urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.3:.sentenza:00000-0000217IN20230425620240111195650245.xml20230425620240111195650245.docm202304256\202304256.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\456 Michele Corradino\ SentenzaMichele Corradino02/02/2024 20:21:54Luca Di Raimondo11/01/2024 20:03:5307/02/2024NNFalsoIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Terza)ha pronunciato la presenteDECISIONEMichele Corradino, PresidenteStefania Santoleri, ConsigliereGiovanni Tulumello, ConsigliereLuca Di Raimondo, Consigliere, EstensoreRaffaello Scarpato, Consigliere per la riformadella sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, Sezione III, 16 marzo 2023, n. 348, resa tra le parti e notificata il 12 aprile 2023, che ha respinto il ricorso principale e dichiarato improcedibile il ricorso incidentale proposti per l’annullamento “per quanto riguarda il ricorso introduttivo:- della Deliberazione del Direttore Generale di Azienda Zero n. 521 del 05.08.2022 nelle sue parti che hanno disposto la aggiudicazione a Medline International Italy s.r.l. del lotto “D” della procedura aperta telematica per la fornitura, per la durata di cinque anni con facoltà di rinnovo di due anni e opzione di eventuale proroga semestrale, di kit in TNT sterili suddivisa in 5 lotti territoriali, di tutti i verbali della Commissione Giudicatrice (del 21.03.2022 e 2 del 17.03.2022) nelle loro parti che hanno operato la valutazione dei prodotti offerti da Medline International Italy s.r.l. anzichè escludere l'offerta; del verbale del seggio di gara del 17.03.2022 nelle parti che effettuano la riparametrazione delle offerte del lotto E riferite a Medline Internationale Italy s.r.l.;- nonché di tutti gli altri atti del procedimento di gara successivi alla rinnovazione della prova pratica;-della Deliberazione del Direttore Generale di Azienda Zero n. 14 del 25.01.2019 di indizione della gara predetta, del bando di gara relativo alla procedura aperta telematica per la fornitura, per la durata di cinque anni, con facoltà di rinnovo di due anni e opzione di eventuale proroga di 180 giorni, di Kit in TNT sterili, suddivisa in 5 lotti geografici, base d'asta complessiva di € 69.153.495,00 IVA esclusa, della Deliberazione del Direttore Generale di Azienda Zero n. 133 del 22.3.2019 con cui si è provveduto alla rettifica del capitolato tecnico e del modello dell'offerta economica del Disciplinare di gara e di tutti i suoi allegati, compresi il Capitolato d'oneri e il Capitolato tecnico;- con declaratoria del diritto della ricorrente a conseguire l'aggiudicazione in forma specifica dell'appalto di cui sopra e alla stipulazione dei relativi contratti previo, se del caso, l'accertamento e la dichiarazione di nullità e/o annullabilità e/o inefficacia dei contratti di fornitura stipulati, nelle more, tra l'Azienda ULSS n. 7 Pedemontana e/o Azienda ULSS 8 Berica e Medline International Italy s.r.l.; nonché, qualora non sia possibile il risarcimento in forma specifica, per la condanna della Stazione Appaltante al risarcimento per equivalente dei danni subiti e subendi per effetto dell'esecuzione degli atti impugnati;Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Medline International Italy S.r.l. Unipersonale il 5/12/2022:- del verbale del 21 gennaio 2022, confluito poi nella determina finale, laddove la Commissione giudicatrice non ha escluso il RTI Cardiva per aver offerto il “nuovo” KIT di campionatura – in particolare per il B2 per Spalla /clavicola e trazione tibia – non conforme sia al capitolato che al “vecchio” kit prodotto; della Delibera n. 512/22 in parte qua, laddove ha approvato le risultanze delle operazioni di gara e i verbali della Commissione giudicatrice e, pertanto, non ha escluso il RTI Cardiva dalla competizione; nonché ogni altro atto, annesso connesso e consequenziale ancorché non conosciuto”; sul ricorso numero di registro generale 4256 del 2023, propostodalla Cardiva Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo e mandataria di costituendo RTI con Sogesi S.p.a. e da Sogesi S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, quale mandante del costituendo RTI, rappresentate e difese dall’avvocato Andrea Coronin e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; la Azienda Zero, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Nicola Creuso e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;la Regione Veneto, in persona del Presidente pro tempore, non costituita in giudizio;la ULSS 7 Pedemontana, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio; della