urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.5:.sentenza:00000-0000217IN20230378620231220085846547.xml20230378620231220085846547.docm202303786\202303786.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\844 Diego Sabatino\ Sentenza00:00:00Massimo Santini20/12/2023 10:13:2122/12/2023NNFalsoIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Quinta)ha pronunciato la presenteDECISIONEDiego Sabatino, PresidenteSara Raffaella Molinaro, ConsigliereGiorgio Manca, ConsigliereAnnamaria Fasano, ConsigliereMassimo Santini, Consigliere, Estensore per la riformadella sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Prima) n. 02390/2023, resa tra le parti. sul ricorso numero di registro generale 3786 del 2023, proposto in relazione alla procedura CIG 93458149AF da S.A.Co.S.E.M. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Federico Liccardo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Comune di Procida, Comune di Bacoli, Centrale Unica di Committenza Bacoli – Procida, non costituiti in giudizio; Consorzio Stabile Infratech S.C.A.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Arturo Cancrini e Francesco Migliarotti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Ucsi – Unione dei Consorzi Stabili Italiani, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Mollica, Francesco Zaccone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consorzio Stabile Infratech S.C.A.R.L. e di Ucsi – Unione dei Consorzi Stabili Italiani;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2023 il Cons. Massimo Santini e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1. Si controverte su un appalto per i lavori di sistemazione e consolidamento di una spiaggia sita in Procida.La prima classificata Consorzio Infratech veniva successivamente esclusa in quanto la consorziata Eurosaf, indicata come esecutrice, non sarebbe stata in possesso della richiesta qualificazione SOA (nella specie: OS12 reti paramassi).Il TAR Campania accoglieva il gravame della esclusa INFRATECH sposando la tesi più tradizionale secondo cui, in ossequio al principio del “cumulo alla rinfusa”, è sufficiente che la specifica qualificazione richiesta dal bando sia posseduta da altri componenti del consorzio stabile, anche mediante sommatoria dei singoli requisiti (condizione in questo caso rispettata).2. La SACOSEM, inizialmente seconda classificata e poi dichiarata aggiudicataria dei lavori (che nel frattempo aveva pure avviato), appella la sentenza richiamando, nella sostanza, il noto arresto di questa stessa sezione (n. 7360 del 22 agosto 2022) secondo cui in estrema sintesi il c.d. “cumulo alla rinfusa”, all’interno del consorzi stabili, opera limitatamente alla messa in comune di risorse umane e materiali, non anche con riguardo ai requisiti di qualificazione che, in ogni caso, debbono essere specificamente posseduti dalle consorziate che vengano indicate quali esecutrici dell’appalto cui di volta in volta si prende parte. Tale orientamento sarebbe anche coerente con il principio del risultato di recente introdotto dal nuovo codice degli appalti: in base ad esso, anche per questioni legate alla qualità delle prestazioni le singole commesse dovrebbero essere effettivamente svolte soltanto da “soggetti capaci”.3. Si costituivano in giudizio INFRATECH ed UCSI (Unione dei Consorzi Stabili Italiani) entrambi per chiedere il rigetto del gravame mediante articolate controdeduzioni che, più avanti, formeranno oggetto di specifica trattazione.4. Con ordinanza cautelare n. 2073 del 22 maggio 2023 questa sezione così si pronunziava:“Impregiudicato ogni approfondimento che sarà opportunamente svolto, in sede di merito, sulla vexata quaestio del c.d. “cumulo alla rinfusa”;Considerata, sul piano del pregiudizio grave e irreparabile, la particolare delicatezza degli interessi pubblici nel caso di specie coinvolti (pericolo caduta massi su una spiaggia pubblica), sì da indurre questo giudice, tenuto soprattutto conto della imminente stagione estiva, a consentire in ogni caso la prosecuzione dei lavori di consolidamento già in buona parte avviati ad opera della odierna appellante”.5. Alla pubblica udienza del 23 dicembre 2023 la causa veniva infine trattenuta in decisione.6. Tutto ciò premesso il collegio osserva che la questione del c.d. “cumulo alla rinfusa” (che rappresenta l’esclusivo thema decidendum della presente controversia) è stato infine risolto nel senso di ammettere comunque siffatto meccanismo anche in simili ipotesi (consorzio in possesso dei requisiti ma non anche la consorziata indicata come esecutrice). E tanto sulla base di una serie di sentenze (anche di questa stessa sezione) tra cui si segnala, da ultimo, la n. 9036 del 17 ottobre 2023, decisione questa che qui di seguito si riporta per comodità espositiva e per quanto di specifico interesse:“Giova considerare come la giurisprudenza più recente abbia evidenziato la soluzione di continuità tra la previsione dell’art. 36, comma 7, del d.lgs. n. 163 del 2006 e quella dell’art. 47, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, superando l’orientamento che restringeva la praticabilità del cumulo ai soli aspetti relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo (Cons. Stato, V, 22 agosto 2022, n. 7360). Ciò è coerente con le caratteristiche proprie del consorzio stabile, disciplinato dall’art. 45, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, in cui prevale l’elemento c.d. teleologico, costituito dalla sua astratta idoneità come autonoma struttura di impresa, capace di eseguire, anche in proprio, e cioè senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le prestazioni previste nel contratto, ferma restando la facoltà per il consorzio di eseguire le prestazioni, nei limiti consentiti, attraverso le consorziate (Cons. Stato, Ad. plen., 18 marzo 2021, n. 5; III, 26 aprile 2021, n. 3358; V, 28 marzo 2023, n. 3148).Peraltro il problema interpretativo dell’ambito del cumulo alla rinfusa è stato risolto dalla norma di interpretazione autentica di cui all’art. 225, comma 13, del d.lgs. n. 36 del 2023, alla cui stregua «l’art. 47, comma 2-bis, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, si interpreta nel senso che, negli appalti di servizi e forniture, la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati, anche se diversi da quelli designati in gara». Può dunque ritenersi che, anche nel vigore del d.lgs. n. 50 del 2016, il cumulo alla rinfusa operi in modo generalizzato, e cioè per tutti i requisiti idoneativi, con riguardo ai consorzi stabili. D’altronde, l’ammissibilità del cumulo alla rinfusa per la prova dei requisiti di qualificazione si giustifica proprio in ragione della comune struttura di impresa che caratterizza il consorzio stabile”.7. Si vedano sullo stesso tema, e nella stessa direzione, anche Cons. Stato, sez. III, 9 ottobre 2023, n. 8767 nonché Cons. Stato, sez. V, 29 settembre 2023, n. 8592, alle cui ampie considerazioni integralmente si rinvia anche per rispetto del dovere di sinteticità degli atti ex art. 3, comma 2, c.p.a.8. Tanto doverosamente premesso, è incontestato che nel caso di specie il consorzio INFRATECH sia qualificato per tutte le categorie e classifiche richieste dal bando, inclusa la categoria SOA OS12 (reti paramassi). Di qui l’ammissibilità del suddetto meccanismo del “cumulo alla rinfusa” e dunque il rigetto dell’unico motivo di appello.9. In conclusione il ricorso appello deve essere rigettato e la sentenza di primo grado (che ammette il “cumulo alla rinfusa”) conseguentemente confermata.10. Con compensazione in ogni caso delle spese di lite stante l’obiettiva oscillazione degli orientamenti giurisprudenziali. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.Spese compensate.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2023 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOMassimo Santini