urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.5:.sentenza:00000-0000217IN20230151720230524180053027.xml20230151720230524180053027.docm202301517\202301517.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\54 Paolo Giovanni Nicolo' Lotti\ Sentenza00:00:00Massimo Santini04/06/2023 11:15:3507/06/2023NNFalsoIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Quinta)ha pronunciato la presenteDECISIONEPaolo Giovanni Nicolo' Lotti, PresidenteValerio Perotti, ConsigliereAnna Bottiglieri, ConsigliereElena Quadri, ConsigliereMassimo Santini, Consigliere, Estensore per la riformadella sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia sezione staccata di Lecce (Sezione Seconda) n. 00116/2023, resa tra le parti. sul ricorso numero di registro generale 1517 del 2023, proposto da Ekso S.r.l. in proprio e quale mandataria del costituendo Rti P.A.T.O. S.r.l., Simeone S.r.l., Sapi S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'avvocato Bice Annalisa Pasqualone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Acquedotto Pugliese S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Ada Carabba, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Società Rotech S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Damiano Florenzano, Andrea Sticchi Damiani, Sandro Manica, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio di Acquedotto Pugliese S.p.A. e di Società Rotech S.r.l.;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 maggio 2023 il Cons. Massimo Santini e uditi per le parti gli avvocati Pasqualone, Carabba, Barrile su delega di Florenzano, Sticchi Damiani;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1. Si controverte su un appalto di Acquedotto Pugliese (AQP) per il rinnovamento e miglioramento funzionale delle condotte idriche del Comune di Taranto. Valore appalto: oltre 26 milioni di euro. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. Esiti della gara: primo classificato raggruppamento Rotech – Evoluzione Ecologica con punti 88,98/100; secondo classificato raggruppamento EKSO con punti 67,18 (differenza determinata in gran parte per l’offerta tecnica).2. La seconda classificata EKSO impugnava gli esiti della gara dinanzi al TAR Lecce che, tuttavia, rigettava il ricorso per le ragioni di seguito indicate:2.1. Come si ricava dalla certificazione della camera di commercio, l’attività di “ingegneria civile per condutture urbane”, sebbene secondaria rispetto a quella di “pulizia e disinfezione”, è comunque effettivamente svolta dalla prima classificata Evoluzione Ecologica ed è quindi coerente con l’oggetto della gara;2.2. Quanto all’avvalimento per la categoria OG6 (Acquedotti) la realizzazione diretta dei suddetti lavori da parte dell’ausiliaria non è richiesta in quanto non si tratta di avvalimento di requisiti concernenti titoli di studio o professionali (cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 febbraio 2022, n. 1308);2.3. Il compenso per l’avvalimento è comunque previsto;2.4. Non sussiste obbligo di assunzione di lavoratori disabili ex lege n. 68 del 1999 dal momento che il soggetto aggiudicatario ha un numero di lavoratori effettivi inferiore alle 15 unità;2.5. Non sussiste obbligo di individuare il nominativo del subappaltatore (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 agosto 2019, n. 5745);2.6. La contestazione di alcune valutazioni riguardanti l’offerta tecnica è nella sostanza riconducibile alla sfera di merito della PA, per sua natura insindacabile.3. La sentenza di primo grado formava oggetto di appello per i motivi di seguito sintetizzati:3.1. Erroneità nella parte in cui non si sarebbe tenuto conto del fatto che “Evoluzione Ecologica … pur avendo alle sue dipendenze più di 50 dipendenti, non ottempera agli obblighi di cui alla legge 68/1999 circa la quota di riserva dei disabili”. La stessa società concorrente avrebbe dunque “reso … sul punto una dichiarazione non veritiera”. Al riguardo si fa