urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.6:.sentenza:00000-0000219IN20230409720241027104722349.xml20230409720241027104722349.docm202304097\202304097.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\1005 Hadrian Simonetti\ SentenzaHadrian Simonetti06/11/2024 11:17:59Giovanni Gallone30/10/2024 10:27:0211/11/2024NNFalsoIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Sesta)ha pronunciato la presenteDECISIONEHadrian Simonetti, PresidenteGiordano Lamberti, ConsigliereRoberto Caponigro, ConsigliereGiovanni Gallone, Consigliere, EstensoreStefano Lorenzo Vitale, Consigliere per la revocazione della sentenza del Consiglio di Stato, Sezione VI, n. 1159/2023 pubblicata il 2 febbraio 2023, non notificata, e per il conseguente annullamento del provvedimento 17 luglio 2019 n. 27849, con cui, al termine del procedimento I805, l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha comminato a Smurfit Kappa Italia S.p.A. due sanzioni amministrative pecuniarie pari nel complesso a € 124.293.950,00 per aver posto in essere due intese restrittive della concorrenza in violazione dell'art. 101 del T.F.U.E. sul ricorso numero di registro generale 4097 del 2023, proposto da Smurfit Kappa Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Matteo Beretta, Mario Siragusa e Marco Zotta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12; Associazione Cis, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Damiano Lipani, Francesca Sbrana, Jacopo Polinari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Ds Smith Holding Italia S.p.A., Ds Smith Packaging Italia S.p.A., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'avvocato Emilio De Giorgi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; ad opponendum:A. Loacker S.P.A/Ag, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Simone Gambuto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Visti il ricorso in revocazione e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, dell’Associazione Cis, di Ds Smith Holding Italia S.p.A. e di Ds Smith Packaging Italia S.p.A.;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 ottobre 2024 il Cons. Giovanni Gallone e uditi per le parti gli avvocati Mario Siragusa, Marco Zotta e Federica Berrino per delega di Damiano Lipani;Visto l'art. 36, comma 2, cod. proc. amm.;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO1. Con ricorso, notificato il 2 maggio 2023 e depositato il 12 maggio 2023, Smurfit Kappa Italia S.p.A. (di seguito anche solo “Smurfit Kappa”) ha impugnato ex art. 106 e ss. c.p.a. per revocazione la sentenza n. 1159 del 2023 con cui questa Sezione ha accolto in parte, limitatamente alla sola quantificazione della sanzione, l’appello proposto dalla predetta società avverso la sentenza n. 6087 del 2021 del T.A.R. per il Lazio – sede di Roma che aveva integralmente respinto il ricorso n. R.G. 12715/2019 presentato dalla stessa Smurfit Kappa avverso il provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, del 17 luglio2019 n. 27849, p. - I805 - Prezzi del cartone ondulato, con il quale l’Autorità:- ha accertato che Smurfit Kappa avrebbe posto in essere unitamente alle società Pro-Gest S.p.A., Cartonstrong Italia S.r.l., Ondulato Trevigiano S.r.l., Ondulati Maranello S.p.A., Plurionda Sp.A.), Laveggia S.r.l., Scatolificio Laveggia S.p.A., Ondulati Santerno S.p.A., DS Smith Holding Italia S.p.A. e DS Smith Packaging Italia S.p.A., , Adda Ondulati S.p.A., Imballaggi Piemontesi S.r.l., Ondulati Nordest S.p.A., Ondulati ed Imballaggi del Friuli S.p.A., Ondulato Piceno S.r.l., ICOM S.p.A., Ondulati del Savio S.r.l. e all’associazione di categoria Gruppo Italiano Fabbricanti Cartone Ondulato), una intesa per oggetto restrittiva della concorrenza contraria all’art. 101 T.F.U.E., consistente in un’unica e complessa intesa (in seguito anche, per brevità, “Intesa fogli”), portata avanti nel tempo, volta a distorcere le dinamiche concorrenziali nel mercato della produzione e commercializzazione di fogli in cartone ondulato e ha, per l’effetto, irrogato a Smurfit Kappa, in solido con la propria controllante Innova Group, una sanzione pecuniaria di € a € 57.108.031,00; - ha accertato che Smurfit Kappa avrebbe posto in essere, unitamente alle società DS Smith Holding Italia S.p.A. e DS Smith Packaging Italia S.p.A., Toscana Ondulati S.p.A., International Paper Italia S.r.l., Sandra S.p.A., Saica Pack Italia S.p.A., Mauro Benedetti S.p.A., Ondulati ed Imballaggi del Friuli S.p.A., Scatolificio Idealkart S.r.l., Laveggia S.r.l., Scatolificio Laveggia S.p.A. , Alliabox Italia S.p.A., Toppazzini S.p.A., Antonio Sada & Figli S.p.A., ICO Industria Cartone Ondulato S.r.l., ICOM S.p.A., Grimaldi S.p.A., Ondulato Piceno S.r.l., MS Packaging S.r.l., Trevikart S.r.l., Ondulati Maranello S.p.A. e l’associazione GIFCO, un’intesa in seguito anche, per brevità, “Intesa imballaggi”) per oggetto restrittiva della concorrenza contraria all’art. 101 TFUE consistente in un’unica e complessa intesa portata avanti nel tempo volta