urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.4:.sentenza:00000-0000217IN20230184620230608183433114.xml20230184620230608183433114.docm202301846\202301846.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\969 Vincenzo Neri\ SentenzaVincenzo Neri15/06/2023 15:50:42Luigi Furno09/06/2023 19:47:1419/06/2023NNFalsoIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Quarta)ha pronunciato la presenteDECISIONEVincenzo Neri, PresidenteFrancesco Gambato Spisani, ConsigliereSilvia Martino, ConsigliereGiuseppe Rotondo, ConsigliereLuigi Furno, Consigliere, Estensore per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia, Sezione Prima, n. 30 del 2023. sul ricorso numero di registro generale 1846 del 2023, proposto da Servizi Comunali S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Alberto Salvadori, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia; Comune di Rovato, Comune di Berlingo, Comune di Castegnato, Comune di Cazzago San Martino, Comune di Paderno, Comune di Passirano, in persona dei Sindaci pro tempore, rappresentati e difesi dall'avvocato Domenico Bezzi, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia; Linea Gestioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Caputi Iambrenghi, Stefano Cassamagnaghi, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Rovato, del Comune di Berlingo, del Comune di Castegnato, del Comune di Cazzago San Martino, del Comune di Paderno Franciacorta, del Comune di Passirano e di Linea Gestioni S.r.l.;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 maggio 2023 il Cons. Luigi Furno e uditi per le parti gli avvocati come da verbale; FATTO e DIRITTOCon ricorso di primo grado la società Servizi Comunali s.p.a. impugnava il bando e l’annesso disciplinare della procedura di gara indetta il 9 maggio 2022 dal Comune di Rovato (quale ente capofila dell’Unione con i Comuni di Berlingo, di Castegnato, di Cazzago San Martino, di Paderno Franciacorta e di Passirano) per l’ “Affidamento (del) Servizio di raccolta e trasporto dei Rifiuti Urbani classificato come ‘verde’ ai sensi del D.M. del 13.02.2014 con procedura associata intercomunale nei Comuni di Rovato, Berlingo, Castegnato, Cazzago San Martino, Paderno Franciacorta, Passirano” del valore stimato di € 53.155.390,89, da espletare mediante procedura aperta e da aggiudicare attraverso il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.Servizi Comunali s.p.a chiedeva l’annullamento dei predetti atti di gara per aver previsto, quale requisito di capacità tecnica e professionale (art. III.1.3. del bando; art. 6.3.1. del disciplinare di gara), quello consistente “ nell’avvenuto svolgimento di servizi analoghi (servizi di punta) nei tre anni antecedenti la pubblicazione del bando, di durata non inferiore al biennio continuativo, per un numero di abitanti serviti non inferiore a: opzione 1) 30.000, nel caso di un unico servizio analogo per un bacino unitario (un contratto affidato unitariamente svolto per un ambito territoriale); opzione 2) 45.000, nel caso di due servizi analoghi, per bacini unitari (due contratti, ognuno dei quali affidato unitariamente, svolti per un ambito territoriale)”.Servizi Comunali s.p.a. con il ricorso di primo grado chiedeva, in particolare, l’annullamento dell’intera procedura di gara ai fini della sua riedizione e la condanna dell’amministrazione intimata al risarcimento dei danni, nelle forme e nei modi da precisarsi in corso di causa.Con un unico articolato motivo di ricorso la ricorrente deduceva i vizi della violazione di legge e di eccesso di potere sotto plurimi profili. Ad avviso di Servizi Comunali s.p.a., il predetto requisito esperienziale avrebbe impedito la sua partecipazione alla procedura e quindi avrebbe avuto nei suoi confronti efficacia immediatamente escludente.Ciò in quanto, pur gestendo essa il servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani in 104 comuni delle province di Bergamo e Brescia, con un bacino di utenza complessivo di circa 470.000 abitanti, sarebbe