urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.5:.sentenza:00000-0000217IN20230148920230726151851097.xml20230148920230726151851097.docm202301489\202301489.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\383 Rosanna De Nictolis\ Sentenza00:00:00Elena Quadri04/08/2023 15:38:5408/08/2023NNVeroIn caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.Il Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Quinta)ha pronunciato la presenteDECISIONERosanna De Nictolis, PresidenteValerio Perotti, ConsigliereAngela Rotondano, ConsigliereStefano Fantini, ConsigliereElena Quadri, Consigliere, Estensore per la riformadella sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania (Sezione Prima) n. 385 del 2023, resa tra le parti. sul ricorso numero di registro generale 1489 del 2023, proposto da Ministero della Giustizia - Procura della Repubblica Presso il Tribunale di Napoli Nord, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12; -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Massimo Oddo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;Visto l'atto di costituzione in giudizio di -OMISSIS-;Viste le memorie delle parti;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2023 il Cons. Elena Quadri;Viste le conclusioni delle parti come da verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTOGiunge in decisione l’appello proposto dal Ministero della giustizia per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania n. 385 del 2023, con la quale veniva accertato e dichiarato il diritto di -OMISSIS- ad accedere alla informativa contenuta nel decreto della Procura Distrettuale presso il Tribunale di Napoli Nord n. -OMISSIS- e richiamata dal decreto n. -OMISSIS-, emesso dalla suddetta Procura su domanda di accesso agli atti.Deve premettersi che la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Napoli Nord, ai sensi dell’art 162 del d.lgs. n. 50 del 2016, ha invitato una pluralità di operatori economici a presentare offerta per la fornitura di tutti i servizi di noleggio per i sistemi di registrazione delle intercettazioni telefoniche, telematiche e ambientali da installare, nonché per la remotizzazione delle sale di ascolto dislocate presso le sedi delle Forze di Polizia Giudiziaria nel territorio di interesse della Procura.Hanno presentato domanda di partecipazione alla gara tre operatori economici, compresa -OMISSIS-Nelle more della procedura concorsuale è pervenuta alla Procura una nota della Direzione Nazionale Antimafia e Terrorismo riguardante la società -OMISSIS-, all’esito della quale l’Amministrazione, nella qualità di stazione appaltante, con decreto n. -OMISSIS- ha deciso di escludere il suddetto operatore economico, tenuto conto delle circostanze emerse reputate idonee a pregiudicare il rapporto fiduciario imprescindibile per l’espletamento del suindicato servizio.In particolare, come si legge nel suddetto decreto: “considerato, quanto alla società -OMISSIS-, che sono pervenute informazioni dalle quali risulta l’esistenza di alcune cointeressenze societarie con i soggetti per i quali sussistono controindicazioni; rilevato che l’emergenza di tali fatti incide inevitabilmente sul rapporto fiduciario e determina pertanto l’esclusione anche della società -OMISSIS- dall’affidamento del servizio a seguito della partecipazione all’invito [….]”.-OMISSIS- ha presentato un’istanza di accesso ai sensi della legge 241 del 1990 con la quale ha chiesto di estrarre copia dell’informativa dalla quale, in base a quanto affermato nel provvedimento di esclusione, risulterebbe l’esistenza di “alcune cointeressenze societarie con i soggetti per i quali sussistono controindicazioni”.La Procura della Repubblica, con il decreto n. -OMISSIS-, ha respinto l’istanza di accesso della società, atteso che la stessa aveva ad oggetto atti reputati riservati e non ostensibili e ha ribadito che il rapporto che si instaura con i soggetti prescelti per l’attività di noleggio di servizi telefonici è di carattere fiduciario, la cui sussistenza non è sindacabile.