Medline International Italy S.r.l. Unipersonale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Enrico Di Ienno, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Viale Giuseppe Mazzini, n. 33, e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;Visto il ricorso in appello e relativi allegati;Visti gli atti di costituzione dell’Azienda Zero;Visto l’atto di costituzione e il ricorso in appello incidentale proposto dalla Medline International Italy S.r.l. Unipersonale;Visti tutti gli atti della causa;Visto l'art. 119, co. 5, oppure gli articoli 119, comma 5, e 120 cod. proc. amm.;Considerato che l’appellante incidentale ha dichiarato di avere interesse alla pubblicazione anticipata del dispositivo rispetto alla sentenza;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 gennaio 2024 il consigliere Luca Di Raimondo e uditi per le parti gli avvocati, come da verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1. Il costituendo raggruppamento temporaneo di imprese tra Cardiva Italia S.r.l. e Sogesi S.p.a., nelle rispettive qualità indicate in epigrafe (di seguito anche “Cardiva”) ha impugnato, chiedendone l’annullamento previa istanza cautelare, la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, Sezione III, 16 marzo 2023, n. 348.Deduce l’appellante che:- il presente giudizio è stato promosso dopo che il medesimo Tribunale territoriale ha annullato parzialmente gli atti della gara in questione con sentenza 15 ottobre 2020, n. 941, confermata da questa Sezione con sentenza 17 giugno 2021, n. 4683, che ha stabilito l’illegittimità “del verbale della Commissione Giudicatrice del 4.10.2019 nella sua parte in cui demanda agli operatori lo svolgimento delle prove pratiche e le allegate schede di valutazione delle prove pratiche e i successivi verbali di gara della Commissione Giudicatrice”;- a seguito della ripetizione del segmento procedimentale delle fasi della procedura di evidenza pubblica disposta dal giudice amministrativo, la società, posizionatasi al secondo posto per il lotto “D”, ha impugnato la deliberazione del Direttore Generale n. 521 del 5agosto 2022, con cui Azienda Zero ha aggiudicato, tra gli altri, il lotto in parola della più ampia gara indetta per la fornitura di kit in TNT sterili per le Aziende Sanitarie del Veneto, per una durata di 5 anni, con rinnovo di anni 2 e opzione di eventuale proroga di 6 mesi, suddivisa in 5 lotti territoriali con importo complessivo a base d’asta di € 69.153.495 oltre IVA, da espletarsi presso l’Azienda ULSS n. 7 Pedemontana, l’Azienda ULSS n. 8 Berica, per un importo a base d’asta per il quinquennio pari a € 8.387.320,00, da aggiudicare all’offerta economicamente più vantaggiosa, con massimo 70 punti per l’offerta tecnica e massimo 30 punti per l’offerta economica;- oggetto della fornitura messa a gara sono i prodotti denominati “kit in TNT sterile”, che sono quei particolari dispositivi medici costituiti dall’assemblaggio di altri dispositivi medici (i singoli componenti di ogni set) destinati all’esclusivo utilizzo nelle varie specialità della medicina chirurgica, garantendo ogni forma di protezione da rischio biologico per i pazienti e per gli operatori sanitari;- tra i requisiti minimi, l’articolo 1 del Capitolato tecnico definisce il kit chirurgico quale “insieme di teli per tavolo e teli per paziente ed eventuali accessori, piegati e contenuti in un singolo involucro, avvolto con carta medical-grade, sterilizzato in un’unica confezione e protetto con busta biaccoppiata o polietilene ed identificato con un singolo codice” e stabilisce che “piegatura, confezionamento e successione dei vari componenti, devono coincidere con la sequenza della composizione dei Kit procedurali come meglio descritti nel corso del presente capitolato in modo da consentire il corretto impiego del prodotto secondo tecniche asettiche”;- a seguito di numerose richieste di chiarimenti presentate dagli operatori economici partecipanti alla procedura, la stazione appaltante ha specificato che elemento imprescindibile ai fini dell’idoneità dell’offerta era la inderogabile necessità di garantire il rispetto delle tecniche asettiche nella possibilità di impiego del pacco, a prescindere dalla elencazione fatta in capitolato, che non aveva efficacia vincolante, e che tale requisito doveva emergere dalla valutazione da parte della Commissione giudicatrice dei campioni, che le imprese dovevano presentare nel numero e nelle tipologie dettate dalla lex di gara;- all’esito della ripetizione delle operazioni di valutazione