a distorcere le dinamiche concorrenziali nel mercato della produzione e commercializzazione di imballaggi in cartone ondulato, e ha, per l’effetto, irrogato a Smurfit Kappa, una sanzione pecuniaria di € 67.185.919,00.1.1 A sostegno del suddetto ricorso per revocazione ha dedotto in sede rescindente i motivi così rubricati:1) Errore di fatto revocatorio in relazione all’omessa pronuncia sulla presunta leadership di Smurfit Kappa nell’ambito dell’Intesa fogli.;2) Errore di fatto revocatorio per omessa pronuncia o per motivazione apparente che ridonda in omessa pronuncia in relazione alla mancata prova della partecipazione continuata di Smurfit Kappa all’Intesa imballaggi.;1.2 Ha, quindi, chiesto la revocazione della sentenza indicata in epigrafe e, per l’effetto, in sede rescissoria, accogliere di motivi II e V.2 dell’appello proposto da Smurfit Kappa Italia S.p.A. innanzi a questa Sezione nell’ambito del giudizio r.g.n. 8318/2021 e, per l’effetto, annullare in parte qua il provvedimento dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato n. 27849 emesso a esito del procedimento I805.2. Nelle date, rispettivamente, del 22 maggio 2023, 30 maggio 2023, 15 giugno 2023 e 26 giugno 2024, si sono costituite in giudizio per resistere avverso il ricorso per revocazione Zignago Vetro S.p.A., DS Smith Holding Italia S.p.A. (insieme con DS Smith Packaging Italia S.p.A.– di seguito anche solo “DS Smith”), l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato e l’Associazione CIS.3. Con atto depositato il 23 ottobre 2024 A. Loacker S.p.A/AG ha spiegato intervento ad opponendum chiedendo di respingere il ricorso per revocazione.All’uopo ha rappresentato che:- “con atto di citazione del 20 marzo 2022, ha instaurato il procedimento civile volto al risarcimento del danno da illecito antitrust subito poiché vittima delle intese anticoncorrenziali, accertate dall’Autorità con la Decisione del 17 luglio 2019”;- “Nell’ambito del suddetto procedimento civile, pendente dinanzi al Tribunale di Milano, N.R.G. 12676/2022, Smurfit Kappa Italia ha depositato il ricorso per revocazione avanti al Consiglio di Stato, N.RG. 4097/2023, volto a riformare la sentenza del Consiglio di Stato, Sezione VI, 1159/2023, N.R.G. 8318/2021, pubblicata il 2 febbraio 2023, che aveva visto Smurfit Kappa soccombente”.4. Il 26 giugno 2024 si è costituita in giudizio l’Associazione CIS chiedendo la reiezione del ricorso per revocazione.5. In data 8 ottobre 2024 l’Autorità e Smurfit Kappa hanno depositato memorie ex art. 73 c.p.a..6. Il 12 ottobre 2024 Smurfit Kappa ha depositato memorie in replica.In esse la difesa ha chiesto, per l’ipotesi “in cui il Collegio dovesse reputare inammissibile il motivo revocatorio sulla leadership sul presupposto che vi sia stata una implicita pronuncia di irrilevanza della censura oggetto di assorbimento”, di sollevare questione di legittimità costituzionale degli artt. 395 c.p.c. e 106 c.p.a. nella parte in cui non prevedono un vizio revocatorio per omessa pronuncia espressa su tutti i motivi di ricorso, quantomeno nell’ambito delle controversie in materia antitrust in cui si discute dell’applicazione degli artt. 101 e 102 T.F.U.E..In particolare, è stata dedotta la non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 106 c.p.a. e, in quanto richiamato dallo stesso, dell’art. 395 c.p.a. per violazione: - degli artt. 24 e 111 Cost. atteso che “L’assenza di un vizio revocatorio quale quello qui reclamato si pone in contrasto con il principio dell’equo processo di cui all’art. 111 Cost. e le garanzie di azionabilità delle posizioni soggettive di cui all’art. 24 Cost. L’effettività della tutela giurisdizionale garantita dai suddetti articoli, oltre che dall’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (c.d. Carta di Nizza), impone di individuare un rimedio di tipo caducatorio come unico strumento idoneo ad assicurare un giusto processo. La necessità di un rimedio caducatorio è in questo caso imprescindibile tenendo conto degli effetti dei provvedimenti dell’Autorità confermati a esito di impugnazione («prova privilegiata» nel vecchio regime e definitività dell’accertamento ai sensi dell’art. 7, comma 1, del d.lgs. n. 3/2017) ai fini dell’azione per il risarcimento del danno c.d. follow-on. Nel caso di specie, come già rappresentato nella Memoria di udienza, sono già numerosissime le azioni civili intraprese contro la scrivente. Sul punto, non pare superfluo evidenziare che l’oggetto ultimo del presente ricorso è il Provvedimento I805 e che solo il suo annullamento in parte qua soddisfa integralmente l’esigenza difensiva di parte. In quest’ottica, non è possibile sostenere che Smurfit Kappa avrebbe comunque a diposizione altre tipologie di azioni perché la revocazione è l’unico strumento in grado di determinare la caducazione del Provvedimento I805”;- dell’art. 117, comma 1, Cost, in relazione al parametro interposto dell’art. 6 CEDU atteso che “La natura quasi-penale della sanzione antitrust e la centralità di un controllo giudiziale effettivo è dirimente ai fini del rispetto delle garanzie apprestate dalla CEDU (v. per tutte la nota sentenza CEDU, 27.9.2011, Menarini). L’impossibilità di contestare in sede revocatoria l’omessa pronuncia ed evitare il consolidamento di un’applicazione errata e abnorme dell’art. 101 TFUE pregiudica i «diritti e le libertà» delle imprese tutelati dall’art. 47, comma 1, Carta di Nizza, nonché l’art. 6 CEDU”.5. All’udienza pubblica del 24 ottobre 2024 la causa è stata introitata per la decisione.DIRITTO1. Il ricorso per revocazione è, in parte, inammissibile e, in parte, fondato in via rescindente. 