle giustificazioni il 27 gennaio 2022 l’aggiudicatario ha dichiarato “Nonostante il tasso di assenteismo reale di Markas sia inferiore a quello previsto nelle tabelle ministeriali, Markas si è attenuta nel calcolo del costo del personale al tasso di assenteismo indicato nelle tabelle ministeriali medesime</corsivo>”. La controinteressata società Markas ha replicato sul punto alla contestazione di parte appellante affermando che “<corsivo>se si leggono le tabelle allegate alle giustificazioni del 22 giugno 2022, si può verificare che la tabella delle ore lavorate Markas è identica a quella della tabella ministeriale e che entrambe recano 1.581 ore lavorate effettive, a fronte delle 2.088 contrattuali. Markas in sede di esecuzione si potrà giovare di questo minore costo, che però allo stato attuale non entra nel calcolo</corsivo>”. Tali affermazioni non risultano smentite o confutate nelle deduzioni e argomentazioni di parte appellante, sicché la censura in esame deve giudicarsi infondata. Non è peraltro senza rilievo la circostanza, pure riferita dal Tar nella sentenza appellata, che la ditta Markas, essendo il gestore uscente, poteva fondare la propria stima previsionale su un dato specifico e concreto di esperienza pregressa. </h:div><h:div>9.1.3. In ordine al ricorso al lavoro supplementare, la società appellante lamenta che la controinteressata Markas non avrebbe fornito alcuna dimostrazione in merito alla possibilità di poter effettivamente ricorrere al lavoro supplementare e per le percentuali dichiarate, essendo peraltro l’istituto del lavoro supplementare assolutamente aleatorio in quanto il lavoratore può rifiutarsi di concordare variazioni dell’orario di lavoro. Acquisita e non contestata la legittimità del ricorso al lavoro supplementare per la giustificazione della congruità dell’offerta (Cons. Stato, sez. V, 24 aprile 2023, n. 4144; sez. III, 20 agosto 2021, n. 5967), ritiene il Collegio, alla stregua di quanto già sopra osservato in linea generale, che la previsione della ditta aggiudicataria in ordine alla effettiva disponibilità di lavoro supplementare sia comunque da giudicarsi credibile e affidabile, come non illogicamente ritenuto dalla stazione appaltante, trattandosi di una previsione che per sua natura non si presta a essere dimostrata <corsivo>ex ante</corsivo> in termini assoluti, poiché sconta un inevitabile margine di variabilità, insito peraltro, per certi aspetti, nella previsione circa la effettiva e piena disponibilità <corsivo>de futuro</corsivo> di tutta la forza lavoro offerta che, nel corso di svolgimento del rapporto, resta sempre in qualche modo condizionata da plurimi fattori esogeni non sempre appieno controllabili da parte del datore di lavoro. </h:div><h:div>9.1.4. In tal senso depone del resto la citata giurisprudenza (sentenza n. 5967 del 2021, <corsivo>cit</corsivo>.) che ha bene evidenziato come “<corsivo>La sola natura volontaria del lavoro straordinario (così come di quello supplementare) non vale di per sé a incidere sull'offerta o "intaccare la significatività dell'impegno giuridico assunto dall'impresa nei confronti del committente", potendo emergere qualche criticità solo a cagione del possibile rifiuto del prestatore di lavoro e, dunque, in relazione ai rapporti interni fra datore e lavoratore. Dal che consegue che il richiamo al lavoro straordinario (così come quello supplementare) non va ritenuto aprioristicamente precluso a fini di giustificativi della sostenibilità dell'offerta, potendo esso effettivamente rientrare fra gli elementi di possibile organizzazione dell'impresa (cfr. Cons. St., sez. V, 8 maggio 2020, n. 2900; sez. V, 7 gennaio 2020, n.83; sez. VI, 30 maggio 2018, n. 3244), anche nella misura percentuale corrispondente a quella di assenza dal servizio dei lavoratori ordinariamente impiegati (cfr. Cons. St., sez. V, 19 febbraio 2020, n. 1500; Cons. St., sez. III, 9 giugno 2020, n. 3694), sempreché il ricorso al lavoro supplementare (e straordinario) sia contenuto in una percentuale limitata</corsivo>”.