priva del requisito consistente nell’aver gestito un servizio analogo in forza di un unico contratto nell’interesse di una popolazione di almeno 30.000 persone, ovvero in forza di due contratti nell’interesse di almeno 45.000 persone.Secondo Servizi Comunali s.p.a la clausola impugnata della legge di gara sarebbe lesiva dei principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza e imparzialità affermati dagli articoli 4 e 30 del d. lgs. n. 50/2016, nonché del principio di cui al successivo art. 83, secondo cui i requisiti di partecipazione e di capacità tecnico professionale ed economica devono essere attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto. I provvedimenti impugnati sarebbero, inoltre, illegittimi a causa della mancata suddivisione dei lotti da aggiudicare.Con successivi motivi aggiunti Servizi Comunali s.p.a. impugnava la determinazione n. 690 del 7 settembre 2022 con cui il Comune di Rovato aveva approvato gli atti di gara e aveva aggiudicato l’appalto alla società Linea Gestioni s.r.l.; nei confronti del nuovo provvedimento impugnato, la parte ricorrente reiterava le medesime censure dedotte con il ricorso introduttivo, prospettate quali vizi di illegittimità derivata.Con sentenza n. 30 del 12 gennaio 2023, il TAR per la Lombardia respingeva il ricorso proposto da Servizi Comunali, condannandola al pagamento delle spese di lite nei confronti delle parti avversarie, liquidate nella somma di euro 5.000 in favore di ciascuna.In particolare la sentenza impugnata riteneva:-- proporzionato e ragionevole prevedere quale requisito esperienziale in capo ai concorrenti quello di aver svolto nell’ultimo triennio un servizio analogo per un bacino unitario di almeno 30.000 abitanti, ovvero due servizi analoghi per bacini unitari corrispondenti complessivamente ad un bacino di almeno 45.000 utenti. E ciò principalmente in base alla considerazione per cui l’affidamento in esame si caratterizzerebbe per la gestione unitaria ed omogenea di un unico servizio;-di ricavare l’assunto della gestione unitaria ed omogenea di un unico servizio dal fatto che: “che si sia trattato dell’affidamento della gestione unitaria ed omogenea di un unico servizio, e non di gestioni frazionate (una per ciascun comune interessato), emerge chiaramente dalle finalità” perseguite dai comuni aggregati con la stipula della convenzione ex art. 30 d. lgs. 267/2000, così come elencate nell’art. 2 di quest’ultima e nella delibera del consiglio comunale di Rovato n. 9/2021 che l’ha approvata; in entrambi gli atti si precisa che la gara associata per l’affidamento del servizio di gestione integrata dei rifiuti è stata bandita, oltre che per perseguire economie di scala e condizioni economiche più vantaggiose rispetto a quelle conseguibili dai singoli comuni, anche per ottenere un miglioramento qualitativo del servizio attraverso “l’integrazione dei sistemi di raccolta nei territori comunali che sono contigui ed omogenei, riducendo eventuali diseconomie che si potrebbero riscontrare in caso di sistemi di raccolta diversi in territori diversi”.Né, ad avviso del giudice di primo grado, sarebbe possibile giungere a diverse conclusioni in base al rilievo della stipulazione di tanti contratti quanti sarebbero stati i Comuni atteso che ciò “ si giustifica in ragione del fatto che ciascun comune, oltre a rappresentare un autonomo centro di costo, chiamato quindi a provvedere in autonomia all’adozione degli atti di impegno di spesa e al pagamento periodico del corrispettivo, è in grado di meglio controllare la corretta esecuzione del rapporto contrattuale all’interno del proprio ambito territoriale, secondo principi generali di efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa, anche ai fini della irrogazione di eventuali provvedimenti sanzionatori o risolutori”.