2. Con il primo motivo di revocazione si deduce che il giudice di appello sarebbe incorso in un errore sul fatto ex art. 395, comma 1, n. 4 c.p.c. in quanto non avrebbe esaminato il motivo V.2 dell’appello proposto da Smurfit Kappa (“Difetto di motivazione relativamente alla presunta leadership di Smurfit Kappa nell’Intesa sui Fogli”) a mezzo del quale è stata denunciata l’illegittimità del provvedimento gravato in prime cure nella parte in cui ha accertato un ruolo di leadership della prefata società nella ambito dell’intesa fogli (censura già formulata in primo grado e che neppure il T.A.R. ha esaminato nel merito).In particolare, in sede rescindente, si osserva che:- con la seconda parte del motivo V del ricorso di primo grado, Smurfit Kappa ha contestato l’illegittimità e l’illogicità dell’imputazione dell’aggravante di leadership nell’ambito dell’intesa fogli, deducendo che, contrariamente a quanto contestatole, essa non avrebbe “rappresentato una forza promotrice”, non avrebbe “avuto una particolare responsabilità” nel funzionamento dell’intesa, non avrebbe dato alcun “impulso fondamentale” alla sua esecuzione, non si sarebbe “impegnata al fine di assicurare la stabilità e la riuscita degli accordi illeciti”, né si sarebbe “incaricata di organizzare gli incontri” in misura talmente maggiore rispetto alle altre imprese da giustificare l’applicazione dell’aggravante in questione;- il T.A.R. ha rigettato in rito la censura dichiarandola “inammissibile per difetto di interesse sul rilievo che, anche senza tener conto dell’aggravante in questione, Smurfit Kappa sarebbe stata destinataria di una sanzione […] ben superiore al limite edittale” (par. 18 sentenza di primo grado);- in appello, Smurfit Kappa ha sollevato espressa censura (Motivo V.2) al riguardo, osservando che “[l]a pronuncia del TAR si basa su una lettura a dir poco miope dell’interesse ad agire, confinata al solo e più immediato risvolto economico che la censura sollevata da Smurfit Kappa avrebbe potuto eventualmente conseguire (i.e., una riduzione dell’ammenda). Tuttavia, anche a tacer del fatto che l’interesse della ricorrente a che non si cristallizzi un provvedimento pubblico che la qualifica come leader di un’intesa restrittiva della concorrenza risiede anche in utilità o vantaggi che non sono necessariamente materiali (tra tutti, si pensi alle conseguenze sul piano reputazionale), comunque meritevoli di tutela (cfr., ex multis, Consiglio di Stato sent. 21.3.2016 n. 1156 e sent. 6.11.2015 n. 5065), in ogni caso l’eventuale riduzione dell’importo della sanzione non esaurisce le utilità o i vantaggi materiali che Smurfit Kappa potrebbe conseguire dall’accoglimento della censura mossa alla contestazione dell’Autorità di aver giocato un ruolo particolarmente attivo nell’Intesa sui Fogli. Infatti, in un contesto di crescente importanza del c.d. private enforcement del diritto antitrust (a seguito dell’adozione della Direttiva 2014/104/UE e, in Italia, del D. Lgs. 3/2017), dove le azioni c.d. follow-on stanno prendendo sempre più piede, l’odierna ricorrente è già divenuta il bersaglio di una pletora di richieste di risarcimento dei danni asseritamente derivanti dalle condotte accertate nel Provvedimento. E molti dei presunti danneggiati tentano di far leva proprio sulla qualifica di ringleader che l’Autorità ha illegittimamente attribuito a Smurfit Kappa con il Provvedimento. Dunque, nel caso di specie, non può dubitarsi della sussistenza, in capo a Smurfit Kappa, dell’interesse ad agire contro la censurata circostanza aggravante e tale interesse, come richiesto da stratificata giurisprudenza, risulta caratterizzato non solo da personalità ma anche da concretezza e attualità”;- la sentenza resa in grado di appello non si sarebbe pronunciata, neppure in maniera implicita, su questa censura.In sede rescissoria, reiterando il motivo V.2 dell’atto di appello si osserva che l’Autorità avrebbe errato nell’affermare che “Smurfit Kappa ha svolto un ruolo particolarmente attivo, sia di istigazione all’adesione all’infrazione da parte di altre imprese, sia di organizzazione nel contesto delle riunioni regionali” (così nel provvedimento gravato in prime cure al par. 498).Nel dettaglio, con riguardo alla presunta istigazione all’adesione all’infrazione, si osserva che l’Autorità fonda il suo giudizio esclusivamente su alcune dichiarazioni di Ondulati