-OMISSIS- ha impugnato il diniego di accesso succitato, deducendo, sostanzialmente, l’inidoneità della motivazione del provvedimento di diniego, che non potrebbe essere integrata nel corso del giudizio, e ribadendo il proprio interesse concreto ed attuale ad accedere agli atti richiesti, atteso che: “-OMISSIS- Spa è stata esclusa dalla selezione e questa decisione risulta essere fondata solo ed esclusivamente sui contenuti della documentazione che l’Amm.ne pretenderebbe di non ostendere”.Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania ha accolto il ricorso con sentenza n. 385 del 2023, appellata dal Ministero della giustizia e dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Napoli Nord, per i seguenti motivi di diritto:I) e II) violazione, falsa applicazione ed erronea interpretazione degli artt. 53 e 162 del d.lgs. n. 50 del 2016 nonché degli artt. 22, 24, comma 1 e 6, della legge n. 241 del 1990, in relazione agli artt. 3, comma 1, lett. n), e 5 del decreto ministeriale 25 gennaio 1996, n. 115; omessa e/o insufficiente motivazione in ordine alla sottrazione dei documenti all’accesso;III) violazione, falsa applicazione ed erronea interpretazione degli artt. 22, 24, comma 3 e 7, della legge n. 241 del 1990; difetto di motivazione; insussistenza di un interesse diretto, concreto ed attuale all’accesso, anche di tipo difensivo, all’ostensione dell’informativa recante le “cointeressenze societarie”.Si è costituita per resistere all’appello -OMISSIS-Successivamente le parti hanno prodotto memorie a sostegno delle rispettive conclusioni.Alla camera di consiglio del 13 luglio 2023 l’appello è stato trattenuto in decisione.Per la Procura appellante, premesso che né l’art. 162 del d.lgs. n. 50 del 2016, né altri articoli del Codice degli appalti contengono previsioni specifiche, spetterebbe all’interprete stabilire se e come possa essere esercitato il diritto di accesso per gli appalti secretati. Per fare ciò, occorrerebbe svolgere un’opera di bilanciamento tra l’interesse alla non divulgazione di notizie sensibili e il diritto di difesa, garantito dall’art. 24 della Costituzione, al cui esercizio l’accesso è finalizzato. Nell’opera concreta di bilanciamento dei contrapposti interessi, quello ad evitare il pregiudizio al “buon nome” che la società originaria ricorrente ha allegato nella propria istanza di accesso e che fonda la ratio decidendi della sentenza gravata andrebbe considerato recessivo rispetto all’interesse pubblico intimamente connesso allo svolgimento delle procedure di gara relative a contratti secretati.Sussisterebbe, dunque, il diritto della stazione appaltante a non ostendere informazioni che, anche se conosciute dall’interessata, non potrebbero evitarne l’esclusione dalla gara in quanto, comunque, incidenti sul rapporto fiduciario con la stazione appaltante, mentre potrebbero ledere il dovere di questa di mantenere le notizie riservate.Inoltre, la sentenza avrebbe omesso di esaminare una delle eccezioni formulate in primo grado dall’Amministrazione: il diritto di accesso, nella fattispecie in esame, sarebbe escluso dal decreto 25 gennaio 1996, n. 115, recante Regolamento concernente le categorie di documenti formati o stabilmente detenuti dal Ministero di grazia e giustizia e dagli organi periferici sottratti al diritto d'accesso. In particolare, per l’art. 3, lett. n, del succitato Regolamento, sono sottratti al diritto di accesso: “…n) documenti relativi a gare d’appalto dichiarate secretate dalla legge”; per l’art 5, secondo comma: “sono altresì esclusi dal diritto di accesso tutti i documenti, ancorché non espressamente previsti dal presente regolamento, per i quali la vigente normativa ne prevede l'esclusione, ed in particolare i documenti aventi natura giurisdizionale o collegati con l'attività giurisdizionale”. Nella fattispecie il contenuto dell’informativa della Procura Nazionale Antimafia e Terrorismo sarebbe riservato e non ostensibile, facendo riferimento ad attività di indagine non visionabile da parte delle società.Infine, per il Ministero, nella specie non sussisterebbe un interesse alla cura o alla difesa di interessi giuridici. Non vi sarebbe un interesse giuridicamente tutelabile in capo a -OMISSIS- all’ostensione dei predetti atti in quanto non sarebbero state prospettate specifiche esigenze difensive nell’istanza. Inoltre, la sentenza, sostituendosi alla società, avrebbe erroneamente individuato il predetto interesse