urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.5:.sentenza:00000-0000217IN20230134020230817163053889.xml20230134020230817163053889.docm202301340\202301340.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\383 Rosanna De Nictolis\ Sentenza00:00:00antonino masaracchia17/08/2023 16:37:4025/08/2023NNFalsoIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Quinta)ha pronunciato la presenteDECISIONERosanna De Nictolis, PresidenteValerio Perotti, ConsigliereAngela Rotondano, ConsigliereStefano Fantini, ConsigliereAntonino Masaracchia, Consigliere, Estensore per la riforma,previa sospensione cautelare,anche inaudita altera parte,della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio - Roma, sez. I, n. 2450/2023, resa tra le parti; sul ricorso numero di registro generale 1340 del 2023, proposto da DEL VECCHIO S.R.L., rappresentata e difesa dall'avvocato Marcello Russo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Cardito, via Murillo De Petti, n. 8; AUTORITÀ NAZIONALE ANTICORRUZIONE– ANAC, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12; AGENZIA PER L’EDILIZIA RESIDENZIALE DELLA REGIONE CAMPANIA– ACER CAMPANIA, rappresentata e difesa dagli avvocati Cinzia Coppa, Anna Antonietta Manganelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione– ANAC e dell’Agenzia per l’edilizia residenziale della Regione Campania– ACER Campania;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 luglio 2023 il Cons. Antonino Masaracchia e udito, per la parte appellante, l’avvocato Russo;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO1. – La società appellante, a seguito della sua partecipazione alla procedura ad evidenza pubblica avente ad oggetto l’affidamento del servizio di manutenzione degli ascensori (lotto 2B) dell’Agenzia per l’edilizia residenziale della Regione Campania (di seguito: ACER Campania), è stata raggiunta da un provvedimento afflittivo emesso dall’Autorità Nazionale Anticorruzione– ANAC, con delibera n. 111 del 10 febbraio 2021, che le ha inflitto una sanzione pari a 60 giorni di interdizione dalla partecipazione alle procedure di gara, di affidamento di subappalti e stipula di contratti di appalto a far data dal giorno successivo all’annotazione nel casellario informatico, unitamente alla sanzione pecuniaria di 4.000,00 euro.Il procedimento sanzionatorio, come si legge nel provvedimento di ANAC, ha preso le mosse da una segnalazione della stazione appaltante (ACER Campania) che aveva escluso l’odierna appellante dalla gara “in ottemperanza alla sentenza del TAR Campania n. 629/20” (recte: 692 del 2020). Quest’ultima pronuncia, nell’accogliere un ricorso incidentale proposto dalla Del Bo Impianti s.r.l., prima classificata e aggiudicataria dell’appalto, aveva “accertato la ricorrenza della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett-c-bis, del Codice dei Contratti”, in ragione della “non veridicità della dichiarazione resa in sede di partecipazione” alla gara da parte della Del Vecchio, che si era piazzata al secondo posto della graduatoria di merito. Essa era infatti incorsa, nella compilazione del documento di gara unico europeo (DGUE), in una dichiarazione “mendace” riguardo alle vicende di inadempimento contrattuale che, a margine di una pregressa gara bandita da ATAC– Azienda per la mobilità di Roma Capitale s.p.a., avevano visto coinvolta la società Metroroma s.c.r.l., da lei partecipata. L’ANAC richiama, sul punto, anche la motivazione della sentenza di questa Sezione V del Consiglio di Stato, n. 7455 del 2020, che – nel confermare la decisione del TAR Campania, prima richiamata, in merito all’esclusione della Del Vecchio dalla gara bandita da ACER Campania – ha ribadito “la sussistenza di una dichiarazione obiettivamente inveritiera” resa dalla Del Vecchio, che si era limitata alla “anodina dichiarazione nel DGUE sulla partecipazione al capitale di Metroroma S.c.a.r.l. destinataria di atto di risoluzione contrattuale per le note vicende che avevano interessato la metropolitana di Roma”. La dichiarazione incompleta resa dalla Del Vecchio – osserva l’ANAC – è stata dunque ritenuta, dal giudice amministrativo, tale da integrare il grave illecito professionale, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera f-bis), del d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto “dichiarazione obiettivamente inveritiera, mirata a far apparire il fatto diverso da quello che realmente è, nel deviato intento di sottrarre fatti risolutivi, errori o altre negligenze al giudizio di affidabilità della S.A. e di evitare