presente che la nota ARPAL 11 luglio 2022, con cui si attesta che Evoluzione Ecologica non è tenuta al rispetto delle norme sui disabili in quanto vanta un organico inferiore alle 15 unità, sarebbe del tutto incongrua in quanto riferitasi ad un contingente numerico comunicato in data 31 dicembre 2020 (dunque i dati occupazionali non sarebbero sufficientemente aggiornati). Dalle visure camerali emerge anzi che gli attuali occupati siano in realtà 188 unità, dunque ben al di sopra del minimo richiesto dalla legge ai fini della applicazione della suddetta normativa di favore per i portatori di handicap. Inoltre: “L’art. 31 del d.lgs. n. 81/2015 stabilisce, difatti, che il numero dei lavoratori assunti con contratto a tempo determinato non può superare il 20% di quelli assunti a tempo indeterminato, ed il numero complessivo di lavoratori a tempo determinato ed in somministrazione non può eccedere complessivamente il 30% del numero dei lavoratori a tempo indeterminato in forza presso l’utilizzatore”. Nel caso di specie tale rapporto sarebbe pari al 70%, dunque ben al di sopra delle aliquote ammesse dalla legge (pagg. 16 e 17 dell’atto di appello). Infine non vi sarebbe alcuna norma che autorizzi lo “scomputo” dalla dotazione organica dei lavoratori provenienti da clausola sociale ossia mediante “cambio appalto” (dunque anche questi lavoratori, se correttamente conteggiati, contribuirebbero ad un aumento della dotazione organica con chiari effetti sugli obblighi assistenziali di cui alla citata disposizione di legge sui disabili);3.2. Erroneità nella parte in cui non sarebbe stata ravvisata la violazione della legge di gara la quale detterebbe alcune prescrizioni minime anche per il “diametro minimo interno della condotta”;3.3. Erroneità nella parte in cui non sarebbe stato rilevato che la aggiudicataria svolge attività non inerente con l’oggetto dell’appalto. Più in particolare, nella prospettiva della difesa di parte appellante: “Evoluzione Ecologica svolge essenzialmente servizi di pulizia e non ha un’organizzazione in grado di eseguire le lavorazioni OG6 classe IV oggetto di appalto”;3.4. Erroneità per non avere considerato che, in assenza di attestazione SOA sufficiente in capo ad Evoluzione Ecologica, la ditta di cui quest’ultima si è a tal fine avvalsa avrebbe dovuto svolgere direttamente i lavori e i servizi richiesti dall’appalto;3.5. Erroneità nella parte in cui non è stato considerata la mancata indicazione del subappaltatore;3.6. Erroneità per ingiusta condanna alle spese;3.7. Si prestava di conseguenza acquiescenza sui punti 2.3. e 2.6. della sentenza di primo grado.4. Si costituivano in giudizio l’appellata amministrazione e l’intimata prima classificata per chiedere il rigetto del gravame mediante articolate controdeduzioni che, più avanti, formeranno oggetto di specifica trattazione.5. In vista della pubblica udienza, la difesa di parte appellante formulava istanza istruttoria per verificare la effettiva situazione occupazionale di Evoluzione Ecologica e, in via subordinata (istanza del 3 maggio 2023), richiesta di sospensione del processo mediante assegnazione di un termine entro cui proporre querela di falso dinanzi al Tribunale ordinario, ai sensi dell’art. 77 c.p.a., avverso la nota ARPAL in data 11 luglio 2022.6. Alla pubblica udienza del 4 maggio 2023 le parti rassegnavano le proprie rispettive conclusioni ed il ricorso in appello veniva infine trattenuto in decisione.7. Tutto ciò premesso vanno innanzitutto rigettate: 7.1. L’istanza istruttoria relativa alla consistenza organica di Evoluzione Ecologica in quanto le note ARPAL nelle date 11 luglio 2022 e 11 gennaio 2023 si rivelano sufficientemente dettagliate, come si avrà modo più avanti di osservare, onde attestare l’effettiva forza lavorativa e la connessa tipologia occupazionale della predetta società; 7.2. L’istanza di sospensione del giudizio la quale, per giurisprudenza costante, non viene automaticamente