-con riguardo alla sub-censura relativa alla mancata suddivisione in lotti dell’oggetto del servizio, il giudice di prime cure ha così argomentato il relativo respingimento: “che l'articolo 51, comma 1 del d. lgs. n. 50/2016 enuncia il principio generale pro concorrenziale della preferenza della suddivisione degli appalti in lotti funzionali o prestazionali « in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi o forniture », secondo un valore che sia adeguato a « garantire l'effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese »; tale principio generale va però adattato alle peculiarità del caso di specie ed è pertanto suscettibile di deroghe in presenza di giustificati motivi, da indicare nella lex specialis, in considerazione della necessità di non comprimere eccessivamente la discrezionalità attribuita alle stazioni appaltanti nella predisposizione degli atti di gara, in funzione degli interessi pubblici che si intendono perseguire con l'affidamento della commessa (T.A.R. Milano, sez. I, 18/10/2021, n.2266; T.A.R. Lazio-Roma, sez. I, 21/02/2022, n. 2016; Consiglio di Stato, sez. III, 28/12/2020, n. 8440).Nel caso di specie, il disciplinare di gara (art. 3.2.) ha fornito una precisa (e ragionevole) giustificazione della scelta di non suddividere la gara in lotti, rilevando che “(...) non sussistono le condizioni per la suddivisione in lotti funzionali o prestazionali, in quanto:a)i servizi sono caratterizzati da una necessaria unitarietà, anche con riferimento ai modesti lavori riferiti ai CCR gestiti dall’aggiudicatario, pena un aggravio economico per la Stazione appaltante e un inammissibile affievolimento delle legittime aspettative di una regolare esecuzione del servizio sotto il profilo della gestione dei software, degli elaborati e soprattutto dei rapporti con le autorità e degli adempimenti provvedimentali che comportano responsabilità anche penali e che non possono essere disarticolate in lotti;b) la tutela della partecipazione delle microimpresi, piccole e medie imprese, è sufficientemente assicurata dalla mancanza di richiesta di requisiti minimi agli Operatori economici mandanti in Forma aggregata e dalla possibilità di cooptazione di ulteriori Operatori economici”.Servizi Comunali ha impugnato la sentenza del T.A.R per la Lombardia riproponendo con l’atto di appello l’articolato motivo già proposto in primo grado, sia pure adattandolo al contenuto della sentenza impugnata. Ha rinnovato inoltre la richiesta di risarcimento del danno già formulata con il ricorso di primo grado.In particolare, la società appellante con un unico motivo lamenta: “violazione e falsa applicazione degli artt. 4, 30 e 83 del d.lgs n. 50/2016; violazione dell’art.51 del d.lgs n.106/50; violazione del principio di proporzionalità; eccesso di potere per sviamento, disparità di trattamento, violazione del principio di proporzionalità; violazione del principio della par condicio e di ragionevolezza; manifesta ingiustizia; violazione del principio della libera concorrenza e restrizione del mercato e del buon andamento ex art. 97 Cost.”.Secondo la società appellante, la clausola impugnata della legge di gara sarebbe lesiva dei principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza e imparzialità affermati dagli articoli 4 e 30 del d. lgs. n. 50/2016, nonché del principio di cui all’art. 83 dello stesso Codice, secondo cui i requisiti di partecipazione e di capacità tecnico professionale ed economica devono essere attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto.Più nello specifico, il criterio di capacità tecnico-professionale previsto dalla legge di gara sarebbe irragionevole e sproporzionato sotto quattro distinti profili:-in primo luogo, sarebbe irragionevole e sproporzionato l’aver richiesto come requisito esperienziale di aver svolto un servizio analogo nel triennio antecedente alla data di pubblicazione del bando in forza di un unico contratto e in favore di un bacino di utenza di almeno 30.000 persone, dal momento che nessuno dei sei comuni aggregati che hanno indetto la procedura in esame ha una popolazione pari o superiore a quella prevista (il più popoloso ha un numero di abitanti di poco superiore