Nordest. Tuttavia, si tratterebbe di dichiarazioni non solo formulate in termini del tutto generici e prive di adeguato supporto probatorio, ma anche direttamente smentite dalle dichiarazioni di altro leniency applicant (Pro-Gest ha riferito che non vi fosse una sola impresa che potesse essere considerata leader-istigatrice, posto che gli “inviti a partecipare a riunioni di questo tipo per l’area del Nord-est […] venivano da DS Smith, Nordest e Smurfit Kappa”). Con riguardo al presunto ruolo organizzativo delle riunioni regionali, si deduce che l’Autorità fonda il suo giudizio sul rilievo che “le sale riunioni delle regionali del Veneto [erano] prenotate da Smurfit Kappa” (provvedimento gravato in prime cure, par. 498). Anche questa circostanza non basterebbe, secondo parte ricorrente in revocazione, a qualificare la ricorrente come leader-organizzatrice, posto che le evidenze in atti dimostrano invece che al pagamento delle sale riunioni provvedessero “a turno” i partecipanti.Si aggiunge che, in ogni caso, l’Autorità addebita a Smurfit Kappa la prenotazione di sole tre presunte riunioni (rispettivamente in data 20 luglio 2012, 11 dicembre 2015, 5 luglio 2016), una delle quali risulterebbe peraltro pagata da altro soggetto (provvedimento gravato in prime cure, par. 498). Secondo parte ricorrente in revocazione sarebbe congruo fondare l’applicazione dell’aggravante de qua sulla base dell’organizzazione di sole tre riunioni: - meramente “regionali”, a esclusione delle riunioni “di vertice” (la cui organizzazione sembrerebbe più adatta a suggerire un ruolo di capofila); - che rappresentano il 4% delle 75 riunioni complessivamente contestate dall’Autorità alle parti dell’Intesa fogli (provvedimento gravato in prime cure, par. 406); -limitate all’area “Veneto”, a fronte di un’intesa che l’A.G.C.M. ritiene avere avuto dimensione nazionale; - occorse, una per anno, negli anni 2012, 2015 e 2016, nel quadro di un’intesa continuata che l’Autorità contesta essere durata continuativamente dal 2004 al 2017.Si rappresenta, in proposito che ai fini della qualifica di ringleader, l’impresa deve avere rappresentato una “forza motrice significativa per l’intesa” (v., in tal senso, sentenza del Tribunale UE 15 marzo 2006, causa T 15/02, BASF, § 374) e spetta all’Autorità una prova particolarmente rigorosa per addebitare la suddetta circostanza aggravante (v. sentenza del Tribunale 18 giugno 2008, causa T 410/03, Hoechst, §§ 420-439).3. Con il secondo motivo di revocazione si deduce che il giudice di appello sarebbe incorso in un errore sul fatto ex art. 395, comma 1, n. 4 c.p.c. in quanto non avrebbe esaminato (ovvero avrebbe esaminato con motivazione solo apparente) il motivo II dell’appello proposto da Smurfit Kappa (“Mancata prova della partecipazione continuata di Smurfit Kappa all’Intesa sugli Imballaggi: violazione e falsa applicazione dell’art. 101 TFUE; carenza di motivazione; eccesso di potere per travisamento dei fatti, illogicità e ingiustizia manifesta”) a mezzo del quale è stata denunciata l’erroneità della sentenza di prime cure nella parte in cui ha respinto al doglianza svolta in primo grado in relazione alla mancata prova della partecipazione continuata di Smurfit Kappa all’intesa imballaggi nel periodo compreso tra il 14 dicembre 2005 ed il 3 dicembre 2012.In particolare, si deduce che la sentenza qui gravata si sarebbe limitata a riprendere de plano gli elementi addotti nel provvedimento da A.G.C.M. senza prendere posizione sulle doglianze svolte con l’atto d’appello e affermando genericamente che “[l]a partecipazione all’intesa imballaggi […] risulta confermata dalle dichiarazioni rese in sede di audizione da un ex dipendente, il quale ha confermato di aver partecipato ad incontri relativi al settore delle scatole quando era in forza presso gli stabilimenti di Smurfit Sisa nel centro e nel nord Italia, presso l’hotel San Marco di Parma (cfr. paragrafo n. 233 del provvedimento)”.Osserva parte ricorrente in revocazione di aver dedotto in appello che le dichiarazioni dell’ex dipendente in questione non sarebbero attendibili e non sarebbero comunque in grado di dimostrare la partecipazione dell’impresa all’intesa per l’intero periodo contestato (14 dicembre 2005 – 3 dicembre 2012) in quanto:- il rapporto impiegatizio con (società confluita in) Smurfit Kappa era cessato già nel 2008, quindi le dichiarazioni in questione non potevano comunque interessare l’intero periodo censurato da Smurfit Kappa, ossia fino al 2012;- in ogni caso, ai tempi del suo impiego per Smurfit Kappa, l’ex dipendente in questione firmava apposite dichiarazioni di conformità del proprio operato alle regole sulla concorrenza (di cui si è prodotto un esempio), così come gli era richiesto ai sensi della politica di compliance antitrust del gruppo.Secondo parte ricorrente in revocazione, inoltre, il motivo II del proprio appello non sarebbe stato esaminato neppure laddove la sentenza qui gravata ha affermato che:- “[a]ssumono ulteriore rilievo le dichiarazioni di