l’esclusione”; essa, infatti, “era stata formulata in maniera tale da indurre in errore la S.A.” in ordine all’estraneità della Del Vecchio alla vicenda di inadempienza contrattuale. L’Autorità ha inoltre rinvenuto l’elemento della colpa in capo all’odierna appellante, venuta meno ai “principi di correttezza […] esigibili sulla base del parametro della diligenza professionale”.La Del Vecchio s.r.l. ha impugnato tale provvedimento dinnanzi al TAR Lazio, sede di Roma, e successivamente ha anche impugnato, con motivi aggiunti, la sopravvenuta delibera ANAC del 6 luglio 2022 che ha rigettato un’istanza di revisione in autotutela del precedente provvedimento sanzionatorio. Il TAR Lazio, con sentenza 13 febbraio 2023, n. 2450, resa dalla Sezione I, ha respinto il gravame compensando le spese di lite.2. – Interpone appello la società Del Vecchio, domandando la complessiva riforma della sentenza del TAR Lazio, previa sua sospensione cautelare dell’efficacia, anche inaudita altera parte.3. – Con decreto n. 618, del 15 febbraio 2023, il Presidente di questa Sezione ha respinto la domanda di misure cautelari monocratiche, ritenendo che il ricorso in appello “non evidenzia fumus boni iuris e pertanto non è di per sé solo favorevolmente apprezzabile il periculum in mora”.4. – Si è quindi costituita, nel presente giudizio di appello, l’Autorità Nazionale Anticorruzione– ANAC, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, svolgendo difese e concludendo per il rigetto dell’impugnazione con memoria depositata il 27 febbraio 2023.Si è altresì costituita in giudizio l’ACER Campania, in persona del Presidente pro tempore, svolgendo difese e insistendo per il rigetto dell’appello con atto depositato il 28 febbraio 2023.5. – Con ordinanza 3 marzo 2023, n. 864, la Sezione, chiamata a pronunciarsi sull’incidente cautelare, ha ritenuto opportuna la fissazione dell’udienza per la trattazione nel merito della controversia, ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm.In vista della pubblica udienza di discussione, l’appellante ha svolto difese con memoria depositata il 20 giugno 2023, insistendo per l’accoglimento dell’appello.Alla pubblica udienza del 13 luglio 2023, quindi, la causa è stata trattenuta in decisione.DIRITTO1. – Il presente giudizio ha ad oggetto il provvedimento sanzionatorio emesso da ANAC nei confronti della società odierna appellante, la Del Vecchio s.r.l., a seguito della sua esclusione da una gara bandita da ACER Campania per l’affidamento del servizio di manutenzione degli ascensori. L’esclusione era stata disposta a causa di una dichiarazione non veritiera, resa dall’operatore economico, in sede di DGUE; dichiarazione che si riferiva ad una pregressa vicenda di inadempimento contrattuale da parte della società Metroroma s.c.r.l., partecipata dalla Del Vecchio, a margine di una commessa a lei affidata dall’azienda ATAC di Roma (concernente la gestione di scale mobili e ascensori siti nella metropolitana di Roma). Pur riferendo di tale vicenda di inadempimento, l’operatore economico aveva omesso di indicare circostanze rilevanti, relative soprattutto alla propria partecipazione maggioritaria di Metroroma, così non mettendo la stazione appaltante – a giudizio di ANAC – nelle condizioni di apprezzare appieno la portata di una possibile causa di esclusione. L’esclusione dalla gara bandita da ACER Campania veniva comunque, successivamente, disposta dalla stazione appaltante, ma solo a seguito della sentenza del TAR Campania n. 629 (recte: 692) del 2020 (poi confermata da questa Sezione con la sentenza n. 7455 del 2020), che ha accolto il ricorso incidentale proposto dall’operatore Del Bo, aggiudicatario della commessa, volto ad estromettere l’odierna appellante. Veniva anche disposta la conseguente segnalazione ad ANAC che ha dunque posto le menzionate decisioni del giudice amministrativo, e le relative motivazioni, a sostegno del proprio provvedimento sanzionatorio, ravvisando la gravità del mendacio compiuto e la colpevolezza dell’operatore economico.In primo grado, il TAR Lazio ha respinto l’impugnativa proposta dall’odierna appellante, ritenendo non fondati tutti i motivi di gravame. Sono stati respinti anche i motivi aggiunti, proposti contro un successivo atto di ANAC che ha rigettato un’istanza di revisione in autotutela presentata dalla Del Vecchio. È stata inoltre respinta anche la domanda di risarcimento del danno, avanzata dalla parte ricorrente.Quest’ultima, dunque, interpone appello avverso la sentenza del TAR Lazio, chiedendone l’integrale