disposta per la sola ipotizzata presentazione di una querela di falso (cfr. Cons. Stato, sez. III, 7 maggio 2019, n. 2929; Cons. Stato, sez. V, 11 ottobre 2018, n. 5873; Cons. Stato, sez. V, 25 gennaio 2016, n. 221; Cons. Stato, sez. V, 4 gennaio 2011, n. 8). La decisione di sospendere è infatti subordinata ad una valutazione non solo di pregiudizialità del documento ma anche di non manifesta infondatezza della domanda e di non evidente intento dilatorio. Ebbene nel caso di specie, con riguardo a tali ultimi presupposti: a) non è stato allegato il benché minimo principio di prova in merito alla fondatezza del suddetto mezzo processuale (querela di falso) ossia una pur sommaria indicazione degli elementi della falsità che si intende denunziare (falsità totale o parziale, materiale o ideologica). Al riguardo, la difesa di parte appellante si limita ad affermare, nella ridetta istanza del 3 maggio 2023, che “il numero dei dipendenti computabili … è nella esclusiva disponibilità di Evoluzione Ecologica” e che “si tratta di … verificare … se Evoluzione Ecologica sia realmente in regola in materia di assunzione dei disabili”. Di qui la chiara assenza di dimostrazione circa la non manifesta infondatezza, trattandosi di affermazioni del tutto inidonee – almeno da quanto emerge in questa sede – a sussumere una qualche falsità del contestato documento ARPAL; b) la prospettazione di una simile domanda è stata inoltre avanzata in data 3 maggio 2023, ossia il giorno prima della udienza di discussione del presente giudizio di appello, e comunque a distanza di quasi 10 mesi dalla adozione, in data 11 luglio 2022, del provvedimento la cui genuinità viene ora messa in discussione. Di qui la omessa dimostrazione circa la assenza di qualsivoglia intento di ritardare la decisione del presente giudizio. Nei termini suddetti l’istanza di sospensione deve dunque essere rigettata.8. Tanto ulteriormente premesso, con il primo motivo di appello si insiste in particolare sul motivo sub 2.4. (mancato rispetto obblighi assunzionali in tema di categorie protette ai sensi della legge n. 68 del 1999).A tale riguardo si osserva tuttavia che in atti è presente – come ampiamente detto – attestazione ARPAL in data 11 luglio 2022 (poi confermata con nota ARPAL in data 11 gennaio 2023 dietro richiesta di autoannullamento di EKSO stessa) dalla quale si evince che la prima classificata Evoluzione Ecologica, data la sua effettiva consistenza organica, non è tenuta al rispetto di simili obblighi.L’attestazione suddetta non ha mai formato oggetto di formale impugnazione da parte della odierna appellante ma soltanto di accertamento incidentale ex art. 8 c.p.a., accertamento questo consentito secondo Cons. Stato, Ad. Plen. n. 10 del 25 maggio 2016 nonché Cons. Stato, sez. V, 21 febbraio 2017, n. 777, ed ancora Cons. Stato, sez. V, 14 giugno 2019, n. 4023. Tali decisioni affermano infatti che simili documenti possano venire “in rilievo non in via principale, ma in qualità di presupposto di legittimità di un provvedimento amministrativo adottato dalla stazione appaltante”. In questa direzione l’operatore privato, nel giudizio instaurato dinanzi all'autorità giudiziaria amministrativa, non censura direttamente l'erroneità del contenuto di siffatti documenti ma soltanto le statuizioni successive della stazione appaltante, derivanti dalla supposta erroneità dei documenti stessi. Pertanto: “in un'ottica di effettività della tutela, risulta doverosa la concentrazione della verifica circa la regolarità della documentazione contributiva, ancorché effettuata in via incidentale, in capo ad un'unica autorità giudiziaria”.La stessa comunicazione effettuata ai competenti uffici ARPAL in data 7 luglio 2022 prevede una composizione della forza lavorativa, per singole categorie (a tempo indeterminato, a tempo determinato, provenienti da “cambio appalto”, interinali, dirigenti, apprendisti), da cui emerge che i soggetti effettivamente occupati