un altro leniency applicant secondo cui era Smurfit Kappa, insieme a DS Smith, a formulare gli inviti alle riunioni per il periodo 2008-2009, nonché ad aver effettuato richiami telefonici anche nel periodo 2010-2014 in cui l’applicant non ha partecipato alle riunioni regionali”;- “[v]a parimenti condivisa la conclusione del Tar in merito alla sussistenza di prove della sua partecipazione all’intesa anche nel periodo più recente, sicché va rigettata per irrilevanza la richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia sollevata dall’appellante circa la rilevanza di un’aperta dissociazione dell’impresa in caso di difetto di prova della continuazione dell’illecito nel caso di intese pluriannuali. Nel caso in esame, infatti, va condiviso quanto dedotto da parte appellata, nel senso che, cadendo la data di inizio dell’intesa sugli imballaggi il 7 settembre 2005, come confermato anche dall’appellante, può ritenersi non contestata e comunque provato – sulla scorta delle stesse deduzioni ricorrenti che sottolinea la carenza di prove da metà dicembre 2005 - che dal 7 settembre 2005 al 14 dicembre 2005 e, poi, dal 3 dicembre 2012 fino alla data di cessazione dell’intesa, la partecipazione all’intesa imballaggi. Peraltro i numerosi elementi acquisiti e posti a base del provvedimento impugnato in prime cure confermano la correttezza dell’impostazione delle determinazioni contestate”.Dette considerazioni svolte nella sentenza qui gravata sarebbero irrilevanti in quanto atterrebbero a periodi (“dal 7 settembre 2005 al 14 dicembre 2005 e, poi, dal 3 dicembre 2012 fino alla data di cessazione dell’intesa”) estranei alla censura sollevata dalla appellante.4. Le suddette censure possono essere esaminate congiuntamente.Preliminarmente è opportuno ribadire alcuni tratti identificativi dell’errore sul fatto ex art. 395, comma 1, n. 4 c.p.c. secondo la giurisprudenza di questo Consiglio.In primo luogo, l’errore di fatto evocabile in sede revocatoria “consiste nel cd. abbaglio dei sensi, e cioè nel travisamento delle risultanze processuali dovuto a mera svista, che conduca a ritenere come inesistenti circostanze pacificamente esistenti o viceversa. Esso non è in linea di principio ravvisabile quando si lamenta una presunta erronea valutazione delle risultanze processuali o una anomalia del procedimento logico, in quanto ciò si risolve in un errore di giudizio” (Cons. Stato, sez. VI, 28/09/2020, n. 5684).L'errore di fatto revocatorio non può, poi, riguardare “l'attività di ragionamento e apprezzamento compiuta dal giudice riguardante l'interpretazione e la valutazione del contenuto delle domande, delle eccezioni e del materiale probatorio, ai fini della formazione del suo convincimento” (Cons. Stato, Sez. V, 02/12/2019, n. 8245).Inoltre, “ai fini del ricorso per revocazione, l'errore deve apparire con immediatezza ed essere di semplice rilevabilità, senza necessità di argomentazioni induttive o indagini ermeneutiche; esso è configurabile nell'attività preliminare del giudice, relativa alla lettura ed alla percezione degli atti acquisiti al processo quanto alla loro esistenza ed al loro significato letterale, ma non coinvolge la successiva attività d'interpretazione e di valutazione del contenuto delle domande e delle eccezioni, ai fini della formazione del convincimento” (Cons. Stato, Sez. III, 21/11/2019, n. 7938).Deve, poi, aggiungersi che costituisce jus receptum il principio secondo cui integra errore di fatto deducibile ai sensi dell'art. 395, comma 1, n. 4 c.p.c. come motivo di revocazione della sentenza unicamente quello che “derivi da una pura e semplice errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, c.d. svista o abbaglio dei sensi, che abbia indotto l'organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto di fatto, facendo cioè ritenere esistente un fatto documentalmente escluso ovvero inesistente un fatto documentalmente provato” (così da ultimo Cons. Stato, sez. III , 31/01/2023 , n. 1108).Di riflesso, “non costituisce motivo di revocazione per errore di fatto una contestazione sull'attività di valutazione del giudice, perché essa riguarderebbe un profilo diverso dall'erronea percezione del contenuto dell'atto processuale, in cui si sostanzia l'errore di fatto; di conseguenza, il vizio revocatorio non può mai riguardare il contenuto concettuale delle tesi difensive delle parti, come esposte negli atti di causa, perché le argomentazioni giuridiche non costituiscono fatti ai sensi dell'art. 395, n. 4, c.p.c. e perché un tale errore si configura necessariamente non come errore percettivo, bensì come errore di giudizio, investendo per sua natura l'attività valutativa ed interpretativa del giudice” (così Cons. Stato, sez. IV , 29/12/2022 , n. 11566).In aggiunta, da un lato, l’errore di fatto cd. “revocatorio” non può, sempre per consolidato orientamento di questo Consiglio, cadere su un punto controverso della causa (sostanziale o processuale), sul quale la sentenza abbia pronunciato con motivazione anche solo