riforma, contestando, nella sostanza, le valutazioni compiute da ANAC e condivise dal Giudice di prime cure.Si sono costituite, in resistenza, l’ANAC e l’ACER Campania.2. – L’appello non è fondato.2.1. – Con il primo motivo, l’appellante contesta la sentenza di prime cure per error in iudicando ed error in procedendo, censurandola per violazione del principio del giusto procedimento, per violazione e falsa applicazione dell’art. 213 del d.lgs. n. 50 del 2016, nonché dell’art. 35 del “regolamento del casellario” e degli artt. 4 e 10 del “regolamento sanzionatorio dell’ANAC” e per difetto di istruttoria ed eccesso di potere.Si lamenta, in sostanza, la non correttezza dell’operato di ANAC (e, di conseguenza, del TAR Lazio) in quanto essa, ancor prima di determinarsi alla sanzione, avrebbe dovuto conferire rilevanza al fatto che la stazione appaltante (ACER Campania) non aveva originariamente riscontrato alcun vizio nella dichiarazione resa dalla Del Vecchio nel DGUE. La stazione appaltante, a giudizio dell’appellante, aveva ben “compreso la questione”, non avendo ravvisato alcuna mancanza nella dichiarazione resa nel DGUE dalla Del Vecchio, con conseguente sua ammissione in gara. In tale contesto non avrebbe potuto “il Giudice, a posteriori”, ritenere il contrario. In definitiva, secondo l’appellante, il TAR Lazio si sarebbe sostituito al potere amministrativo, laddove ha ritenuto che il convincimento di ACER Campania fosse “figlio” del mendacio commesso, in tal modo “finendo per violare l’art. 213 del D.Lgs. n. 50/2016 che nient’affatto impone alla S.A. nel caso di una sentenza il dovere di segnalare”. Gli episodi seguiti alla sentenza del TAR Campania n. 692 del 2020, inoltre, sarebbero stati “incomprensibilmente taciuti” dalla decisione appellata (viene citata, qui, una non meglio specificata “diffida di Del Bo del 25.5.2020 posta a servizio dell’atto di appello rubricato al n. di R.G. 3230/2020”).2.1.1. – Il motivo non è fondato.L’appellante attribuisce alla sentenza di prime cure, in questa sede appellata, un contenuto che le è estraneo. Il TAR Lazio, in primo grado, ha infatti giudicato, coerentemente alla domanda di annullamento proposta, sulla legittimità degli atti sanzionatori adottati dall’ANAC, e sulle relative valutazioni svolte da tale Autorità in ordine alla ricorrenza, nella specie, degli estremi per addivenire alla sanzione, e non anche – come in diversi passaggi del motivo l’appellante pare dedurre – sulla correttezza della valutazione in precedenza compiuta da ACER Campania in ordine al significato e alla interpretazione da attribuire alla dichiarazione resa dalla Del Vecchio nel DGUE. Oggetto del giudizio di prime cure, e del presente giudizio di appello, è unicamente la valutazione di ANAC in ordine alla sussistenza dei presupposti per comminare la sanzione, a seguito della segnalazione che le era stata rivolta dalla stazione appaltante, rimanendo del tutto ininfluente il percorso logico-argomentativo che, in precedenza, aveva condotto quest’ultima a determinarsi in merito all’esclusione dell’operatore dalla gara e alla conseguente segnalazione nei confronti della stessa ANAC.Appare evidente, pertanto, che il TAR non si è affatto sostituito al potere amministrativo circa la formazione del convincimento in capo ad ACER Campania (come ritenuto dall’appellante), ma ha semplicemente considerato, giudicandole non irragionevoli, le ragioni di ANAC le quali, a propria volta, si erano basate sulla segnalazione ricevuta dalla stazione appaltante – che, con ciò, aveva fatto proprie le valutazioni rese dal giudice amministrativo all’esito del precedente contenzioso concernente l’esclusione dell’operatore dalla gara – e sull’oggettivo significato da attribuire alla dichiarazione resa nel DGUE, oltre che sulla rilevata sussistenza dell’elemento soggettivo. Sul punto (paragrafo n. 9.2. della sentenza appellata), il TAR ha rilevato che il fatto illecito commesso dalla Del Vecchio, nella sua dimensione oggettiva, risulta incontestato, essendo stato ormai accertato all’esito del precedente contenzioso amministrativo conclusosi con la sentenza di questa Sezione n. 7455 del 2020; e che rimane irrilevante, ai fini dell’attività sanzionatoria di ANAC, l’originario errore in cui era incorsa la stazione appaltante, che non aveva colto la falsità della dichiarazione resa dall’operatore economico nel DGUE e che, cionondimeno, aveva provveduto alla segnalazione in un secondo momento. Ciò che conta, in altri termini, è il convincimento dell’illecito che sia maturato in capo all’autorità dotata