</h:div><h:div>9.2. Sotto un secondo profilo la società appellante contesta che il raggruppamento avversario avrebbe omesso di comprovare i benefici dichiarati (azzeramento della quota di “Rivalutazione del TFR”, calcolo dei costi delle assenze sottraendo la quota parte da INPS ed INAIL che genererebbe un risparmio del 65 per cento, aliquota IRAP pari a zero, minor tasso INAIL pari al 1,982 per cento); secondo la società appellante la giustificazione addotta nella sentenza gravata (“<corsivo>Si tratta di profili il cui contenuto dipende da presupposti normativi di cui possono beneficiare tutte le aziende che si trovano nella stessa situazione della Markas. Sicché l’evidenza documentale appare, invero, superflua</corsivo>”) non sarebbe condivisibile poiché il tasso INAIL varierebbe a seconda delle misure di prevenzione attuate dal datore di lavoro e la quota percentuale degli oneri per assenteismo del personale a carico degli enti di previdenza, sociale e assicurativa varierebbe sia a seconda della tipologia di assenza, sia in base alla durata della stessa. </h:div><h:div>9.2.1. La contestazione è infondata. Prescindendo, quindi, dall’eccezione di tardività del motivo (che avrebbe dovuto essere dedotto nel ricorso principale, e non soltanto successivamente, nel ricorso per motivi aggiunti del 12 luglio 2022), ritiene il Collegio che, contrariamente alle critiche di parte appellante, i benefici addotti dalla ditta aggiudicataria, per come allegati, ben potevano essere valutabili e apprezzati dalla stazione appaltante (che correttamente li ha ritenuti meritevoli di considerazione) avendo riguardo alle basi normative sulle quali essi si fondano: come in effetti già rilevato nella precedente sentenza di questa Sezione 15 gennaio 2018, n. 188 (richiamata nelle difese di parte controinteressata), la quota di rivalutazione al TFR può essere azzerata a seguito della riforma della previdenza complementare che, nel caso di aziende con più di 50 dipendenti, ha consentito ai lavoratori di trasferire il proprio accantonamento al Fondo di tesoreria istituito presso l’INPS o ad un Fondo pensione, con conseguente venir meno dell’obbligo delle aziende di effettuare la periodica rivalutazione delle somme accantonate; l’aliquota IRAP pari a zero si fonda sulla previsione del comma 20 dell’art. 1 della legge n. 190 del 2014, che consente la deduzione del costo del lavoro relativo ai contratti di lavoro a tempo indeterminato dalla base imponibile per il calcolo dell’IRAP; il “recupero economico” in favore della ditta pari al 65% degli oneri per assenteismo, malattia, infortunio e maternità del personale deriva dalla considerazione che tali oneri rimangono in parte a carico degli enti di previdenza, sociale e assicurativa; quanto al tasso INAIL, la società Markas ha depositato in giudizio in primo grado (docc. 2 e 3 nel deposito del 22 luglio 2022) il documento di attribuzione dell’aliquota INAIL per il 2021, da cui risulta che il tasso applicato è effettivamente 19,82/1000.</h:div><h:div>10. Superate le censure di parte appellante volte a contestare nel merito la adeguatezza delle giustificazioni addotte dall’aggiudicataria per dimostrare la non anomalia della propria offerta, occorre a questo punto esaminare il secondo gruppo di contestazioni, con il quale la società Papalini ha sostenuto che l’RTI Markas, in sede di ripetizione della verifica in attuazione dell’ordinanza di riesame del Tar n. 647 del 13 giugno 2022, avrebbe inammissibilmente modificato le prime giustificazioni aggiungendovi il tasso di assenteismo minore rispetto a quello delle tabelle ministeriali e il ricorso al lavoro supplementare per coprire le ore di sostituzione in caso di assenze, in tal modo cambiando la sostanza della propria offerta tecnica.</h:div><h:div>10.1. Anche questo gruppo di censure – pur non sfavorevolmente considerato dalla Sezione nella delibazione sommaria propria della fase di appello cautelare – risulta, al maggior approfondimento proprio del merito, non condivisibile e non meritevole di accoglimento.