implicita (in termini Cons. Stato, sez. II, 18/11/2022, n. 10169) e , dall’altro, “la contestazione dell'errore di fatto revocatorio, presuppone la sua decisività, requisito che deriva dalla natura straordinaria del rimedio e dall'esigenza di stabilità del giudicato, in ossequio al principio di ragionevole durata del processo e al divieto di protrazione all'infinito dei giudizi (Cons. Stato, sez. VII, 13/06/2022, n. 4796).Non può, poi, giustificare la revocazione una contestazione concernente il mancato esame di un qualsivoglia documento “o di qualsiasi altra prova offerta dalle parti, dal momento che in casi del genere si potrebbero configurare soltanto errores in iudicando, non contemplati dall’art. 395 c.p.c. quale motivo di ricorso per revocazione” (Cons. Stato, sez. IV, 18/04/2023, n. 3893).Su altro versante, secondo il costante insegnamento pretorio, l’omesso esame di un motivo di gravame può costituire motivo di revocazione sub specie di errore revocatorio ex art. 395, comma 1, n. 4 c.p.c. solo nell’ipotesi-limite in cui risulti evidente dalla lettura della sentenza che il giudice non ha preso in nessun modo in esame la censura medesima incorrendo in un “abbaglio dei sensi” non essendosi reso conto, in radice, della esistenza stessa della domanda o del motivo.In particolare, “L'errore revocatorio è configurabile in ipotesi di omessa pronuncia su una censura sollevata dal ricorrente, purché risulti evidente dalla lettura della sentenza che in nessun modo il giudice ha preso in esame la censura medesima: si deve trattare, in altri termini, di una totale mancanza di esame e/o valutazione del motivo e non di un difetto di motivazione della decisione” (da ultimo Cons. Stato, sez. III, 21/05/2021, n. 3963, Cons. Stato, Sez. V, n. 837 del 28/01/2021 e, anche in precedenza, Cons. Stato, sez. IV, 01/09/2015, n. 4099 e Cons Stato, sez. V, 06/04/2017, n. 1610). Ciò in quanto “Ai fini dell'errore di fatto revocatorio l'omessa pronuncia assume rilievo non già di per sé, bensì esclusivamente qualora la ragione di siffatta omissione risulti causalmente riconducibile alla mancata percezione dell'esistenza e del contenuto di atti processuali, e cioè quando dalla sentenza si possa evincere che l'omesso esame del motivo è stato frutto di un'erronea convinzione circa l'inesistenza del motivo stesso, che invece era incontestabilmente presente nel ricorso, al contrario di quanto supposto dal giudice” (Cons. Stato, sez. V, 11/10/2021 , n. 6758).Detta ipotesi va tenuta distinta da quella, non in grado di integrare errore revocatorio, in cui il giudice abbia avuto percezione delle domande proposte e delle eccezioni sollevate e, quindi, della effettiva portata del thema decidendum sottoposto alla sua attenzione, ma abbia esaminato solo alcune delle argomentazioni addotte a loro sostegno. Ciò in quanto la singola censura (che coincide, nel caso di giudizio di appello ex art. 101 comma 1 c.p.a. con la doglianza per come essa è specificatamente espressa “contro i capi della sentenza gravata”) è normalmente sorretta da una pluralità di ulteriori deduzioni in fatto e diritto che il giudice non ha, tuttavia, l’obbligo di prendere in considerazione (e, se del caso, confutare) partitamente.In questo senso, per granitico orientamento, non costituisce motivo di revocazione per errore di fatto la circostanza che il giudice, nell’esaminare la domanda di parte, “non si sia espressamente pronunciato su tutte le argomentazioni proposte dalla parte a sostegno delle proprie censure” (così, tra tutte, Cons. Stato, Ad. Plen., 27 luglio 2016, n. 21 che pure ha avuto modo di precisare che “Rispetto a tali argomentazioni non sussiste un obbligo di specifica pronunzia da parte del giudice, il quale è tenuto a motivare la decisione assunta esclusivamente con riferimento ai motivi di ricorso”).Del resto, anche alla luce del dovere di sinteticità ex art. 3 c.p.a., è sufficiente che la motivazione della sentenza dia conto dell’iter logico-giuridico seguito dal giudice senza che questi abbia l’obbligo di prendere pedissequamente posizione su ogni singola deduzione difensiva. Secondo indirizzo risalente e consolidato, infatti, “il giudice procedente è libero di attingere il proprio convincimento da quelle prove o risultanze di prova che ritenga più attendibili e idonee alla formazione dello stesso, non essendo necessario dare conto, nella motivazione, dell'esame di tutte le allegazioni e prospettazioni delle parti e di tutte le prove acquisite al processo: è infatti sufficiente che il giudice esponga - in maniera concisa ma logicamente adeguata - gli elementi in fatto ed in diritto posti a fondamento della sua decisione e le prove ritenute idonee a confortarla, con la conseguenza che devono reputarsi implicitamente disattesi tutti gli argomenti, le tesi e i rilievi che, seppure non espressamente esaminati, siano incompatibili con la soluzione adottata e con l'iter argomentativo svolto” (cfr. ex multis Cass. civ. sez. V, ordinanza 29 dicembre 2020, n. 29730 ma anche