del conseguente potere sanzionatorio, nella specie derivante, oltre che dalla segnalazione della stazione appaltante, dall’univoco giudizio reso dal giudice amministrativo (giudizio di cui sono riportati ampi stralci nel provvedimento stesso) che superava l’originaria interpretazione sostenuta dalla medesima stazione appaltante.Peraltro, le conclusioni cui è giunto il TAR, circa il merito della sottostante vicenda, sono condivisibili. Nella dichiarazione de qua, la Del Vecchio aveva affermato di essere partecipante al capitale di Metroroma s.c.r.l. e aveva riferito della vicenda di inadempimento contrattuale che aveva coinvolto quest’ultima in ordine all’appalto affidatole da ATAC. Aveva tuttavia omesso di riferire ulteriori e rilevanti elementi di fatto, in primis quelli relativi al reale assetto della partecipazione societaria in Metroroma, atti a ricondurre alla propria principale responsabilità i fatti di inadempimento contrattuale. Senza tali precisazioni, rimaneva oggettivamente arduo (sia pure non impossibile), per ACER Campania, apprezzare l’effettivo coinvolgimento della Del Vecchio nella vicenda di inadempimento contrattuale; tanto è vero che – come pure correttamente rilevato dal Giudice di prime cure – essa si è alla fine determinata al provvedimento di esclusione e alla segnalazione ad ANAC unicamente all’esito del contenzioso relativo proprio alla legittima partecipazione in gara dell’odierna appellante.Non sono pertanto apprezzabili i vizi della sentenza di prime cure, per come sostenuti dall’appellante. Non si rinviene, per quanto fin qui detto, alcuno sconfinamento del Giudice nell’esercizio di poteri rimessi all’autorità amministrativa; né, tantomeno, si rinviene alcuna violazione dell’art. 213 del d.lgs. n. 50 del 2016, disposizione, quest’ultima, che si sorregge sull’obbligo della stazione appaltante, laddove ravvisi un’ipotesi di presentazione di falsa dichiarazione o di falsa documentazione, di effettuare la relativa segnalazione ad ANAC, ai sensi dell’art. 80, comma 12, del medesimo d.lgs. n. 50 del 2016, e ciò indipendentemente dalla circostanza che il fatto sia emerso, e che la conseguente esclusione dell’operatore sia stata disposta, a seguito di una decisione del giudice amministrativo. Né, infine, è dato apprezzare la rilevanza di supposti “episodi seguiti alla sentenza n. 692/2020 del TAR Campania”, cui l’appellante compie un generico accenno in coda al motivo (nonché, ma sempre in modo del tutto generico, nella memoria depositata il 20 giugno 2023), non essendo stato specificato con chiarezza, nell’atto di appello, di quali episodi si tratterebbe, né essendo stato meglio circostanziato l’episodio della “diffida di Del Bo del 25.5.2020”. Se poi, con quest’ultimo riferimento, l’appellante avesse voluto richiamare le vicende meglio dettagliate nel ricorso presentato in primo grado – nel quale, nella parte in fatto, si narrava di una diffida del 25 maggio 2020 rivolta dalla Del Vecchio al gruppo societario Del Bo – ancor di più emerge la totale irrilevanza di tali accadimenti ai fini del decidere. La “diffida” così richiamata, invero, non può che essere quella che, in data 25 maggio 2020, l’odierna appellante aveva rivolto (non alla società del gruppo Del Bo, ma) all’ACER Campania, e per conoscenza all’ANAC, con la quale si sollecitava l’avvio di un procedimento per l’apertura di una segnalazione anche nei confronti dell’impresa avversaria e si stigmatizzava il fatto che, nell’atto di appello di Del Bo avverso il capo della sentenza del TAR Campania che aveva annullato la gara bandita da ACER Campania, si era “profetizzata” la segnalazione a danno della Del Vecchio, all’epoca non ancora avvenuta (cfr. l’atto di diffida depositato dall’appellante nel giudizio di primo grado in data 3 marzo 2021). Non si vede, invero, come tale episodio – peraltro ricostruito in modo del tutto confuso e sommario nel ricorso di primo grado, e solo genericamente accennato nell’atto di appello – possa essere qualificato, in assenza di migliori e più convergenti elementi di fatto, alla stregua di “un accertamento operato da un concorrente risentito dell’esito infausto di un giudizio amministrativo, tramutandosi il modello procedimentale in una curiosa ‘ottemperanza atipica’” (così l’atto di appello, pag. 15), né soprattutto si vede come ciò possa collegarsi con la valutazione, compiuta da ANAC, in merito all’inflizione della sanzione che forma oggetto del presente contenzioso.2.2. – Con il secondo motivo di appello, la sentenza gravata è contestata per error in iudicando