nell’esigenza di acquisire l’informativa su cui è fondata la decisione espulsiva, mentre -OMISSIS-, in sede procedimentale, aveva dichiarato espressamente di volersi adeguare al provvedimento di esclusione.Per la società appellata, invece, pur a fronte delle peculiarità delle gare secretate, sarebbe in ogni caso in vigore la sovraordinata regola costituzionale del diritto di difesa in giudizio, che il legislatore ha inteso tutelare proprio attraverso l’esercizio dell’accesso documentale. Peraltro, l’elevata discrezionalità cui l’appellante fa riferimento in relazione alle gare secretate atterrebbe alla procedura di valutazione delle offerte e dei soggetti partecipanti, giacché il diritto di accesso, in quanto “diritto”, sarebbe sottratto alla discrezionalità e risponderebbe a criteri di tassatività. Sul punto, la sentenza gravata ha, infatti, sottolineato che: “anche a prescindere dalla specifica procedura di affidamento, la natura dell’attività svolta dalla società è tale per cui le pregiudizievoli informazioni su cui si fonda l’esclusione potrebbero determinarne l’esclusione dal settore, con il conseguente radicamento di un obiettivo interesse personale, concreto ed attuale della ricorrente all’accesso”.L’appello è infondato.Innanzitutto, deve precisarsi che la natura di gara secretata non è mai idonea in assoluto a determinare la totale compressione del diritto di accesso, essendo prevista una peculiare disciplina basata, da un lato, sui limiti dettati dall’art. 53 in tema di segreto industriale ai sensi del comma 5 della disposizione normativa, e, dall’altro, sulle regole generali previste dall’art. 24 della legge n. 241 del 1990, tra cui rileva il d.M. n. 115 del 1996. Peraltro, nel caso di specie il richiamo al succitato Regolamento non è pertinente. Invero, l’art. 3 dello stesso prevede che: “ai sensi dell'art. 8, comma 5, lettera c), del decreto del Presidente della Repubblica 27 giugno 1992, n. 352, ed in relazione all'esigenza di salvaguardare la sicurezza e l'ordine pubblico, sono sottratte all'accesso le seguenti categorie di documenti: (…omissis…) lett. n) documenti relativi a gare d'appalto dichiarate segrete dalla legge”. Dunque, per le gare secretate è ammessa la deroga all’accesso, ma solo in relazione all’esigenza di salvaguardare la sicurezza o l’ordine pubblico, esigenza che non trova riscontro nei provvedimenti adottati dall’amministrazione nel caso di specie.Come più volte affermato dalla giurisprudenza amministrativa, qualora l'amministrazione, avvalendosi dei Regolamenti Ministeriali adottati ai sensi del comma 6 dell’art. 24 della legge n. 241 del 1990, intenda opporre particolari esigenze di riservatezza all'accesso alla documentazione deve, in alternativa, apporre il segreto di Stato oppure è tenuta a motivare, in modo rigoroso, l'esistenza di eventuali e concrete ragioni di eccezionale prevalenza dell'esigenza di riservatezza su quella della tutela in giudizio dei diritti e degli interessi della parte interessata.L’art. 24 della l. n. 241 del 1990, al comma 7, prevede, infatti, una regola di assolutezza tale da imporre una seria ponderazione rispetto alle cause che ne possano legittimare la deroga. Ed invero, quale principio generale, deve “essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”.Neppure l’art. 5 del d.M. n. 115 del 1996, rubricato: “Esclusioni dal diritto di accesso già previste dall'ordinamento”, è in alcun modo applicabile al caso in esame, non essendovi traccia di provvedimenti o atti connessi con l’attività giurisdizionale.In particolare, la giurisprudenza ha statuito che l'esistenza di un'indagine penale non implica, di per sé, la non ostensibilità di tutti gli atti o provvedimenti che in qualsiasi modo possano risultare connessi con i fatti oggetto di indagine, atteso che solo gli atti per i quali è stato disposto il sequestro e quelli coperti da segreto possono risultare sottratti al diritto di accesso. Una volta che i documenti sono stati trasmessi alla competente Procura della Repubblica, non sono perciò stesso coperti da segreto istruttorio ex art. 329 c.p.c. (salvo specifico provvedimento di secretazione), atteso che gli atti posti in essere da una Pubblica Amministrazione nell’ambito della sua attività