</h:div><h:div>10.2. Sotto un primo profilo, appare meritevole di attenzione la replica di parte appellata intesa a porre nella giusta evidenza la circostanza, speciale e propria della controversia in esame, per cui l’ulteriore approfondimento istruttorio nel procedimento di verifica di anomalia si è svolto per ordine del giudice, nell’ambito di un primo contenzioso già instauratori tra le parti, con una specifica focalizzazione sul tema del costo del lavoro e dell’applicabilità delle nuove tariffe orarie introdotte dal CCNL siglato l’8 giugno 2021. Come correttamente osservato nelle difese della parte appellata, a fronte della domanda di giustificare, alla luce del nuovo CCNL, la sostenibilità dell’offerta già formulata sulla base dei costi della manodopera vigenti nel 2021, non poteva non ammettersi un qualche margine di modifica dei costi della manodopera originariamente proposti (fermi restando, ovviamente i valori complessivi dell’offerta tecnica ed economica).</h:div><h:div>10.3. Ma l’infondatezza delle censure di parte appellante deriva soprattutto dalla considerazione del ruolo che la rilevazione di un più basso tasso di assenteismo e il maggior ricorso al lavoro supplementare rivestono all’interno di un’offerta tecnica ed economica, in un appalto del tipo di quello qui oggetto di lite. La tesi della società appellante è che l’affermazione di avere un più basso assenteismo e di ricorrere al lavoro supplementare costituirebbe una modifica sostanziale e rilevante dell’offerta (tecnica ed economica). Tale tesi non è condivisibile. Ed invero, alla luce del principio dell’immodificabilità dell’offerta, per come richiamato da parte appellante, che «<corsivo>va applicato alle “dichiarazioni negoziali di volontà e non anche a quelle di scienza, che riguardano la giustificazione economica mediante la scomposizione delle voci di costo” (TAR Sicilia, Sez. III, 22 giugno 2022, n. 2207)</corsivo>» (pag. 16 del ricorso in appello), le sopra indicate due “aggiunte” in sede di giustificazioni non costituiscono in realtà “dichiarazioni di volontà” negoziali, ma sono solo informazioni descrittive sulle modalità di gestione del personale in base alla disciplina lavoristica vigente e secondo le normali tecniche di organizzazione e gestione aziendale. </h:div><h:div>10.3.1. Non è dunque condivisibile sul punto la tesi di parte appellante (pag. 20) secondo cui “<corsivo>l’assunto di Markas reso nelle seconde giustifiche, secondo cui in sede di esecuzione potrà beneficiare di un tasso di assenteismo inferiore, lungi dal potersi classificare come una “prospettazione futura” è una vera e propria dichiarazione negoziale</corsivo>”. La stima di un minore assenteismo atteso e la maggiore possibilità di ricorso al lavoro supplementare costituiscono in tutta evidenza aspetti interni all’organizzazione e gestione aziendale, che non incidono in alcun modo sulle obbligazioni contrattuali che l’impresa appaltatrice va ad assumersi con la stipula del contratto. Ad esse, dunque, non può attribuirsi una valenza propriamente negoziale. In sede di esecuzione del contratto, infatti, a nulla rileva, dal punto di vista del committente, se il servizio offerto sia svolto in un determinato momento da un lavoratore che sostituisce con lavoro supplementare il lavoratore (assente) che avrebbe dovuto svolgerlo secondo i turni, oppure sia svolto dal lavoratore che avrebbe dovuto eseguirlo (se non fosse stato assente). Inoltre, come rilevato da condivisibile giurisprudenza (Cons. Stato, sez. VII, 13 ottobre 2023, n. 8974), “<corsivo>in un modello economico fondato sul mercato, il sistema dei contratti pubblici che si prefigge di selezionare da quest’ultimo l’offerta migliore rimette all’autonomia contrattuale e alla libertà di impresa le scelte organizzative sull’inquadramento del personale, che dunque soprattutto per servizi ad alta intensità di manodopera diviene oggetto di valutazione qualitativa dell’offerta, senza assurgere tuttavia a causa di esclusione automatica dal confronto competitivo</corsivo>”.