ed error in procedendo, in quanto sarebbe incorsa nella violazione del principio del giusto procedimento, nella violazione dell’art. 213 del d.lgs. n. 50 del 2016, nonché dell’art. 35 del “regolamento del casellario” e dell’art. 10, comma 2, del “regolamento sanzionatorio dell’ANAC”, oltre che nella violazione “della l. n. 241/90 sul termine del procedimento”, ed infine nei vizi di difetto di istruttoria e di eccesso di potere.Viene qui riproposto il motivo, disatteso dal TAR, concernente la violazione del termine di 30 giorni previsto per effettuare la segnalazione all’ANAC (recante, nella specie, la data del 4 maggio 2020). In proposito, osserva l’appellante, il Giudice di prime cure ha ancorato la decorrenza del termine alla pubblicazione della sentenza di primo grado (12 aprile 2020), resa dal TAR Campania nel giudizio concernente l’esclusione dell’operatore dalla gara, concludendo per la tempestività della segnalazione; assumerebbe invece rilevanza, a giudizio dell’appellante, la diversa data in cui la dichiarazione è stata resa (11 aprile 2019) ovvero la data in cui essa è stata letta per la prima volta dalla commissione di gara (17 aprile 2019). Al più, secondo l’appellante, dovrebbe aver rilievo la data in cui è stato notificato il ricorso incidentale che adombrava la violazione degli obblighi dichiarativi (16 ottobre 2019). La soluzione prescelta dal TAR finirebbe per “dilatare sine die il potere di ‘accertamento’ rimettendo in capo ad un operatore economico il rischio delle conseguenze di una dichiarazione che è stata resa mesi o addirittura anni prima”, con conseguenti incertezze per la sua posizione giuridico-patrimoniale. In definitiva, secondo l’appellante, il “momento storico” dell’accertamento non potrebbe che essere ricondotto all’atto della dichiarazione, come del resto stabilirebbero i regolamenti ANAC invocati.2.2.1. – Il motivo non è fondato.Il Regolamento in materia di esercizio del potere sanzionatorio da parte dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, approvato giusta delibera dell’Autorità n. 920 nell’adunanza del 16 ottobre 2019, entrato in vigore “quindici giorni dopo la data di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale” (art. 23, comma 1) ed applicabile “ai procedimenti sanzionatori per i quali non sia ancora stata effettuata la contestazione dell’addebito alla data della sua entrata in vigore” (art. 22), stabilisce, all’art. 10, comma 2, che la segnalazione va “inviat [a] all’Autorità entro 30 giorni dal verificarsi dell’evento o dalla conoscenza del fatto oggetto di segnalazione”. La Sezione ha ritenuto che il termine di 30 giorni ha natura perentoria, avuto riguardo alla portata afflittiva del provvedimento sanzionatorio e in ossequio ai canoni di certezza del diritto e di ragionevolezza (Cons. Stato, questa sez. V, sentenza n. 10197 del 2022). La Sezione ha anche precisato che “il decorso dei trenta giorni è collegato dalla stessa norma regolamentare alla conoscenza dei fatti oggetto di segnalazione da parte della Stazione appaltante e, perciò, inevitabilmente al tempo di accertamento dell’infrazione, da intendersi come riferita all’acquisizione della piena conoscenza della condotta nella sua esistenza ed entità (id est: nel caso di specie, la falsità della dichiarazione resa o della documentazione presentata dall'operatore economico) e dei suoi effetti” (così, ancora, la sentenza n. 10197 del 2022, cit.).Quello che conta, dunque, ai fini del decorso del termine perentorio di 30 giorni, è la “piena conoscenza della condotta nella sua esistenza ed entità […] e dei suoi effetti”, come affermato dalla Sezione nel precedente menzionato; il che, in altri termini, equivale a dire che la stazione appaltante deve ottenere consapevolezza dell’illecito compiuto dall’operatore economico, avendolo accertato compiutamente nella sua portata oggettiva e soggettiva e avendolo apprezzato quanto agli effetti che ad esso vanno ricondotti, in primis l’esclusione dalla gara.Non erra, pertanto, il Giudice di prime cure, laddove ha ritenuto che l’esatta decorrenza del termine fosse, nella specie, da ascrivere al momento della pubblicazione della sentenza del TAR Campania, che ha consentito alla stazione appaltante, per la prima volta, di assumere piena consapevolezza circa l’avvenuta commissione di un illecito. Solo all’esito della pubblicazione di tale sentenza, infatti, ACER Campania ha proceduto alla corretta qualificazione giuridica della dichiarazione, con ciò completando il processo di “accertamento” del fatto e di apprezzamento