ai 19.000); analogamente, sarebbe irragionevole e sproporzionato l’aver richiesto, come requisito esperienziale alternativo, quello di aver svolto un servizio analogo in forza di due contratti in favore di un bacino di utenza di almeno 45.000 persone, dal momento che, anche sommando il numero di abitanti dei due comuni più popolosi fra quelli che hanno bandito la gara, non si raggiungerebbe tale soglia numerica; l’irragionevolezza emergerebbe anche dalla circostanza per cui la ricorrente, pur gestendo attualmente un bacino di utenza complessivo di 470.000 abitanti, si troverebbe ad essere impossibilitata a partecipare all’affidamento di un appalto destinato a servire soltanto 51.593 utenti nel complesso;-in secondo luogo, il requisito esperienziale previsto dalla legge di gara sarebbe sproporzionato e irragionevole dal momento che la procedura di gara non sarebbe destinata a sfociare nella stipula di un unico contratto unitario relativo all’intero bacino di utenza dei sei comuni interessati, bensì nella conclusione di sei distinti contratti tra l’appaltatore e ciascuno dei comuni interessati, come previsto al punto II.2.11 del bando.A sostegno dell’assunto l’odierna appellante evidenzia che soltanto la gara si svolgerebbe in modo unitario, non anche la gestione del servizio, destinata ad esplicarsi frazionatamente in relazione a ciascuna delle amministrazioni comunali interessate, le quali conserverebbero, individualmente, la titolarità del servizio, la relativa potestà regolamentare, il potere di stipula dei contratti e ogni adempimento successivo, incluse eventuali modifiche dei contratti. Sulla scorta di tali premesse Servizi Comunali s.p.a., conclude nel senso che il contratto oggetto della procedura di gara non sarebbe diretto a soddisfare unitariamente le esigenze di un bacino di utenza di oltre 51.000 persone, di modo che non si giustificherebbe il requisito esperienziale richiesto dalla legge di gara, basato sul binomio “1 contratto/30.000 abitanti” o “2 contratti/45.000 abitanti”;- in terzo luogo, l’irragionevolezza della legge di gara emergerebbe anche dalla contraddittorietà delle relative previsioni rispetto alle analoghe previsioni della precedente gara del 2011 laddove, in relazione ad un bacino di utenza complessivo addirittura superiore a quello della gara qui in esame, pari a 58.233 abitanti a fronte degli attuali 51.593 (avendo in quel caso partecipato anche il comune di Erbusco), la precedente legge di gara aveva previsto requisiti di idoneità tecnico professionale pressoché dimezzati rispetto agli attuali, consentendo la spendita di pregresse esperienze maturate nella gestione di un solo contratto nell’interesse di 15.000 persone oppure nella gestione di due contratti in favore di almeno 20.000 persone;-infine, sarebbe illegittima la previsione della lex specialis di mettere a gara un unico lotto, in violazione dell’art. 51 del d. lgs. 50/2016, anziché suddividerlo in più lotti, dal momento che questa seconda opzione avrebbe consentito di abbassare il numero di abitanti pertinente a ciascuno di essi. A sostegno di tale impostazione Servizi Comunali s.p.a. evidenzia che la divisione in lotti sarebbe stata giustificata anche dal carattere scorporabile delle innumerevoli prestazioni ricomprese nell’oggetto dell’appalto (art. 2 CSA).Si è costituiti nel presente giudizio i Comuni di Rovato, Berlingo, di Castegnato, di Cazzago San Martino, di Paderno e di Passirano, chiedendo la declaratoria di infondatezza dell’appello.In vista dell’udienza del 25 maggio 2023 le parti hanno depositato memorie e repliche con le quali hanno chiarito e ulteriormente argomentato la fondatezza delle rispettive posizioni difensive.All’udienza del 25 maggio 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.I motivi di appello possono essere esaminati congiuntamente per motivi di connessione. Essi sono infondati per le ragioni che seguono. L’ art. 83, comma 2, del d. lgs. 50/2016 prevede che i requisiti di idoneità professionale, di capacità