sarebbero pari a 13 unità.Ebbene tale articolata ricostruzione, pure riportata negli scritti difensivi della appellata Evoluzione Ecologica, è stata in questo modo contestata:8.1. I dati forniti per la certificazione ARPAL dell’11 luglio 2022 risalirebbero al mese di gennaio 2021. Dunque si tratterebbe di un dato eccessivamente risalente nel tempo rispetto al momento di svolgimento effettivo della procedura di gara. Osserva tuttavia il collegio come non venga dimostrato, dalla difesa di parte appellante, se vi sia stata effettivamente una sì rilevante modifica nella consistenza organica della società appellata. Ciò in considerazione del fatto che la comunicazione dei dati è dovuta dai singoli operatori soltanto in caso di mutamento sostanziale dei dati aziendali sull’occupazione (cfr. art. 9, comma 6, secondo periodo, della legge n. 68 del 1999, a norma del quale: “Se, rispetto all'ultimo prospetto inviato, non avvengono cambiamenti nella situazione occupazionale tali da modificare l'obbligo o da incidere sul computo della quota di riserva, il datore di lavoro non è tenuto ad inviare il prospetto”);8.2. Sussisterebbe altresì, nella prospettiva di parte appellante, la violazione del decreto legislativo n. 81 del 2015 in quanto non sarebbe stata rispettata la percentuale del 30% tra contratti di somministrazione/tempo determinato e rapporti a tempo indeterminato, percentuale che nella specie sarebbe pari al 70%. In disparte ogni considerazione circa l’inammissibilità di tale censura (in primo grado, alle pagg. 15 e 16 del ricorso introduttivo, non sono stati sollevati questi specifici profili di censura e la suddetta discrasia è stata infatti evidenziata soltanto con memoria conclusionale in data 24 dicembre 2022, alle pagg. 10-17, e non con rituale atto di motivi aggiunti) si osserva ad ogni modo che, in caso di violazione delle suddette percentuali, lo stesso decreto legislativo n. 81 del 2015 (cfr. art. 23, comma 4, e art. 38, comma 2) non prevede l’automatica trasformazione di simili rapporti di lavoro in contratti a tempo indeterminato, trasformazione questa che può essere chiesta soltanto dagli interessati su domanda (somministrazione ex art. 38, comma 2) oppure previo ricorso al giudice del lavoro (tempo determinato ex art. 23, comma 4). Né vi è stata la benché minima dimostrazione, da parte dell’appellante, circa una eventuale concreta trasformazione in tal senso dell’organizzazione aziendale qui controversa;8.3. La mancata considerazione di personale proveniente da “cambio appalto”, ancora nella prospettiva della difesa di parte appellante, non sarebbe prevista né giustificata da alcuna norma di settore. Osserva al riguardo il collegio come esista invece, al riguardo, una risoluzione ministeriale del 2012 fatta poi propria dalla successiva giurisprudenza (cfr., ex multis: Cons. Stato, sez. III, 24 gennaio 2018, n. 490) secondo cui il suddetto incremento occupazionale è solo temporaneo e non anche strutturale: dunque non va computato, tale personale, ai fini del calcolo della suddetta riserva di posti per disabili. Più in particolare è stato affermato che:“5.3. Al riguardo, infatti, appare conforme alla ratio dell'art. 3 della l. n. 68 del 1999 l'interpretazione di questa, fornita dal Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali nell'interpello n. 23 del 1° agosto 2012, e cioè che "nell'ipotesi di acquisizione di personale già impiegato in appalto, c.d. "cambio appalto", l'incremento occupazione assume carattere provvisorio, in quanto destinato a subire, inevitabilmente, una contrazione al termine dell'esecuzione dell'appalto stesso" e che, di conseguenza, "il personale che transita dall'azienda uscente all'azienda subentrante non dovrà essere computato nella quota di riserva ai fini dell'art. 3, l. n. 68/1999".5.4. Sul punto, peraltro, è intervenuto questo Consiglio di Stato, di recente, chiarendo che "anche a prescindere dall'applicazione dell'art. 23 