dei campioni presentati, l’appellante, che nelle more aveva presentato istanza di accesso agli atti riscontrata il 27 ottobre 2022, ha impugnato dinanzi al Tar Veneto l’aggiudicazione a Medline International Italy S.r.l. Unipersonale (di seguito anche “Medline”), sostenendo che la sua offerta non garantisse l’utilizzo dei dispositivi medici in asepsi e l’aggiudicataria ha proposto ricorso incidentale, sul presupposto che, in sede di ripresentazione del campione, l’appellante avesse modificato la composizione dei materiali offerti;- con la sentenza impugnata, il primo giudice ha respinto il ricorso principale e dichiarato improcedibile quello incidentale.2. Con appello notificato il 10 maggio 2023 e depositato il 15 maggio successivo, Cardiva ha impugnato, chiedendone la riforma previa istanza cautelare, la citata sentenza del Tar, affidando il proprio gravame a quattro motivi di censura, con i quali ripropone, anche in chiave critica della sentenza appellata, le doglianze svolte in primo grado, lamentando:1) Erroneità della Sentenza per non corretta applicazione di legge (Artt. 30, 77, 86, 94, 95 D.Lgs. 50/2016; D.Lvo. 46/1997 emendato col D. lgs. 25.01.2010, n.37 - Recepimento Direttiva 2007/47/CE Allegato I Requisiti Essenziali comma 1,2,4,5 - Allegato II Requisiti relativi alla Progettazione e alla Costruzione comma 8.1,8.3) nonché per Violazione/mancata applicazione della lex specialis di gara (artt. 9 e 11 Disciplinare e art. 2 Capitolato Tecnico), Violazione della par condico dei concorrenti e del principio di affidamento. Eccesso di potere per sviamento, travisamento, erroneità/carenza dei presupposti, illogicità della valutazione nonché difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità manifesta.”: il mezzo, col quale vengono reiterate le censure dedotte con il primo motivo di ricorso in prime cure, è teso a censurare la statuizione del Tar, il quale ha stabilito che l’elencazione/sequenza dei componenti dei vari kit prevista dall’articolo 1 del Capitolato tecnico consenta il loro utilizzo in asepsi;“2) Erroneità della Sentenza per non corretta applicazione di legge (Artt. 30, 77, 86, 94, 95 D.Lgs. 50/2016; D.Lvo. 46/1997 emendato col D. lgs. 25.01.2010, n.37 - Recepimento Direttiva 2007/47/CE Allegato I Requisiti Essenziali comma 1,2,4,5 - Allegato II Requisiti relativi alla Progettazione e alla Costruzione comma 8.1,8.3 ) nonché per Violazione/mancata applicazione della lex specialis di gara (artt. 9 e 11 Disciplinare e art. 2 Capitolato Tecnico). Violazione della par condico dei concorrenti e del principio di affidamento. Eccesso di potere per sviamento, travisamento, erroneità/carenza dei presupposti, illogicità della valutazione nonché difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità manifesta.”: da un concorrente angolo prospettico, tale mezzo è diretto alla contestazione del secondoargomento di rigetto del primo motivo di impugnazione con riferimento alla campionatura e con cui il Tar ha negato che esista rispetto ai campioni una specifica causa di esclusione per mancanza di utilizzabilità in asepsi;“3) Erroneità della decisione per violazione – errata applicazione di legge (Artt. 30, 77, 86, 94 e 95 D.Lgs 50/2016), nonché per Violazione/erronea applicazione degli artt. 9 e 11 del disciplinare di gara nonché degli artt. 1 e 2 del capitolato tecnico. Eccesso di potere per sviamento, travisamento, erroneità/carenza dei presupposti, illogicità della valutazione nonché difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità manifesta”: lamenta l’appellante la non conforme composizione del kit A2 offerto dall’aggiudicataria, composto da due camici ordinari in luogo dei tre camici rinforzati e uno ordinario, standard;“4) Erroneità della decisione per violazione – errata applicazione di legge (D.Lg 46/1997 emendato col D. lgs. 25.01.2010, n.37 nonché D.Lgs. 50/2016) nonché eventuale Illegittimità dell’art. 2 punto c del capitolato tecnico di gara. Eccesso di potere per sviamento, Violazione dei principi di buon andamento, imparzialità e correttezza nelle procedure di scelta del contraente e delle regole di svolgimento delle operazioni di gara. Illogicità manifesta”: in via gradata, per il caso di mancato accoglimento dei primi tre motivi, Cardiva chiede l’annullamento dell’intera gara, qualora la lex specialis avesse inteso porre in posizione pari ordinata l’elencazione dei prodotti e il rispetto delle tecniche asettiche.3. Medline si è costituita in giudizio con atto depositato il 29 maggio 2023 ed ha spiegato appello incidentale