della sua portata illecita.2.3. – Con il terzo motivo di appello, la sentenza di prime cure è censurata per error in iudicando ed error in procedendo, per violazione del principio del giusto procedimento, per violazione dell’art. 213 del d.lgs. n. 50 del 2016, nonché dell’art. 18 del “regolamento sanzionatorio dell’ANAC”, “della l. n. 241/90 sul termine del procedimento” e dell’art. 97 Cost. “sui principi di buon andamento della p.a.”, ed infine per i vizi di difetto di istruttoria e di eccesso di potere.Al giudice di prime cure sarebbe “integralmente sfuggita” la valutazione di un “profilo dirimente”, quello cioè concernente il dovere di ANAC “di procedere ad un’adeguata istruttoria prima di adottare sanzioni così gravi a carico di un operatore economico”. In forza delle norme indicate nell’epigrafe del motivo, infatti, l’Autorità avrebbe dovuto “articolare un ultimo stadio istruttorio”, vieppiù a fronte della sostanziale assenza di ACER Campania nell’ambito del procedimento sanzionatorio.Il motivo non è fondato.Il TAR ha premesso, al punto 8 della sentenza gravata, di voler procedere ad esaminare tutti i motivi di ricorso in modo congiunto, rilevandone la stretta connessione dal punto di vista logico-giuridico. La motivazione sullo specifico profilo che forma oggetto del terzo motivo di appello (e che, effettivamente, era stato dedotto in primo grado con il terzo motivo di ricorso) va dunque rinvenuta nelle pieghe del complessivo ragionamento sviluppato dal TAR, in special modo laddove il Giudice ha affrontato la questione della complessiva correttezza dell’operato di ANAC nella qualificazione del fatto e nell’irrogazione della sanzione. Al punto 9.2. della motivazione il TAR ha rilevato la natura sostanzialmente pacifica del fatto illecito oggetto di contestazione, alla luce dell’accertamento ormai già compiuto dapprima con la sentenza n. 692 del 2020 del TAR Campania e poi con la sentenza n. 7455 del 2020 di questa Sezione: proprio per effetto delle richiamate pronunce giurisdizionali, ha affermato il TAR, non poteva più assumere rilevanza l’errore in cui era originariamente incorsa la stazione appaltante, che aveva reputato non integrata la fattispecie della falsità. Questa considerazione assorbe, evidentemente, qualsiasi ulteriore rilievo in ordine ad un presunto difetto di istruttoria, commesso da ANAC, per mancato ascolto della medesima stazione appaltante, posto che quest’ultima nulla avrebbe potuto aggiungere circa l’oggettiva conformazione del fatto, ormai delineatosi nella sua dimensione oggettiva.A sostegno del motivo, del resto, l’appellante invoca l’art. 18 del regolamento sull’esercizio del potere sanzionatorio dell’ANAC, già cit., ma tale disposizione non può giovare al suo assunto. Essa, infatti, stabilisce che il dirigente responsabile del procedimento sanzionatorio, dopo aver acquisito tutti gli elementi di fatto e aver valutato la sussistenza o meno dell’elemento psicologico, nonché dopo aver già tenuto conto della gravità dei fatti oggetto di falso – e, quindi, in sostanza, dopo aver concluso una prima, completa fase istruttoria – deve sottoporre la questione al Consiglio ANAC il quale, prima di adottare la decisione finale, “può” compiere ulteriori indagini mediante un apposito supplemento di istruttoria o mediante audizioni di soggetti. Si tratta, come è evidente, di una fase istruttoria del tutto eventuale, la cui opportunità è rimessa alla discrezionalità dell’organo procedente che la dispone solo se ritiene di dover approfondire aspetti e/o circostanze non ancora del tutto chiarite. Non è questa, tuttavia, la situazione che si andava delineando nel procedimento de quo nel quale, come detto, i fatti potevano sicuramente darsi sostanzialmente per appurati, a seguito sia degli accertamenti compiuti in sede giurisdizionale, vieppiù di fronte alla patente sconfessione dell’originaria impostazione seguita dalla stazione appaltante (un nuovo coinvolgimento della quale, in chiave istruttoria, ben poteva apparire, dunque, del tutto superfluo), sia degli accertamenti istruttori comunque già compiuti autonomamente dall’ANAC medesima.2.4. – Con il quarto motivo di appello, si lamentano, nuovamente, error in iudicando ed error in procedendo per violazione del principio del giusto procedimento, per violazione dell’art. 213 del d.lgs. n. 50 del 2016, nonché dell’art. 18 del “regolamento sanzionatorio dell’ANAC”, dell’art. 36 del “regolamento del casellario”, “della l. n. 241/90 sul termine del procedimento” e dell’art. 97 Cost. “sui principi di buon andamento