CCNL, dal computo dei lavoratori impiegati ai fini della quota di riserva devono essere esclusi i lavoratori assunti in virtù delle c.d. clausole sociali, ossia il personale assunto a seguito e in ragione dell'aggiudicazione di un appalto e destinato, al termine dello stesso, a transitare alla dipendente del nuovo aggiudicatario (cfr. in questi termini nota del Ministero del Lavoro, in risposta ad interpello, n. 23 del 1° agosto 2012)" (Cons. St., sez. V, 31 gennaio 2017, n. 383)”;8.4. Alla luce di quanto sopra complessivamente considerato, il primo motivo di appello deve dunque essere respinto.9. Con il secondo motivo di appello si lamenta poi una presunta violazione della legge di gara nella parte in cui non sarebbe stata rispettata, da parte della prima classificata, la dimensione minima del diametro interno delle tubazioni.Trattasi tuttavia di motivo nuovo, atteso che in primo grado era stato contestato soltanto il miglior punteggio assegnato alla prima classificata in merito al metodo costruttivo utilizzato. La dimensione delle tubazioni veniva sì richiamata ma senza mai invocare l’esclusione dalla gara della prima classificata per violazione delle specifiche minime. Si vedano al riguardo le pagg. 27 e 28 del ricorso introduttivo nella parte in cui si afferma che: “La Commissione di gara, pertanto, con riferimento al criterio B.1.b, erroneamente ha assegnato al RTI ROTECH, senza alcuna motivazione … un punteggio nettamente superiore a quello del RTI EKSO, sebbene il materiale proposto dal primo non realizzi gli obiettivi di progetto, determinando una significativa riduzione della portata della condotta, diversamente da quella proposto dal RTI EKSO che aumenta il diametro interno del tubo e la portata dell’intero tratto della condotta oggetto di rinnovamento”.Né al riguardo si potrebbe invocare la memoria difensiva depositata in primo grado in data 22 dicembre 2022, atteso che tale nuovo argomento non aveva comunque formato oggetto di rituali motivi aggiunti.In altre parole: in primo grado si contestava il punteggio assegnato in relazione al metodo costruttivo; in secondo grado tale motivo si è trasformato in omessa esclusione della stessa prima classificata per violazione dei requisiti minimi di costruzione (diametro interno delle tubazioni). Di qui la sua integrale inammissibilità per violazione del divieto di nova.10. I restanti motivi di primo grado vengono pedissequamente riproposti in questa sede (fatta eccezione per quelli sintetizzati ai punti 2.3. e 2.6. sui quali, come anticipato, si è sostanzialmente formata acquiescenza). Tanto premesso valgano, al riguardo, le condivisibili e approfondite considerazioni del giudice di primo grado. Più da vicino si evidenzia che:10.1. Si lamenta la erroneità della sentenza nella parte in cui non sarebbe stato rilevato che la aggiudicataria svolge attività non inerente con l’oggetto dell’appalto. Più in particolare, nella prospettiva della difesa di parte appellante: “Evoluzione Ecologica svolge essenzialmente servizi di pulizia e non ha un’organizzazione in grado di eseguire le lavorazioni OG6 classe IV oggetto di appalto”.In primo luogo, osserva il collegio, una simile incapacità organizzativa e gestionale non è stata altrimenti dimostrata dalla difesa di parte appellante.In ogni caso secondo la pressoché prevalente giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. III, 13 aprile 2022, n. 2818):“è noto che a seguito della valorizzazione di tale requisito operata dal legislatore del 2016 a mezzo dell’art. 83, comma 3, del codice appalti, il requisito dell’iscrizione camerale è stato inteso dalla più recente giurisprudenza in modo molto più “sostanziale” che in passato, nel senso della necessità che la certificazione attesti che l’attività effettivamente svolta dall’operatore sia corrispondente nella sostanza con l’oggetto dell’appalto, in coerenza con la ratio del requisito che è quella di favorire la partecipazione alle gare di soggetti effettivamente idonei per esperienza e attività pregressa a svolgere la prestazione oggetto dell’affidamento.Di conseguenza, è oggi pacifico – come afferma l’appellante - che per verificare il possesso del requisito di idoneità professionale non sia sufficiente guardare all’astratto oggetto sociale dell’impresa, ma all’attività effettivamente svolta, come emergente dalla certificazione della Camera di commercio”.