notificato il 30 maggio 2023 e depositato il 31 maggio successivo, chiedendo la sospensione interinale della sentenza e lamentando:“ERRORE DI GIUDIZIO DELLA PRONUNCIA N. 348/2023 DEL 21 MARZO 2023 RESA DAL TAR VENETO PER OMESSO ESAME DEL PRIMO MOTIVO DI RICORSO INCIDENTALE RIGUARDO LA VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 30, 59, 83, 86, 94 E 95 DEL D.LGS. 50/2016. VIOLAZIONE DELL’ARTT. 7 DEL DISCIPLINARE DI GARA E DEGLI ARTT. 1 E 2 DEL CAPITOLATO TECNICO. VIOLAZIONE DELLA NOTA PRO. 17849 DEL 1.1.2021 DELL’AMMINISTRAZIONE. VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DELLA PAR CONDICIO, DELL’AUTOVINCOLO E DI AFFIDAMENTO. ECCESSO DI POTERE PER TRAVISAMENTO, ERRONEITÀ, CARENZA DEI PRESUPPOSTI, ILLOGICITÀ DELLA VALUTAZIONE, DIFETTO DI ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE. VIOLAZIONE DELL’ART. 97 COST.”: l’appellante incidentale lamenta che alla seduta del 21 gennaio 2022 il seggio di gara non ha accertato la non conformità del kit B.1 (rectius, B.2) offerto da Cardiva sia agli atti della procedura che alla nota prot. 17849 del 1° luglio 2021, con cui la stazione appaltante ha chiesto agli offerenti rimasti in corsa di ripresentare il medesimo campione dei materiali offerti presentato prima dell’interruzione della gara a seguito del contenzioso sopra citato;“ERRORE DI GIUDIZIO DELLA PRONUNCIA N. 348/2023 DEL 21 MARZO 2023 RESA DAL TAR VENETO PER OMESSO ESAME DEL MOTIVO DI RICORSO INCIDENTALE RIGUARDO LA VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI CERTEZZA, LEGALITÀ E LEGITTIMO AFFIDAMENTO; VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DELL’AUTOVINCOLO. ECCESSO DI POTERE PER TRAVISAMENTO DEI FATTI, IRRAGIONEVOLEZZA E ILLOGICITÀ, INGIUSTIZIA MANIFESTA. VIOLAZIONE DELL’ART. 97 DELLA COST.”: con tale mezzo, l’appellante incidentale lamenta da un ulteriore punto di vista che erroneamente Azienda Zero non ha escluso la controinteressata dalla gara, violando così le regole che la stessa stazione appaltante si era data.Alla camera di consiglio in data 8 giugno 2023, l’appellante principale e l’appellante incidentale hanno rinunciato alla domanda cautelare e la causa è stata rinviata all’udienza di merito del 21 settembre 2023, nella quale è stato disposto il rinvio all’udienza in data 11 gennaio 2024, per impossibilità sopraggiunta del relatore.Azienda Zero si è costituita in giudizio il 1° giugno 2023, ha depositato memorie difensive il 6 giugno 2023 e il 5 settembre 2023, nonché memoria di replica il 9 settembre 2023.Medline ha depositato memorie il 5 giugno 2023 e il 5 settembre 2023 e memoria di replica in data 8 settembre 2023, Cardiva memorie difensive il 6 giugno 2023 e il 5 settembre 2023 e memoria di replica in data 8 settembre 2023.All’udienza del giorno 11 gennaio 2024 la causa è passata in decisione.4. In limine litis, devono essere esaminate le eccezioni preliminari di irricevibilità ed inammissibilità del ricorso di prime cure sollevate da Azienda Zero e da Medline dinanzi al Tar, che le ha ritenute assorbite dalla definizione del giudizio nel merito e che sono state reiterate in questa sede dalle parti appellate.La stazione appaltante sostiene che il ricorso sarebbe tardivo perché si appunta contro una decisione della Commissione di gara, di cui la società interessata era già a conoscenza, avendone avuto piena contezza già con la descrizione del confezionamento dell’offerta della ditta aggiudicataria emersa nella prima fase di gara nel 2019, poi annullata dal giudice amministrativo (cfr. sentenza citata della Sezione n. 4683/2021).L’eccezione va disattesa.A ben vedere, l’appellante ha potuto rendersi conto della lamentata violazione della lex specialis soltanto con l’esame del contenuto dell’offerta di Medline in occasione della ripetizione dell’esame del campione da questa prodotto ed a seguito dell’esame del (secondo) verbale di aggiudicazione del 27 marzo 2022.Del pari infondata è l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla società controinteressata, secondo cui l’impugnativa impingerebbe nel merito dell’azione amministrativa, caratterizzata in materia da un alto tasso di discrezionalità, non sindacabile dal g.a..In realtà, come emergerà in seguito, le doglianze dell’appellante contestano profili dell’agire del seggio di gara da un punto di vista della contestata legittimità delle operazioni svolte, senza entrare nel merito delle scelte discrezionali della stazione appaltante e rimanendo nel perimetro delle questioni sindacabili dal giudice amministrativo.5. Passando all’esame del merito