</h:div><h:div>10.3.2. Neppure coglie nel segno l’ulteriore obiezione sollevata dalla società appellante, a detta della quale il ricorso al lavoro supplementare cambierebbe la sostanza dell’offerta tecnica in quanto modalità organizzativa della manodopera (poiché le sostituzioni verrebbero effettuate da lavoratori con contratto di tipo <corsivo>part-time</corsivo>, sicché si tratterebbe di una modifica dell’organizzazione di lavoro). Che si tratti di una modifica dell’organizzazione del lavoro è vero, ma non è vero che tale modifica incida in modo sostanziale sui termini delle prestazioni alle quali l’appaltatore si va contrattualmente a impegnare, né si comprende perché questa modifica nella gestione della forza lavoro disponibile dovrebbe cambiare la sostanza dell’offerta tecnica.</h:div><h:div>10.4. In conclusione, anche le censure dedotte avverso la riedizione con esito favorevole del giudizio di non anomalia dell’offerta vincitrice si rivelano infondate e devono come tali essere respinte, essendo dimostrato che le valutazioni all’uopo espresse dalla stazione appaltante non si sono discostate dalle indicazioni provenienti dalla prevalente giurisprudenza (Cons. Stato, sez. VII, 13 ottobre 2023, n. 8974, <corsivo>cit</corsivo>.; sez. V, 22 maggio 2023, n. 5023, 16 febbraio 2023, n. 1624 e 29 novembre 2022, n. 10470) in merito ai limiti entro i quali è consentita, in sede di giustificativi della non anomalia dell’offerta, la rimodulazione del costo del lavoro e delle altre voci di costo (giurisprudenza che ammette le rimodulazioni tra le voci di costo, nel loro complesso poco significative rispetto agli equilibri economici dell’offerta, conformemente alla loro natura di stime previsionali, sempreché fondate su elementi documentali, sopravvenienze rispetto all’offerta, o rivalutazioni di elementi comunque non oggetto di impegni vincolanti precedentemente assunti dall’operatore economico nei confronti della stazione appaltante). Nel caso di specie qui in esame, infatti, si tratta, come già chiarito sopra - § 10.3 - di rimodulazioni marginali che non incidono sugli impegni vincolanti assistite dalla prova documentale dell’invarianza del costo orario esposto in offerta e delle ore annue lavorate dal personale (come ribadito da Cons. Stato, sez. V, 22 maggio 2023, n. 5023, la giustificazione della sostenibilità di un’offerta va apprezzata nella sua globalità, senza preclusione, in sede giustificativa, ad una limitata e ragionevole rimodulazione compensativa delle singole voci di costo, purché non ne risulti alterato il tenore complessivo della proposta negoziale).</h:div><h:div>11. Con un terzo motivo di appello la società appellante ripropone la domanda di annullamento dell’intera procedura per illegittimità della formula di attribuzione del punteggio economico inversamente proporzionale basata sul prezzo anziché sul ribasso percentuale [la <corsivo>lex specialis</corsivo> di gara stabiliva che il punteggio relativo all’offerta economica sarebbe stato attribuito mediante una formula inversamente proporzionale basata sul prezzo anziché sul ribasso percentuale: “PEx = PEmax*(Pm/Po) dove: PEx = punti da attribuire all’offerta presa in considerazione; Po = Prezzo offerto dal singolo concorrente; PEmax = Punteggio economico massimo assegnabile; Pmin = Prezzo più basso offerto in gara”; tale formula non solo non consentirebbe l’attribuzione dell’intero range (da 0 a 30) dei punti messi in palio ma di fatto sterilizzerebbe le differenze tra i ribassi offerti con conseguente appiattimento dei punteggi economici]. Parte appellante richiama, a sostegno della censura, precedenti giurisprudenziali che si sarebbero espressi in tal senso (Cons. Stato, sez. V, 10 aprile 2020, n. 2356), pur ammettendo l’esistenza di giurisprudenza di segno diverso.