della p.a.”, ed infine per i vizi di difetto di istruttoria e di eccesso di potere.A giudizio dell’appellante, che passa con ciò a trattare dei “vizi sostanziali” della delibera ANAC, avrebbe dovuto assumere rilevanza, anzitutto, l’assenza di uno dei presupposti principali per l’inflizione della sanzione, ossia il fatto che la Del Vecchio non è mai stata esclusa dalla gara con provvedimento della stazione appaltante. Ciò sarebbe l’ulteriore segnale della “frettolosa esigenza di attribuire ad ACER determinazioni che non aveva assunto pur di rientrare nella ‘grazia’ delle fattispecie tipizzate dal quadro regolamentare”.Il motivo non è fondato.Se, per un verso, è vero che l’odierna appellante non è mai stata formalmente raggiunta da un provvedimento di esclusione emesso dalla stazione appaltante, è altrettanto vero, però, che essa è stata estromessa per effetto della sentenza del TAR Campania n. 692 del 2020, poi confermata dalla sentenza n. 7455 del 2020 di questa Sezione, con la quale, in accoglimento del ricorso incidentale proposto da due società del gruppo Del Bo, è stato annullato l’atto di ammissione in gara della Del Vecchio, unitamente ai relativi verbali di gara; e ciò, proprio a causa della falsità commessa nel rendere la dichiarazione. Sussiste, pertanto, nella sua dimensione fattuale e oggettiva, il presupposto di partenza della misura afflittiva, ossia l’illecito professionale artatamente celato dall’operatore economico che ha causalmente condotto alla sua estromissione dalla gara; onde nessun appunto può muoversi all’Autorità, da questo punto di vista, né, a cascata, alla pronuncia del Giudice di prime cure.Quanto precede, inoltre, va considerato al netto della previsione dell’art. 80, comma 12, del d.lgs. n. 50 del 2016 che fonda il potere sanzionatorio di ANAC unicamente sulla sussistenza delle false dichiarazioni o della presentazione dei falsi documenti, che devono formare oggetto della valutazione resa dall’Autorità dotata del potere sanzionatorio. La norma non attribuisce diretta rilevanza, invece, alla circostanza dell’avvenuta esclusione dell’operatore dalla gara.2.5. – Il quinto motivo di appello deduce, similmente ai precedenti, error in iudicando ed error in procedendo della sentenza di prime cure, per violazione del principio del giusto procedimento, per violazione degli artt. 213 e 80, comma 12, del d.lgs. n. 50 del 2016, nonché degli artt. 18 e 21 del “regolamento sanzionatorio dell’ANAC”, dell’art. 36 del “regolamento del casellario”, “della l. n. 241/90 sul termine del procedimento” e dell’art. 97 Cost. “sui principi di buon andamento della p.a.”, ed infine per i vizi di difetto di istruttoria e di eccesso di potere.Il motivo ruota attorno all’accertamento dell’elemento oggettivo e soggettivo dell’illecito. Osserva anzitutto l’appellante che non sarebbe, nella specie, apprezzabile la “rilevanza” del fatto illecito commesso ai fini del conseguimento di alcuna utilità da parte dell’operatore economico, che non è riuscito ad aggiudicarsi la gara; ciò, a maggior ragione secondo quanto affermato dalla decisione n. 16 del 2020 dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, secondo cui, pur a fronte di informazioni false, non può predicarsi alcun automatismo espulsivo nei confronti dell’operatore che le ha rese.In secondo luogo, nel caso di specie la falsa dichiarazione non sarebbe affatto corredata da “gravità”, termine mai utilizzato dalla sentenza n. 7455 del 2020 di questa Sezione che, piuttosto, ha parlato solo di dichiarazione “obiettivamente inveritiera”. Nella dichiarazione de qua, ad avviso dell’appellante, mancherebbe qualsivoglia intento ingannevole, avuto riguardo sia alla sua tempistica (la risoluzione contrattuale era stata notificata a Metroroma solo pochi giorni prima) sia alla sua oggettiva portata (essa avrebbe, infatti, “riportato tutti i fatti oggettivi senza alcuna alterazione o manipolazione della realtà”). “Doloso”, semmai, sarebbe stato affermare di non avere nulla a che fare con Metroroma s.c.r.l.; ovvero, “gravemente colposo” sarebbe stato non riferire affatto della pregressa risoluzione; invece, tali informazioni fondamentali non sono state affatto taciute dalla Del Vecchio che avrebbe riferito tutte le circostanze delle quali, con l’ordinaria diligenza, essa era riuscita a venire a conoscenza.Sotto altro profilo, l’appellante sottolinea di aver utilizzato, per dichiarazione resa nel DGUE, il modello che era stato predisposto dalla stazione appaltante e che, però, non era aggiornato alle modifiche dell’art. 80, comma 