“assicurare una certa flessibilità alle valutazioni e ciò per due ordini di ragioni: a) la prima, di carattere testuale, è che l’art. 83, comma 3, del codice dei contratti pubblici si limita a prescrivere che ai fini della sussistenza dei requisiti di idoneità professionali, i concorrenti alle gare, se cittadini italiani o di altro Stato membro residenti in Italia, devono essere iscritti nel registro della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura o nel registro delle commissioni provinciali per l'artigianato, o presso i competenti ordini professionali, senza tuttavia specificare che l’iscrizione debba sussistere in relazione all’attività esercitata in via primaria; b) la seconda è che ciò che rileva ai fini dell’idoneità professionale è che l’impresa abbia maturato esperienza nell’ambito di interesse della stazione appaltante, il che non è escluso o contraddetto dal carattere secondario assunto da tale attività rispetto al core business aziendale”.Tanto doverosamente premesso si osserva che, come da visura camerale del 22 ottobre 2022 (doc. 38 della produzione di AQP) si evince che Evoluzione Ecologica si occupa tra l’altro di realizzazione, costruzione e manutenzione ordinaria e straordinaria anche di reti fognarie e di impianti di depurazione (cfr. pag. 3 visura) e che è in possesso di codice ATECO 37 “gestione delle reti fognarie”.Di qui la piena attinenza tra l’attività svolta e l’oggetto del presente appalto. Il motivo deve dunque essere rigettato.10.2. Si lamenta poi la erroneità della sentenza per non avere considerato che, in assenza di attestazione SOA sufficiente in capo ad Evoluzione Ecologica, la ditta di cui quest’ultima si è a tal fine “avvalsa” avrebbe dovuto svolgere direttamente i lavori e i servizi richiesti dall’appalto. Ciò in considerazione del fatto che si tratterebbe di “esperienze professionali pertinenti”.Come evidenziato dalla giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 24 febbraio 2022, n. 1308), l’art. 89, comma 1, D.lgs. n. 50/2016, nel richiedere in relazione all'avvalimento di specifici requisiti la diretta esecuzione dei lavori o dei servizi da parte dell'ausiliaria, introduce una previsione eccezionale di stretta interpretazione.Per l'avvalimento vige, infatti, l'opposto principio in forza del quale è in ogni caso l'impresa che partecipa alla gara ad eseguire il contratto, potendo l'ausiliaria assumere il ruolo di impresa subappaltatrice nei limiti dei requisiti prestati (comma 8, art 89, cit.).Conseguentemente, un coinvolgimento diretto dell'ausiliaria nell'esecuzione del contratto è richiesto solo laddove l'avvalimento abbia ad oggetto il possesso di particolari titoli di studio e professionali, caratterizzati da un'infungibilità della prestazione, e non viceversa per qualsiasi requisito inerente all'esperienza maturata.Per tali ragioni, laddove la legge di gara richieda il pregresso svolgimento di servizi identici o analoghi, il concorrente può acquisire “in prestito” il relativo requisito di capacità tecnico- professionale mediante avvalimento, e poi svolgere autonomamente l'esecuzione del contratto in affidamento.La difesa di parte appellante opera poi un riferimento specifico alla sussistenza ed alla decisiva importanza, nel caso di specie, di “esperienze professionali pertinenti”, profilo questo che tuttavia è già stato affrontato da questa sezione nei termini che seguono:“Al riguardo, questa Sezione del Consiglio di Stato ha rilevato (17 settembre 2021, n. 6347, che richiama V, 26 aprile 2021, n. 3374; 1° marzo 2021, n. 1701; IV, 17 dicembre 2020, n. 8111; III, 9 marzo 2020, n. 1704), che, se è vero che le “esperienze professionali pertinenti” di cui all’art. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. 50/2016, sono quelle maturate in virtù di affidamenti connotati da profili di infungibilità, è altresì vero, per lo stesso motivo, che questi sono da rinvenire solo laddove siano richiesti i “titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f”. La qualificazione come “pertinenti” delle esperienze professionali necessita infatti di un termine di relazione, rispetto al quale possa appunto predicarsi la pertinenza. E questo non può che essere costituito dai “titoli di studio e professionali” che la norma contempla in uno al concetto di pertinenza. Diversamente, ci si troverebbe di fronte a una previsione normativa monca, essendo carente il termine relazionale e non potendosi assumere, senza alcun riscontro nel testo di legge, che si sia inteso far riferimento alle attività oggetto del contratto. Ha concluso pertanto che: in via di interpretazione letterale, deve ritenersi che la norma abbia richiesto l’esecuzione diretta dell’ausiliaria nei casi in cui l’operatore sia privo di titoli professionali o di studio (indicati dall’allegato XVII parte II lett. f) che non possono essere trasferiti ad altri poiché evidentemente strettamente personali al soggetto che li abbia acquisiti. In tale ottica, il riferimento aggiuntivo alle “esperienze professionali pertinenti” si spiega tenendo conto dell’eventualità che la stazione appaltante richieda, sempre quale requisito di partecipazione esperienziale, esperienze professionali maturate in virtù della spendita di titoli di studio o professionali, che risultano anch’esse, all’evidenza, espressione di capacità personali intrasmissibili ad altri. Sotto altro angolo visuale, ha rilevato che la prescrizione dell’esecuzione diretta del servizio da parte dell’ausiliaria non può che essere di stretta interpretazione, come si desume dalla sentenza della Corte di Giustizia 7 aprile 2016, C-324/14, che rimanda al giudice nazionale la verifica dei presupposti per ritenere integrato il ricorso all’ordinario avvalimento o per esigere l’esecuzione diretta da parte dell’ausiliaria, e, soprattutto, la necessità di evitare il sovvertimento della natura del contratto di avvalimento, che consiste non nell’associare altri a sé nell’esecuzione del contratto in affidamento, bensì nell’acquisire in prestito risorse altrui per svolgere, in proprio, la prestazione a favore della stazione appaltante” (Cons. Stato, sez. V, 4 novembre 2021, n. 7370).Sul medesimo punto si veda altresì la sentenza di questa stessa sezione n. 580 del 17 gennaio 2023 secondo cui:“12.8. … ha anche invocato l’applicazione dell’art. 89, comma 1, del Codice, nella parte in cui, ai fini della stessa ammissibilità dell’avvalimento, richiede l’impegno alla esecuzione diretta da parte dell’ausiliaria, nel caso riguardi requisiti consistenti in titoli di studio e professionali o, per quel che ci interessa, “esperienze professionali pertinenti”.Tuttavia, detta norma viene intesa dalla prevalente giurisprudenza in senso restrittivo. Nel senso, cioè, che l’aver eseguito servizi per un dato importo, che può costituire requisito di capacità tecnico professionale, non rientra nella ristretta accezione di “esperienza professionale pertinente” (cfr. Cons. Stato, V, n. 3374/2021), e che la disposizione riguarda i soli casi in cui l’ausiliaria metta a disposizione titoli professionali o di studio che non possono essere trasferiti al concorrente in quanto strettamente personali (cfr. Cons. Stato, V, n. 7438/2022, n. 3374/2021 e n. 8111/2020; III, n. 5286/2021; CGUE, 7 aprile 2016, in C-324/14)”.Alla luce delle suesposte considerazioni, anche lo specifico motivo di appello deve dunque essere rigettato.10.3. Si invoca poi la erroneità della sentenza nella parte in cui non sarebbe stata