e come correttamente ha disposto il Tar in applicazione della ragione più liquida (cfr. Corte di Giustizia UE, Sezione X, 5 settembre 2019, C-333/18), considerando che sia Cardiva che Medline contestano la mancata esclusione dalla gara dell’altra società, deve preliminarmente essere esaminato l’appello principale e, solo in caso di suo accoglimento, potrà essere delibato l’appello incidentale, che sarebbe improcedibile in caso di accoglimento dell’impugnativa spiegata in via principale.6. Occorre preliminarmente verificare la reale caratura e portata nella gara per cui è causa dell’obbligo in capo agli operatori economici di presentare alla stazione appaltante i campioni contenenti i materiali offerti.Da questo punto di vista, il primo giudice ha correttamente fatto riferimento alla giurisprudenza amministrativa, che in linea generale ha in più occasioni stabilito che “la campionatura, secondo la costante giurisprudenza di questa Sezione (15 marzo 2021, n. 2243; id. 5 maggio 2017, n. 2076), non costituisce un elemento costitutivo, ma semplicemente dimostrativo dell'offerta tecnica documentale, essendo destinata a comprovare, con la produzione di capi o prodotti dimostrativi detti, appunto, campioni, la capacità tecnica dei concorrenti e la loro effettiva idoneità a soddisfare le esigenze, spesso complesse, delle stazioni appaltanti”; in altre parole, “la campionatura non coincide con l'offerta tecnica, il cui contenuto è analiticamente indicato dal disciplinare di gara (mediante la previsione dell'obbligo di produrre la scheda-tipo informativa, la scheda tecnica ecc.), ma rappresenta concretamente (e non nella sua raffigurazione tecnico-descrittiva) il prodotto offerto” (Consiglio di Stato, Sezione III, 4 agosto 2022, n. 6827).E tuttavia, fermi restando i condivisibili principi sopra ricordati, ad avviso del Collegio nella fattispecie deve essere fornita una lettura diversa degli atti di gara.Si deve infatti osservare che la campionatura è disciplinata dall’articolo 7 del Disciplinare di gara, che stabilisce modalità e tempi per la consegna dei campioni.Il successivo articolo 9 –Criterio di aggiudicazione, prevede che per la valutazione dell’offerta tecnica con l’attribuzione di massimo 70 punti “la Commissione giudicatrice appositamente nominata esprimerà una valutazione tecnicoqualitativa, sulla base della documentazione tecnica pervenuta dai Concorrenti. I parametri di valutazione e i relativi punteggi sono di seguito riportati per tutti i lotti di gara.”Lo schema contenuto nella citata disposizione prevede che saranno considerati gli elementi emergenti sia “da relazione tecnica e catalogo” che da “scheda tecnica e campionatura”.Sia per i primi (V1, V2, V3, V4, V5, V6 e V7) che per i secondi (V8, V9, V10, V11, V12, V13, V14, V15, V16 e V17) la lex specialis prevede l’attribuzione di punteggi variabili (per la campionatura, 28 punti sui complessivi 70 attribuibili in totale all’offerta tecnica), con la sola eccezione dell’introduzione di una soglia di sbarramento per le prime sette voci da considerare.Ne risulta, quindi, che nel caso per cui è causa la stazione appaltante ha inserito la campionatura tra gli elementi sostanziali e qualificanti l’offerta tecnica da valutare per l’attribuzione dei relativi punteggi, e non ha assegnato alla presentazione dei campioni una semplice “funzione dimostrativa, assumendo lo scopo di consentire l'apprezzamento, dal vivo, dei prodotti presentati (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 11 agosto 2017, n. 3996; sez. III, 3 luglio 2017, n. 3246)”, come viene ricordato dal Tar nella sentenza oggetto di gravame.In sostanza, dunque, il seggio di gara era tenuto ad esaminare le offerte, valutando anche i campioni, dai quali doveva emergere la conformità alle richieste della stazione appaltante e per i quali era prevista l’attribuzione di un punteggio specifico (cfr. il verbale della seduta riservata del 21 gennaio 2022, nel quale la Commissione di gara ha proceduto “con l’esame di tutte le tipologie di kit presentati dai concorrenti ammessi, in n. 1 esemplare ciascuno, ai fini della verifica della loro conformità alle schede tecniche presentate , alla vecchia campionatura nonché al Capitolato tecnico”).Diversamente opinando, volendo, cioè, considerare i campioni come mero strumento di dimostrazione dell’offerta tecnica, ne risulterebbe svilita e svuotata di contenuto la disposizione di cui all’articolo 9, lettera A) del Disciplinare di gara, che prevede l’assegnazione di un punteggio qualificante, dovendo ritenersi la