economica e finanziaria e di capacità tecnica e professionale devono essere attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, in considerazione dell’interesse pubblico ad avere il più alto numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione.Un consolidato indirizzo interpretativo di questo Consiglio di Stato ha chiarito che la stazione appaltante dispone di ampia discrezionalità nella determinazione dei requisiti di partecipazione alla gara, a condizione che tali requisiti siano attinenti e proporzionati all'oggetto dell'appalto e comunque non introducano indebite discriminazioni nell'accesso alla procedura (cfr. ex pluribus Cons. di Stato, Sez. V, 11 gennaio 2018, n. 116; sez. III, 07/07/2017, n. 3352).In linea con il formante giurisprudenziale nazionale, la Corte di Giustizia, (cfr., da ultimo, Corte di Giustizia n.195 del 31 marzo 2022) ha affermato che “Per quanto riguarda le capacità tecniche e professionali, le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità. Le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere, in particolare, che gli operatori economici dispongano di un livello sufficiente di esperienza comprovato da opportune referenze relative a contratti eseguiti in precedenza”.Alla luce di tali coordinate ermeneutiche, il Collegio reputa che la clausola della lex specialis contestata non eccede i limiti della ragionevolezza e della proporzionalità.Il principale argomento a sostegno di questa conclusione risiede nella considerazione per cui, attenendo la procedura di gara in esame ad una gestione unitaria ed omogenea del servizio di gestione dei rifiuti urbani sul territorio dei sei comuni aggregati, in favore di un bacino di utenza superiore alle 50.000 unità, non appare irragionevole postulare, quale requisito esperienziale, di aver svolto nell’ultimo triennio un servizio analogo per un bacino di utenza di almeno 30.000 abitanti, ovvero due servizi analoghi per bacini unitari corrispondenti complessivamente ad un bacino di almeno 45.000 utenti. E ciò in quanto, contrariamente a quanto ritenuto dalla società appellante, appare evidente che la sommatoria di contratti del tutto eterogenei (anche con riferimento alle modalità di gestione del servizio) non può essere equiparata, sotto il profilo dell’esperienza necessaria ad assicurare la relativa modalità di erogazione del servizio, alla gestione unitaria di un medesimo bacino territoriale.Data l’evidenza di quest’ultimo assunto, la questione principale all’esame del Collegio si sposta pertanto sulla verifica della premessa, sostenuta dal giudice di prime cure e contestata dalla parte appellante, secondo cui nel caso di che trattasi si sarebbe in presenza di una gestione unitaria di un unico servizio. Gli argomenti addotti dalla società appellante per dimostrare l’assenza della gestione unitaria del servizio fanno leva sul punto F del disciplinare e sull’art. 1 del Capitolato Speciale di Appalto nei quali si prevede che: “Ciascun Comune stipula con l’Appaltatore un proprio contratto caratterizzato da totale autonomia”.Se, argomenta la parte appellante, “ogni Comune è “totalmente” autonomo nella gestione del rapporto contrattuale intercorso con l’aggiudicatario e, quindi, se ogni Comune può decidere liberamente le modalità di organizzazione del servizio pubblico che viene svolto sul proprio territorio, è errato ed illegittimo ritenere la presente gara unitaria e di conseguenza è errato ed illegittimo pretendere, come requisito di partecipazione, il possesso di esperienza pregressa maturata all’interno di un solo contratto svolto nell’interesse di 30.000 persone, dal momento che, come appena dimostrato, nella fattispecie non vi era alcun macro ed unitario contratto da gestire ma sei distinti negozi giuridici caratterizzati da totale autonomia l’uno dall’altro”.Ad ulteriore sostegno di questa impostazione Servizi Comunali s.p.a. richiama il disposto di cui all’art. 5 del capitolato speciale a mente del quale “Ogni singolo comune si riserva la