Cons. Stato, sez. IV, 28 giugno 2021, n. 4894).Deve, infine, aggiungersi che l’eventuale vizio di omessa percezione del motivo di gravame va, in ogni caso, apprezzato ad esito di una valutazione sintetica, “con riferimento alla motivazione della sentenza nel suo complesso, senza privilegiare gli aspetti formali, cosicché esso può ritenersi sussistente soltanto nell’ipotesi in cui risulti non essere stato esaminato il punto controverso e non quando, al contrario, la decisione sul motivo d’impugnazione risulti implicitamente da un'affermazione decisoria di segno contrario ed incompatibile” (da ultimo Cons Stato, sez. V, 10 marzo 2023, n. 2542).4.1 Ebbene sulla scorta delle prefate coordinate ermeneutiche il Collegio è del meditato avviso che il primo motivo di revocazione sia fondato e vada accolto nella sua parte rescindente e che il secondo motivo di revocazione sia, invece, inammissibile.Nel dettaglio quanto a quest’ultimo va, anzitutto, rilevato che con esso parte ricorrente in revocazione lamenta, a ben vedere, un presunto error in iudicando in cui sarebbe incorso il giudice di appello nel valutare le prove raccolte dall’Autorità ed alcune delle contestazioni sollevate dall’impresa in ordine all’idoneità dimostrativa di detti elementi probatori (quale, ad esempio, quella concernente l’asserita vaghezza ed inattendibilità delle dichiarazioni del leniency applicant).Del resto, da una lettura complessiva della sentenza, emerge che il motivo II dell’appello proposto da Smurfit Kappa, non solo è stato correttamente percepito anche con riguardo al profilo del periodo di partecipazione all’intesa imballaggi tra il 14 dicembre 2005 ed il 3 dicembre 2012, ma è stato anche espressamente in toto disatteso. E tanto, in particolare, alla luce dei seguenti passaggi motivazionali della parte in diritto della sentenza revocanda: - punto 5.7, laddove si è affermato che “Con riferimento all’intesa imballaggi, la stessa è stata accertata per il periodo dal 2005 al 2017 ed ha riguardato, da un lato, l’aumento generale dei prezzi delle scatole e, dall’altro lato, la ripartizione dei clienti (patti di non aggressione) e delle forniture dei clienti (patti di non belligeranza)”;- punto 6.2 laddove si dice che “Orbene, nel caso di specie la solidità del supporto probatorio emerge sia in generale sia in relazione alle singole partecipazioni”;- punto 6.2.2. ove si si osserva che la partecipazione all’intesa imballaggi “risulta confermata dalle dichiarazioni rese in sede di audizione da un ex dipendente, il quale ha confermato di aver partecipato ad incontri relativi al settore delle scatole quando era in forza presso gli stabilimenti di Smurfit Sisa nel centro e nel nord Italia, presso l’hotel San Marco di Parma (cfr. paragrafo n. 233 del provvedimento). Emergono poi le dichiarazioni di leniency applicant secondo cui le riunioni di vertice erano coordinate da un nucleo forte di imprese rappresentato dalle multinazionali; queste ultime (che sono le uniche ad essere tradizionalmente integrate a monte anche nella produzione di carta e presenti sull’intero territorio nazionale, partecipando, in questo contesto, a tutte le sessioni di riunioni regionali), in una prima fase erano rappresentate in particolare da Nettingsdorfer e Smurfit Sisa, poi Smurfit Kappa, da SCA, poi DS Smith (cfr. paragrafo 238 del provvedimento). Assumono ulteriore rilievo le dichiarazioni di un altro leniency applicant secondo cui era Smurfit Kappa, insieme a Smith, a formulare gli inviti alle riunioni per il periodo 2008-2009, nonché ad aver effettuato richiami telefonici anche nel periodo 2010-2014 in cui l’applicant non ha partecipato alle riunioni regionali”;- immediatamente a seguire, sempre al punto 6.2.2 che “parimenti condivisa la conclusione del Tar in merito alla sussistenza di prove della sua partecipazione all’intesa anche nel periodo più recente, sicché va rigettata per irrilevanza la richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia sollevata dall’appellante circa la rilevanza di un’aperta dissociazione dell’impresa in caso di difetto di prova della continuazione dell’illecito nel caso di intese pluriannuali”.È, infatti, di tutta evidenza che il giudice di appello ha valorizzato in chiave reiettiva della doglianza anche elementi che si riferiscono direttamente al periodo specifico ricompreso tra il 14 dicembre 2005 ed il 3 dicembre 2012, come, in particolare, l’effettuazione da parte di Smurfit di richiami telefonici anche nel periodo 2010-2014 e la formulazione di inviti alle riunioni per il periodo 2008-2009.Deve, poi, aggiungersi, solo per completezza, che l’errore denunciato da parte ricorrente in revocazione cadrebbe, peraltro, su un punto controverso, rientrante nel thema probandum e su cui si sono ampiamente confrontate le parti in corso di giudizio.Inoltre, pur nella prospettiva ex ante che caratterizza il vaglio preventivo di ammissibilità del gravame in scrutinio, pare che detto presunto errore non sia neppure decisivo atteso che la pronuncia