</h:div><h:div>11.1. In merito il Collegio condivide la giurisprudenza prevalente (Cons. Stato, sez. III, 14 dicembre 2021, n. 8353; <corsivo>Id</corsivo>., 8 ottobre 2021, n. 6735; da ultimo, sez. V, 3 ottobre 2023, n. 8641) che ammette il ricorso a tali formule matematiche, finalizzate a ridurre il peso marginale della parte economica ai fini dell’aggiudicazione (Cons. Stato, sez. V, 26 novembre 2020, n. 7436; <corsivo>Id</corsivo>., 23 dicembre 2019, n. 8688, 23 novembre 2018, n. 6639), ma a condizione che sia comunque consentita una differenziazione significativa del punteggio delle offerte che hanno un prezzo via via più alto. La prevalente e condivisa giurisprudenza formatasi sul punto ritiene dunque che formule matematiche del tipo di quella adoperata nella procedura per cui è causa non siano manifestamente abnormi e/o irragionevoli perché, sebbene non consentano eccessive differenziazioni tra le singole offerte (pure a fronte di ribassi apprezzabilmente diversi), garantiscono comunque – come è nel caso di specie – un apprezzabile collegamento proporzionale tra l’entità del ribasso e al conseguente attribuzione del punteggio. Ed invero nel caso in esame non risulta che la censurata formula matematica abbia impedito la diversificazione proporzionale, in termini non irrilevanti, del punteggio delle altre offerte che hanno proposto un prezzo via via più alto. </h:div><h:div>12. Con il quarto motivo di appello la società Papalini ha riproposto la censura di incompetenza e difetto di istruttoria in quanto la verifica di anomalia sarebbe stata di fatto interamente demandata a un consulente esterno alla stazione appaltante, mentre il RUP e la commissione di gara non avrebbero compiuto alcuna effettiva valutazione delle giustificazioni rese da controparte, essendo stato il consulente esterno a suggerire “<corsivo>di richiedere a Markas le nuove giustificazioni, alla luce delle Tabelle Ministeriali appena emanate, al fine di accertare che – a prescindere dalla effettiva legittimità della richiesta – la loro offerta è attendibile e solida tanto da poter reggere il rapporto anche con i nuovi minimi</corsivo>”.</h:div><h:div>12.1. Anche quest’ultima censura è giudicata dal Collegio infondata e da respingere. Risulta invero condivisibile quanto sul punto motivato dal primo giudice che, prescindendo dai possibili profili di tardività della censura, proposta solo in sede di motivi ancorché la stazione appaltante si fosse avvalsa del supporto del consulente del lavoro già in sede di subprocedimento di verifica della congruità dell’offerta, ha giustamente evidenziato come la relazione del consulente del lavoro è stata valutata dal RUP e dal seggio di gara, venendo così assorbita nel più ampio contesto valutativo svolto dalla stazione appaltante. Lo stesso Tar, del resto, aveva chiesto espressamente, nell’ordinanza istruttoria n. 647/2022 del 13 giugno 2022, di “<corsivo>verificare la congruità dell’offerta dell’aggiudicataria, tenendo conto del nuovo CCNL</corsivo>”. </h:div><h:div>12.2. È del resto nota la condivisa giurisprudenza di questo Consiglio di Stato che ammette che il RUP possa avvalersi di esperti non appartenenti all’Ente per meglio formulare il proprio giudizio tecnico sulla congruità delle offerte, purché tali soggetti si limitino a prestare attività di consulenza e di assistenza (Cons. Stato, sez. III, 5 giugno 2020, n. 3602; <corsivo>Id</corsivo>., 30 agosto 2018, n. 5088).</h:div><h:div>13 L’appello, in conclusione, deve essere respinto.</h:div><h:div>14. Sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di lite.</h:div></premessa><premessaTed id="pre">
			<h:div/>
		</premessaTed><motivazione id="mot"/><motivazioneTed id="mot">
		</motivazioneTed><dispositivo id="dis"><h:div>P.Q.M.</h:div><h:div>Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e dispone l’integrale compensazione tra le parti delle spese del presente giudizio di appello.</h:div><h:div>Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.</h:div><h:div>Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 ottobre 2023 con l'intervento dei magistrati:</h:div></dispositivo><dispositivoTed id="dis">
		</dispositivoTed><sottoscrizioni><dataeluogo norm="12/10/2023"/><sottoscrivente><h:div>IL PRESIDENTE</h:div></sottoscrivente><sottoscrivente><h:div>L'ESTENSORE</h:div></sottoscrivente><sottoscrivente><h:div>IL SEGRETARIO</h:div><h:div/><h:div>Paolo Carpentieri</h:div></sottoscrivente></sottoscrizioni><sottoscrizioniTed>
			<dataeluogo norm=""/>
		</sottoscrizioniTed></Provvedimento></GA>