facoltà di apportare modifiche all’oggetto del contratto quali, a titolo esemplificativo: l’organizzazione e l’estensione dei servizi, la durata degli interventi previsti, le modalità del loro svolgimento, nonché una diversa presenza del personale addetto. In tali casi l’Impresa aggiudicataria è obbligata ad accettare ed a svolgere tali modifiche alle medesime condizioni contrattuali, fino alla concorrenza, in diminuzione ovvero in aumento, del 20 % dell’ammontare complessivo del contratto di appalto”.Siffatti argomenti non sono idonei a sostenere la tesi che Servizi Comunali s.p.a intenderebbe far valere.L’interpretazione proposta dalla parte appellante urta, invero, contro la corretta applicazione dei canoni di ermeneutica contrattuale, applicabili, ad avviso di un costante indirizzo giurisprudenziale, anche all'interpretazione degli atti amministrativi, ivi compresi i bandi di gara. Come, invero, ha avuto modo di chiarire la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato “L'interpretazione degli atti amministrativi, ivi compresi il bando di gara pubblica, soggiace alle stesse regole dettate dall' art. 1362 c.c. e seguenti per l'interpretazione dei contratti, tra le quali assume carattere preminente quella collegata alla interpretazione letterale in quanto compatibile con il provvedimento amministrativo, dovendo in ogni caso il giudice ricostruire l'intento dell'amministrazione, ed il potere che essa ha inteso esercitare, in base al contenuto complessivo dell'atto (interpretazione sistematica), tenendo conto del rapporto tra le premesse ed il suo dispositivo e del fatto che, secondo il criterio di interpretazione secondo buona fede ex art. 1366 c.c. , gli effetti degli atti amministrativi devono essere individuati solo in base a ciò che il destinatario può ragionevolmente intendere, anche in ragione del principio costituzionale di buon andamento, che impone alla P.A. di operare in modo chiaro e lineare, tale da fornire ai cittadini regole di condotta certe e sicure, soprattutto quando da esse possano derivare conseguenze negative” (cfr. ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 29.7.2022).Alla stregua degli indici ermeneutici ricavabili dagli artt. 1362 e ss., c.c. emerge chiaramente, ad avviso di questo Collegio, la natura unitaria del servizio oggetto della procedura di gara in esame. Depone chiaramente a sostegno dell’assunto l’applicazione del criterio di interpretazione letterale della menzionata convenzione, stipulata ai sensi dell’art. 30 del d.lgs. 267/2000, dai comuni aggregati.L’art. 2 della citata convenzione stabilisce chiaramente che la gara associata per l’affidamento del servizio di gestione integrata dei rifiuti è stata bandita, oltre che per perseguire economie di scala e condizioni economiche più vantaggiose rispetto a quelle conseguibili dai singoli comuni, anche per ottenere un miglioramento qualitativo del servizio attraverso “l’integrazione dei sistemi di raccolta nei territori comunali che sono contigui ed omogenei, riducendo eventuali diseconomie che si potrebbero riscontrare in caso di sistemi di raccolta diversi in territori diversi”.In linea con le predette finalità, il successivo art. 4 prevede che ogni Ente firmatario è tenuto “a modificare il proprio regolamento del servizio di igiene urbana, adeguandolo alle modalità di espletamento del servizio previste nel Capitolato di gara, eventualmente mediante il coordinamento del Comune capofila”.Né rileva, per giungere a diverse conclusioni, la considerazione, valorizzata dall’odierna appellante, per cui successivamente all’aggiudicazione si è verificata la decadenza della convenzione in disamina.L’argomento incontra, invero, l’obiezione secondo cui lo scopo della convenzione era esclusivamente quello di garantire in fase di gara l’omogeneità contenutistica del servizio.Una volta raggiunto siffatto scopo, a seguito dell’aggiudicazione, è venuta meno la stessa ragion d’essere della convenzione in quanto la stessa è stata sostituita dalle