valutazione dei campioni consustanziale all’attività di esame delle offerte tecniche e di attribuzione dei relativi punteggi.7. Così identificato con precisione il thema decidendum, deve essere scrutinato il primo motivo di appello, con il quale Cardiva lamenta l’illegittimità della mancata esclusione dell’aggiudicataria, che avrebbe presentato un’offerta non rispondente ai requisiti minimi di gara.L’articolo 2, del Capitolato tecnico, nella versione a seguito della rettifica disposta da Azienda Zero con delibera del suo Direttore Generale n. 133 del 22 marzo 2019, prevede che “tutti i prodotti (teli e camici chirurgici) dovranno rispettare, a pena di esclusione dalla gara, i requisiti minimi previsti dalla Direttiva europea n.93/42 approvata con Decreto Legislativo n.46 del 20/2/97 e dagli Standard Europei EN 13795 parte 1-2-3”, specificando per i kit chirurgici alla lettera c) che “piegatura, confezionamento e successione dei vari componenti, devono coincidere con la sequenza della composizione dei Kit procedurali come meglio descritti nel corso del presente capitolato in modo da consentire il corretto impiego del prodotto secondo tecniche asettiche.”La disposizione è stata oggetto di numerosi richieste di chiarimenti da parte delle ditte partecipanti e Azienda Zero ha definito la portata della norma in questione con una serie di precisazioni.Con le risposte nn. 24, 26, 42 e 98, la stazione appaltante ha chiarito in merito alle modalità di confezionamento dei vari kit che “l’ordine deve consentire il corretto impiego del prodotto secondo tecniche asettiche”, specificando ancora (risposta n. 29) che “il capitolato tecnico recita testualmente <piegatura, confezionamento e successione dei vari componenti, devono coincidere con la sequenza della composizione dei Kit procedurali come meglio descritti nel corso del presente capitolato in modo da consentire il corretto impiego del prodotto secondo tecniche asettiche>; quindi si conferma che l’ordine non è dato dalla numerazione descritta , ma in modo da consentire il corretto impiego del prodotto secondo tecniche asettiche ”.Ne deriva che l’esigenza prioritaria, rappresentata dalla lex specialis e specificata nei chiarimenti resi rispetto ad una disposizione di gara che gli operatori economici partecipanti non ritenevano facilmente accessibile, consiste nella necessità ineludibile che le modalità di confezionamento del kit consentissero il suo uso in condizioni di assoluta sicurezza per i pazienti e gli operatori sanitari coinvolti nel suo utilizzo, indipendentemente da come i vari dispositivi sanitari fossero inseriti.8. Orbene, con i primi tre mezzi di gravame l’appellante lamenta l’illegittimità della mancata esclusione di Medline, in ragione della mancata conformità della sua offerta ai requisiti minimi (di sicurezza) previsti da Azienda Zero.I motivi possono essere esaminati congiuntamente per ragioni di economia processuale e sono fondati, secondo le considerazioni che seguono.Dall’esame del verbale del 21 febbraio 2022 concernente il kit presentato da Medline, risulta quanto segue: “nessun pacco aveva il camice per lo strumentista in posizione tale da garantire l’aperura dello stesso in asepsi. È stato necessario utilizzare un camice in dotazione dell’Azienda Ospedaliera di Verona per garantire l’apertura del pacco in asepsi. Senza l’aggiunta del nostro camice non sarebbe stato possibile aprire il pacco in asepsi perché tutti i camici si trovano all’interno, al di sotto di tutta la teleria”.Come rilevato dal Tar, nella seduta riservata del 17 marzo 2022 si è verificata in seno alla Commissione di gara una differente valutazione dell’offerta Medline in occasione dell’esame del campione presentato dall’aggiudicataria.Una componente, infatti, ha rilevato la violazione dell’articolo 2, lettera c) del Capitolato, atteso che, al fine di assicurare lo svolgimento di attività in condizioni asettiche, “è stato infatti necessario utilizzare un camice in dotazione all’Azienda ospedaliera Universitaria Integrata di Verona per garantire l’utilizzo dei pacchi in asepsi”.In questa prospettiva, la doglianza di fondo - per come confermata anche dalla visione del materiale fotografico e video depositato in atti a seguito dell’accesso del 27 ottobre 2022 - riguarda proprio la mancanza di condizioni di asetticità del campione di Medline, indipendentemente dalle modalità del suo confezionamento e dalla sequenza con cui i vari dispositivi sono stati inseriti nel kit, non avendo, come osservato, la stazione appaltante assegnato a questo aspetto