del giudice di appello si basa su un quadro probatorio robusto di cui le argomentazioni svolte dall’odierna ricorrente in revocazione rappresentano solo uno dei tasselli di un ben più complesso accertamento (Cons. Stato, Sez. VI, 10 maggio 2023, n. 4714) in cui si inserisce, quantomeno, anche l’argomento della mancata dissociazione operosa (al quale sono dedicati specifici passaggi argomentativi in chiusura del punto 6.2.2.).4.2 Merita, invece, accoglimento in via rescindente il primo motivo.In proposito occorre, anzitutto, rilevare che quello denunciato al punto V.2. dell’appello di Smurfit, rubricato “Difetto di motivazione relativamente alla presunta leadership di Smurfit Kappa nell’Intesa sui Fogli, Smurfit Kappa ha ogni interesse a ottenere una pronuncia sul punto” (pag. 36-39 dell’atto di gravame), costituisce autonomo motivo di appello (e non anche una mera argomentazione) atteso che investe uno specifico punto della sentenza di prime cure (id est la statuizione di inammissibilità del corrispondente motivo di primo grado) e risulta dotato, in caso di accoglimento, di una propria specifica portata caducatoria- conformativa (cioè l’impossibilità di applicare l’aumento della sanzione legato alla ritenuta sussistenza dell’aggravante di cui al punto 21 delle Linee Guida di A.G.C.M. in subiecta materia).È, poi, appena il caso di notare che, nella vicenda in esame, l’Autorità ha già riesercitato il potere a seguito della pronuncia di annullamento di questa Sezione n. 1159 del 2 febbraio 2023 confermando, con provvedimento n. 31069 del 20 febbraio 2024 (pure oggetto di ricorso in ottemperanza R.G. n. 3868/2024 proposto dalla stessa Smurfit), l’applicabilità alla ricorrente in revocazione del ruolo di leadership. Il che radica e rende attuale l’interesse a coltivare il presente gravame.Tanto premesso, non vi sono elementi nella motivazione della sentenza revocanda che consentano di affermare che il giudice di appello abbia effettivamente colto detto motivo e che lo abbia disatteso.Ciò non è, in particolare, ricavabile, come sostiene la difesa erariale, né dalla formula di mero stile conclusiva (secondo cui la decisione “è stata assunta tenendo altresì conto dell’ormai consolidato “principio della ragione più liquida”, […] con la conseguenza che gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso”) né dal già citato punto 6.2.2. laddove si dice che “Sul secondo versante, anche sulla scorta del principio da ultimo ricordato, nel caso della società appellante, gli elementi acquisiti delineano un quadro univoco in ordine alla partecipazione all’intesa fogli che non è oggetto di alcuna contestazione specifica ma di pacifica ammissione (l’Autorità ha ritenuto Smurfit avente un ruolo di leadership della intesa fogli)”.Infatti, in tale secondo passaggio il giudice di appello si è limitato a prendere atto della prospettazione dell’Autorità (cioè che Smurfit avesse un ruolo di leader nell’intesa fogli) senza accennare che la stessa fosse stata contestata in giudizio.Inoltre, appare particolarmente significativo della ricorrenza di un “abbaglio dei sensi” nella percezione del motivo di gravame la circostanza che non sia stata assunta in sentenza alcuna posizione in ordine alla eventuale erroneità della statuizione di inammissibilità resa in primo grado dal T.A.R. con riguardo a tale motivo (statuizione invero oggetto di specifica impugnazione da parte di Smurfit).Il primo motivo di revocazione appare, quindi, fondato relativamente alla sua parte rescindente.4.3 Irrilevante diviene, di riflesso, la questione di legittimità costituzionale prospettata da parte ricorrente in revocazione con le memorie di replica.5. La fondatezza del primo motivo di revocazione relativamente alla sua parte rescindente determina il parziale accoglimento del ricorso e, per l’effetto, la revocazione della sentenza di questa Sezione n. 1159 del 2 febbraio 2023 con esclusivo riferimento a tale parte.6. Il Collegio, per l’esame della parte rescissoria relativa al profilo di revocazione accolto ed alle questioni ad esso correlate, relative alla applicabilità dell’aggravante del ruolo di leadership, ritiene di fissare l’udienza pubblica del 29 aprile 2025. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), non definitivamente pronunciando sul ricorso per revocazione, come in epigrafe proposto, riservata al definitivo ogni ulteriore statuizione in rito, nel merito e sulle spese, così provvede:- dichiara inammissibile il secondo motivo di revocazione;- accoglie, in via rescindente, il primo motivo di revocazione e, per l’effetto, revoca, con esclusivo riferimento a tale profilo, e dunque limitatamente al relativo capo, la sentenza di questa Sezione n. 1159 del 2 febbraio 2023;- fissa per la trattazione della fase rescissoria relativa all’accolto vizio revocatorio l’udienza pubblica del 29 aprile 2025.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 ottobre 2024 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOStefania MartinesGiovanni Gallone