singole discipline contrattuali, identiche per tutti i Comuni anche sotto il profilo della disciplina tecnica afferente alle modalità di gestione del servizio.L’assunto del Collegio trova significativo riscontro, sotto il profilo dell’interpretazione sistematica, nell’art. 6 della convenzione, secondo cui “La presente convenzione decorre dalla data della sua sottoscrizione e ha durata corrispondente alla durata della gara d’appalto inerente il servizio di igiene urbana nel territorio dei Comuni convenzionati”.Un ulteriore argomento a sostegno della natura unitaria e non frazionata della gestione del servizio si ricava dalla circostanza per cui il Capitolato speciale d’appalto è unico per tutti i comuni aggregati. Contrariamente a quanto ritenuto dalla parte appellante, la solidità di quest’ultimo argomento non è scalfita dalla previsione dello ius variandi di cui all’art. 5 del Capitolato speciale d’appalto, in quanto quest’ultima regola accorda un diritto potestativo non illimitato, ma esercitabile entro precisi limiti quantitativi ovvero “in diminuzione ovvero in aumento, del 20 % dell’ammontare complessivo del contratto di appalto” con l’evidente finalità di adattare la prestazione alle peculiarità del singolo territorio comunale.La natura unitaria e non frazionata della gestione del servizio si ricava, infine, dall’art. 3.2. punto a) il quale stabilisce che “i servizi sono caratterizzati da una necessaria unitarietà”.Sulla base delle complessive considerazioni sin qui formulate, il Collegio reputa ragionevole oltre che proporzionata la previsione dell’esaminato requisito tecnico professionale da parte della legge di gara in relazione ad una procedura di affidamento di un servizio sostanzialmente unitario riguardante un bacino di utenza superiore ai 50.000 abitanti.Nessuna contraddittorietà è inoltre ravvisabile tra le previsioni della gara oggetto di esame rispetto alle analoghe previsioni della precedente gara del 2011, che, a fronte di un bacino di utenza complessivo addirittura superiore a quello della gara qui in esame, pari a 58.233 abitanti a fronte degli attuali 51.593, avevano previsto requisiti di idoneità tecnico professionale pressoché dimezzati rispetto agli attuali, consentendo la spendita di esperienza pregressa maturata nella gestione di un solo contratto nell’interesse di 15.000 ovvero di due contratti nell’interesse di almeno 20.000 persone.Contro questa prospettazione, in conformità a quanto rilevato dal giudice di prime cure, il Collegio evidenzia, per un verso, che ogni procedura di gara si caratterizza per la sua autonomia e unicità e, per altro verso, che non soltanto non è stata dimostrata la perfetta corrispondenza delle prestazioni d’appalto oggetto delle due diverse procedure, ma in ogni caso non può essere disconosciuta la facoltà delle amministrazioni, a distanza di oltre dieci anni dalla gara precedente, di modificare e anche di elevare i requisiti di qualità del servizio e, coerentemente, anche quelli di capacità tecnica ed esperienziali richiesti ai concorrenti, purché nel rispetto degli evidenziati principi di pertinenza e di proporzionalità richiesti dalla normativa di settore.Quanto al sub motivo di appello con cui viene censurata la mancata suddivisione in lotti, occorre considerare che, in conformità alle indicazioni provenienti dal diritto eurounitario (cfr. Considerando n. 78 della Direttiva 2014/24/UE), il legislatore italiano ha recepito, nella previsione di cui all’art. art. 51, del d.lgs. n. 50/2016, le indicazioni della direttiva 2014/24/UE, fissando la regola, salvo deroga motivata, della suddivisione in lotti ( l’art. 164 estende alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione, per quanto compatibili, le disposizioni relative alle procedure di affidamento dei contratti di appalto).Secondo un consolidato orientamento interpretativo di questo Consiglio di Stato: “La suddivisione in lotti di cui all’art. 51 D.lgs 50/2016 è prevista a tutela delle piccole e medie imprese al