istituzionale sono atti amministrativi, anche se riguardanti lo svolgimento di attività di vigilanza, controllo e di accertamento di illeciti, e rimangono tali pur dopo l’inoltro di una denunzia all’autorità giudiziaria (cfr. Cons. Stato, III, 26 gennaio 2021, n. 770). Nel caso di specie non si rinviene una specifica motivazione da parte della Procura circa la sussistenza di specifiche ipotesi di esclusione, ovvero in relazione alla pendenza di indagini penali in corso, essendosi la stessa limitata ad invocare la natura riservata degli atti oggetto della richiesta, relativi alla sussistenza di cointeressenze con soggetti per i quali sussisterebbero le controindicazioni che hanno motivato l’esclusione disposta con decreto del Procuratore della Repubblica del -OMISSIS-. Dall’esame dei provvedimenti di esclusione e di diniego di accesso sembra, invero, che le notizie in questione siano state acquisite dalla Procura nell’ambito delle verifiche sull’affidabilità degli operatori economici invitati alla procedura negoziata in corso e, quindi, non nella veste di Ufficio Giudiziario inquirente.Ne consegue che la posizione dell’Amministrazione può essere assimilata a quella di una qualsiasi stazione appaltante che ha raccolto notizie di illeciti (anche penalmente rilevanti) poi trasmesse all’autorità giudiziaria, per le quali può riconoscersi il diritto di accesso dell’interessato, non ricorrendo l’ipotesi di cui all’art. 24 della legge n. 241 del 1990 e all’art. 329 c.p.p., finalizzata alla tutela delle indagini penali. E’, oltretutto, evidente, nella fattispecie in esame, l’interesse concreto e attuale dell’appellante a conoscere gli atti sulla base dei quali è stata decisa la sua esclusione dalla procedura, in considerazione della natura dell’attività dalla stessa svolta, tale per cui le pregiudizievoli informazioni su cui si fonda la sua estromissione dalla specifica gara potrebbero determinarne l’esclusione dall’intero settore di attività.E’ stato, invero, osservato che: “il solo fatto di aver partecipato alla procedura di gara, oltretutto collocandosi in posizione di seconda classificata in graduatoria, è già di per sé sufficiente per dimostrare l’attualità, la concretezza e l’indispensabilità dell’interesse ad accedere alla documentazione richiesta” (Cons. Stato, V, 22 luglio 2022, n. 6448).Dunque è innegabile che sussista un concreto interesse all’accesso alle informative di specie, sia in relazione alla gara espletata, che per le future gare alle quali la società parteciperà, per la concreta tutela di meritevoli interessi giuridici ed al fine di evitare di essere estromessa dalle stesse, né il fatto che le informazioni implichino valutazioni discrezionali costituisce valida ragione per la loro segretezza, atteso che deve comunque essere concesso al privato il sindacato sui vizi macroscopici di giudizio dell’amministrazione, soprattutto quando abbiano determinato l’esclusione del soggetto da una gara e ne possano pregiudicare l’esercizio di attività nel settore di appartenenza.Alla luce delle suesposte considerazioni, l’appello va respinto e, per l’effetto, va confermata la sentenza appellata di accoglimento del ricorso di primo grado, con conseguente accertamento del diritto di parte appellata ad accedere, mediante la modalità della presa visione, alla documentazione richiesta con l’istanza del 21 giugno 2022, denegata con il gravato provvedimento della Procura Distrettuale presso il Tribunale di Napoli Nord emesso in pari data, ad esclusione dei documenti eventualmente “coperti dal segreto o riservati” ai sensi degli artt. 114 e 329 c.p.c., per i quali la responsabilità in ordine all’accesso compete esclusivamente al magistrato procedente in sede penale nell’osservanza delle norme del Codice di procedura penale, al quale pertanto dovrà essere rivolta preventiva richiesta di nulla osta.Sussistono, tuttavia, giusti motivi, in considerazione delle peculiarità della presente controversia, per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l'effetto, conferma la sentenza appellata di accoglimento del ricorso di primo grado.Spese compensate.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2023 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOElena Quadri