un valore decisivo, ma essendosi preoccupata solo che i campioni garantissero lo svolgimento delle operazioni sanitarie in condizioni di asepsi.D’altra parte, il mancato rispetto delle regole di asetticità non è stata contestata dagli altri componenti la Commissione, che si sono limitati a rilevare che “la composizione dei kit del concorrente in esame – rispettando la sequenza come meglio descritta nel Capitolato Tecnico – non possa costituire motivo di esclusione”, riducendo, pertanto, la loro decisione all’impossibilità di adottare un provvedimento espulsivo esclusivamente in ragione di una (presunta) mancata previsione in tal senso.Ma la decisione è errata.Come osservato sopra, l’obiettivo principale sotteso alla disposizione della regola capitolare in questione, così come chiarita dalle risposte alle FAQ, era quello di garantire l’asepsi e non quello di imporre una rigida modalità di confezionamento del kit secondo una determinata sequenza.A ciò si aggiunga che la decisione della Commissione che ha deciso a maggioranza di non poter escludere Medline per il solo rilievo della predisposizione del kit secondo quanto indicato dalla stazione appaltante non ha escluso, ma, anzi, riconosciuto, che l’offerta non garantiva condizioni di sicurezza per pazienti e operatori sanitari quanto ad asetticità.Né le parti appellate hanno in questa sede contestato efficacemente la doglianza in esame di Cardiva, limitandosi a ribadire la conformità dell’offerta dell’aggiudicataria perché rispettosa della sequenza imposta dalla lex specialis.In questo quadro di riferimento ed in disparte ogni considerazione sulle conseguenze collegabili alla perizia del prof. Lombardi depositata da Cardiva, milita nella direzione dell’accoglimento del primo motivo di appello la stessa notazione di Medline (cfr. pagina 17 della memoria difensiva del 5 giugno 2023), che si è dichiarata (pagina 39 della sua offerta) “in grado, comunque, di personalizzare l’apertura del tavolo madre in base alle richieste dei singoli Ospedali e le specifiche di ogni singolo cliente finale” e che ha specificato che “il camice chirurgico dello strumentista può essere inserito all’interno della prima piega del tavolo madre per consentire all’operatore sanitario una vestizione asettica e l’allestimento in autonomia del campo operatorio” dichiarandosi “comunque in grado di personalizzare la sistemazione di ciascun camice all’interno del kit procedurale secondo le specifiche richieste e le esigenze dell’equipe chirurgica.”Tali dichiarazioni denotano la non rispondenza ai requisiti minimi previsti, non potendo essere valutate alla stregua di una integrazione postuma dell’offerta, notoriamente esclusa in applicazione del rispetto della par condicio dei partecipanti ad una procedura di evidenza pubblica (cfr., per tutte, Consiglio di Stato, Sezione III, 11 dicembre 2023, n. 10689).Avendo, dunque, il seggio di gara accertato - come anche è emerso dalla visione del materiale fotografico e video acquisito agli atti del giudizio a seguito dell’accesso del 27 ottobre 2022 - che l’offerta dell’aggiudicataria non era conforme alle regole asettiche, pur avendo deciso di non poterla escludere perché aveva predisposto il kit nell’ordine prestabilito, devono essere accolti i primi tre motivi di appello, concernenti l’inesatta predisposizione da parte dell’impresa aggiudicataria del dispositivo medico richiesto (per il kit A2 si tratta della mancanza di un camice rinforzato), restando assorbito l’esame del quarto mezzo di gravame.9. L’accoglimento dell’appello principale comporta l’esame di quello proposto in via incidentale dell’aggiudicataria.Con nota n. prot. 17849 del 1° luglio 2021, emanata a seguito del riavvio della gara disposto dopo l’annullamento degli atti intermedi da parte del giudice amministrativo, Azienda Zero, in ragione del lungo tempo trascorso dal primo invio, ha chiesto alle imprese concorrenti che avevano confermato la validità delle proprie offerte di trasmettere “nuovamente la campionatura, che deve essere perfettamente coincidente con quella originaria”.Con i due motivi di appello incidentale, Medline lamenta da concorrenti angoli prospettici che nella seduta del 21 gennaio 2022 la Commissione non ha accertato la non conformità del kit B.2 per spalla/clavicola e trazione tibia offerto da Cardiva sia agli atti di gara sia alla citata nota n. prot. 17849/2021, così da aver illegittimamente omesso di procedere all’immediata esclusione della società seconda classificata.Deduce l’appellante incidentale che:- il secondo