fine di consentire la loro partecipazione e, dunque, è posta a tutela della libera concorrenza. Sebbene sia indubbio che la suddivisione in lotti rappresenti uno strumento posto a tutela della concorrenza sotto il profilo della massima partecipazione alle gare, è altrettanto indubbio che tale principio non costituisce un precetto inviolabile idoneo a comprimere eccessivamente la discrezionalità amministrativa di cui godono le Stazioni appaltanti nella predisposizione degli atti di gara in funzione degli interessi sottesi alla domanda pubblica, assumendo, piuttosto, la natura di principio generale adattabile alle peculiarità del caso di specie”(cfr., ex pluribus, Cons. Stato, Sez. V, n. 123/2018; Sez. III n. 1076/2020).Alla stregua di quest’orientamento ermeneutico, la principale questione da esaminare attiene alla valutazione della logicità e ragionevolezza della suddivisione in lotti (cfr. Cons. Stato, Sez. III n. 06839/2021).Nel caso di specie, la mancata suddivisione in lotti è espressione di un ragionevole bilanciamento fra le esigenze di tutela della concorrenza e quelle correlate alla organizzazione sul territorio della prestazione oggetto dell’appalto, puntualmente evidenziato dalla stazione appaltante nell’art. 3.2 del disciplinare di gara. L’Amministrazione ha, invero, esplicitato che, anche al fine di realizzare economie di scala derivanti dalla gestione unitaria del servizio la procedura non poteva essere suddivisa in lotti di minori dimensioni.Conformemente a quanto indicato nel Considerando n. 78 della Direttiva 24/ 2004 , II alinea, recante esempi di “altri valori antagonisti” invocabili a supporto della scelta di non suddividere i lotti, la Stazione appaltante ha congruamente motivato le ragioni di eccessiva difficoltà e onerosità dell’eventuale esecuzione frazionata dell’appalto, e il conseguente serio rischio di pregiudizio per la sua corretta esecuzione, evidenziandone il contrasto con il pubblico interesse perseguito dagli Enti comunali.Le considerazioni che precedono consentono di ritenere infondata anche la domanda risarcitoria riproposta anche nel giudizio di appello. Sul punto invero è sufficiente richiamare la recente decisione della Adunanza Plenaria n. 7/2021 che, collocandosi nel solco della decisione delle Sezioni Unite n. 500 del 1999, ha ribadito la riconducibilità della responsabilità dell’amministrazione per l’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa o per il mancato esercizio di quella doverosa al paradigma della responsabilità da fatto illecito.Alla stregua di siffatto autorevole orientamento interpretativo, elemento centrale nella fattispecie di responsabilità da illegittima attività provvedimentale è l’ingiustizia del danno, da dimostrare in giudizio, diversamente da quanto avviene per la responsabilità da inadempimento contrattuale, in cui la valutazione sull’ingiustizia del danno è assorbita dalla violazione della regola contrattuale.Applicando al caso in esame tali condivisibili coordinate interpretative, il Collegio rileva l’assenza del presupposto dell’ingiustizia del danno, non ravvisandosi, per le ragioni dianzi indicate, un illegittimo esercizio del potere amministrativo da cui sia conseguita una lesione dell’interesse legittimo della ricorrente correlato al bene della vita agognato.In conclusione, per le ragioni esposte, l’appello deve essere respinto, con conseguente conferma della sentenza appellata.Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge nei sensi di cui in motivazione.Condanna la parte appellante alla rifusione delle spese di lite che liquida in complessivi € 4.000,00 (quattromila), oltre accessori di legge, pro quota in favore dei comuni di Rovato, Berlingo, Castegnato, Cazzago San Martino, Paderno Franciacorta e Passirano nonché in ulteriori € 4.000,00 (quattromila), oltre accessori di legge, in favore di Linea Gestioni S.r.l.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 maggio 2023 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOLuigi Furno