considerata la mancata indicazione del subappaltatore.Si veda sul punto quanto affermato da pacifica giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. V, 15 febbraio 2021, n. 1308), secondo cui: “Quanto all'ulteriore questione posta dal ricorso, si ritiene di dover confermare l'orientamento giurisprudenziale, fatto proprio dal giudice di primo grado, secondo cui, al di fuori delle ipotesi di cui all'art. 105, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, in sede di presentazione dell'offerta non è obbligatoria per legge l'indicazione nominativa dell'impresa subappaltatrice, neppure in caso di subappalto necessario - ovvero allorché il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili (per le ragioni già esposte da Cons. Stato, Ad. plen., 2 novembre 2015, n. 9, confermate nel vigore dell'attuale Codice dei contratti pubblici dall'applicazione fatta nel già citato precedente di cui a Cons. Stato, V, n. 5745/2019, nonché dall'appena menzionata ordinanza della sez. III, n. 3702/2020)”.Si vedano pure altre decisioni (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 agosto 2019, n. 5745) le quali hanno confermato che, in sede di presentazione dell'offerta, non è necessaria l'indicazione nominativa dell'impresa subappaltatrice anche in caso di subappalto necessario, e cioè allorché il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili (Cons. Stato, Ad. plen., 2 novembre 2015, n. 9; V, 23 giugno 2016, n. 2803).Per le suddette ragioni, anche tale motivo deve dunque essere rigettato10.4. Infine si lamenta la erroneità della sentenza per ingiusta condanna alle spese.Si vedano sul punto le considerazioni svolte da questa stessa sezione nella sentenza 10 novembre 2022, n. 9879, considerazioni che qui di seguito pedissequamente si riportano: “Secondo un consolidato indirizzo della giurisprudenza amministrativa, da cui non vi è ragione di discostarsi, il giudice di primo grado esercita ampi poteri discrezionali in ordine alla statuizione sulle spese di lite, sia ai fini della condanna, sia ai fini della compensazione, con il solo limite dell'abnormità o della manifesta ingiustizia (Cons. Stato, Ad. plen., 24 maggio 2007, n. 8; IV, 9 ottobre 2019, n. 6887; 8 ottobre 2019, n. 6797; 23 settembre 2019, n. 6352; V, 28 ottobre 2015, n. 4936; III, 9 novembre 2016, 4655; IV, 3 novembre 2015, n. 5012; VI, 9 febbraio 2011, n. 891; IV, 22 giugno 2004, n. 4471; 27 settembre 1993, n. 798).Inoltre, nel giudizio di appello la sindacabilità sulle spese liquidate all'esito del giudizio di primo grado è limitata all'ipotesi in cui venga modificata la decisione impugnata, fatta eccezione per le ipotesi di manifesta abnormità (Cons, Stato, VI, 13 gennaio 2020, n. 309), fattispecie che ricorre solo in situazioni eccezionali, identificate dalla giurisprudenza nell'erronea condanna alle spese della parte vittoriosa e nella manifesta e macroscopica eccessività o sproporzione della condanna (Cons. Stato, III, 13 dicembre 2018, n. 7039).Applicando la predetta giurisprudenza al caso di specie, in cui la sentenza impugnata va confermata, non vi è erroneità nella condanna alle spese, che è stata pronunziata nei confronti della parte soccombente secondo la regola generale di cui all'art. 91 Cod. proc. civ., e non si assume la manifesta e macroscopica eccessività o sproporzione del relativo quantum, che non è neanche oggettivamente rilevabile, il motivo è infondato”.Per le ragioni sopra abbondantemente esposte, anche tale motivo deve pertanto essere respinto.11. In conclusione l’appello è infondato e deve dunque essere rigettato, con conseguente conferma della sentenza di primo grado.12. Con compensazione in ogni delle spese di lite data la complessità di almeno alcune delle esaminate questioni. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.Spese compensate.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 maggio 2023 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOMassimo Santini