campione depositato su invito della stazione appaltante contiene quattro camici rinforzati anziché tre oltre uno standard;- il camice standard è di fatto sostituito con un altro camice rinforzato non avvolto nella carta medicale, bensì in SMS (Spunbond /Meltblown/Spunbond che corrisponde a un tessuto non tessuto di vasta copertura);- sono state prodotte solo due delle tre salviette richieste per l’asciugatura del campo operatorio, peraltro di diverso tipo, ossia di carta anziché in SMS, come sarebbe stato ammesso dal rappresentante della società controinteressata in occasione dell’accesso del 27 ottobre 2022.Trattandosi di fornitura di aliud pro alio, la concorrente doveva essere esclusa, avendo offerto dispositivi diverso e non conformi alla lex specialis.L’appello incidentale non può trovare accoglimento.10. Indipendentemente dalla contestazione di Cardiva sulla dichiarazione del suo rappresentante sulla composizione delle salviette (cfr. pagine 2 e 3 della sua memoria del 6 giugno 2023, in cui si cita il verbale di accesso del 27 ottobre 2022, da cui nulla emerge), ritiene il Collegio che le difformità riscontrate da Medline non possano condurre all’esclusione della società concorrente, non trattandosi di violazione di regole per la quale era prevista l’adozione di un provvedimento espulsivo.Con riguardo alla differenza riscontrata tra la prima e la seconda campionatura, la presenza di un camice rinforzato in aggiunta comporta, al più, una miglioria dell’offerta e non certo una mancanza degli standard qualitativi richiesti.Con riferimento al diverso tipo di materiale con cui sono stati avvolti i camici, la lex specialis non richiedeva alcuna specifica tecnica al riguardo, anche considerando che si tratta di elemento da smaltire e, conseguentemente, non utilizzabile in sala operatoria.Per quanto attiene, infine, al materiale della salvietta, rileva la Sezione che - oltre ad essere identico in tutti i prodotti, come quello per l’avvolgimento dei camici, che non rileva con riguardo alla tipologia del camice al suo interno - si tratta di un elemento lasciato alla libera scelta dell’offerente, atteso che la lex specialis prevede solo la funzione di asciugatura del campo operatorio.In altre parole, le differenze emerse (solo) in occasione dell’accesso per un solo kit non configurano motivo sufficiente per imporre o solo consentire alla Commissione di escludere l’offerta di Cardiva.Anche il secondo motivo di appello incidentale non può essere accolto, sia in considerazione della necessità che la stazione appaltante applicasse le regole che aveva stabilito a monte dell’indizione della gara, in applicazione del principio dell’autovincolo (Consiglio di Stato, Sezione III, 30 settembre 2022, n. 8432, Sezione VII, 5 luglio 2023, n.6581, Sezione II, 3 luglio 2023, n. 6476, Sezione VII, 14 giugno 2023, n. 5839, Sezione V, 13 aprile 2022, n. 2784), perché la stazione appaltante ha regolarmente applicato le regole che si era data, sia con riguardo al principio di affidamento, che non risulta leso del provvedimento con cui non è stata disposta l’esclusione dell’appellante principale.11 In base a tutte le considerazioni che precedono, l’appello principale va accolto e respinto quello l’appello incidentale.Va precisato che la presente decisione è stata assunta tenendo altresì conto dell'ormai consolidato "principio della ragione più liquida", corollario del principio di economia processuale (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 5 gennaio 2015, n. 5 nonché Cassazione, Sezioni Unite, 12 dicembre 2014, n. 26242), tenuto conto che le questioni sopra vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell'art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cassazione Civile, Sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cassazione Civile, Sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663 e per il Consiglio di Stato, Sez. VI, 2 settembre 2021 n. 6209, 13 settembre 2022 n. 7949 e 18 luglio 2016 n. 3176).12. La particolarità e la novità della vicenda contenziosa consentono di disporre la compensazione delle spese del grado di giudizio. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso (n.r.g. 4256/2023), come in epigrafe proposto:- accoglie l’appello principale e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso di primo grado e annulla gli atti con esso impugnati;- respinge l’appello incidentale.Spese del grado compensate.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2024 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOLuca Di Raimondo