5, lettera c), del d.lgs. n. 50 del 2016, come introdotte con decreto-legge n. 135 del 2018, convertito in legge n. 28 del 2019. Tale circostanza non potrebbe essere ritenuta irrilevante, come ha fatto il Giudice di prime cure, in quanto la gara è stata bandita nel marzo 2019 (quando, cioè, il nuovo testo di legge era ormai in vigore). Come è noto, il vecchio testo consentiva agli offerenti la possibilità di non dichiarare gli episodi di risoluzione e/o di inadempimento contrattuale che fossero ancora contestati in giudizio. Questo spiegherebbe il complessivo contegno serbato dal dichiarante, assolvendolo dal dolo o dalla colpa grave: egli, infatti, avrebbe ritenuto di poter valorizzare la prossimità temporale dell’accaduto, contando sulla proposizione in giudizio di contestazioni da parte di Metroroma s.c.r.l. (poi in effetti avvenuta).Ancora, in quarto luogo, l’appellante argomenta l’assenza di colpa grave rimarcando che i giudizi civili intrapresi da Metroroma nei confronti di ATAC sono tuttora pendenti e ben potrebbero concludersi nel senso di dimostrare l’illegittimità della risoluzione sofferta da Metroroma. Ciò peraltro attesterebbe la diligenza, la trasparenza e la correttezza della società Del Vecchio che, all’epoca, e pur in mancanza di riscontri più precisi, aveva comunque denunziato l’episodio, premurandosi al contempo di investire Metroroma di richieste di chiarimenti sui rimedi da quest’ultima eventualmente intrapresi. Chiarimenti che ben avrebbero potuto essere portati a conoscenza di ACER Campania, se solo la deducente fosse stata ammessa al soccorso istruttorio.2.5.1. – Il motivo non è fondato.Non può anzitutto convenirsi con l’appellante quanto al profilo della “irrilevanza” della falsità commessa in sede di dichiarazione. La Sezione ha già chiarito che il potere discrezionale di cui dispone l’amministrazione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera c), del d.lgs. n. 50 del 2016, ai fini della valutazione dei gravi illeciti professionali dell’operatore che presenta offerta, ha ad oggetto l’inaffidabilità in concreto dell’operatore, quale derivante dal fatto pregresso, e del possibile pregiudizio dell’interesse pubblico connesso all’affidamento posto a gara (Cons. Stato, questa sez. V, sentenze n. 2801 del 2023, n. 4253 del 2020 e n. 4174 del 2013). Si tratta, dunque, di una valutazione la cui ratio si colloca nell’ambito di un determinato procedimento di gara, essendo preordinata a vagliare i requisiti di idoneità morale e professionale dell’operatore in merito all’eventuale aggiudicazione di quella commessa, ed è connotata da un carattere eminentemente fiduciario (così, ancora, la sentenza n. 2801 del 2023). Una volta che la valutazione di inaffidabilità sia stata compiuta e sia stata portata a conoscenza dell’ANAC attraverso la relativa segnalazione, essa fuoriesce dall’alveo originario e diviene oggetto di un diverso potere, quello che la legge attribuisce per l’appunto ad ANAC, avente ad oggetto l’affidabilità dell’operatore “in generale”, nelle contrattazioni con la pubblica amministrazione. Questa seconda valutazione, rimessa ad ANAC, è pur sempre di natura fiduciaria, ma opera pro futuro ed in relazione a procedure diverse e successive a quelle in cui sia maturato l’illecito (cfr., della Sezione, la sentenza n. 2838 del 2021): essa, infatti, si astrae dalla singola commessa (dalla quale era scaturita la vicenda valutativa), per concentrarsi sulla generale idoneità morale e professionale dell’impresa a rendersi aggiudicataria di commesse pubbliche. In tale nuova dimensione, non assumono più rilevanza le vicende connesse al procedimento di gara (in seno al quale era stata compiuta l’iniziale valutazione di inaffidabilità), e dunque neanche assume rilevanza il fatto che la falsità commessa in quel procedimento sia stata “innocua”, non essendo riuscita a “spostare” i termini dell’affidamento. Ciò che conta, per la valutazione rimessa all’ANAC, è la rescissione del vincolo fiduciario che deve assistere, in generale, ogni operatore economico che voglia rendersi affidatario di commesse pubbliche; rescissione che, nel caso sottoposto all’odierno esame del Collegio, ANAC ha ritenuto di rinvenire nell’oggettivo operato della ditta offerente, a prescindere dall’esito della procedura nella quale si collocava.In secondo luogo, non può condividersi il giudizio di parte appellante circa la non “gravità”, nel caso di specie, del falso commesso. I fatti rilevanti, così come riferiti nella dichiarazione resa dalla società Del Vecchio, sono stati obiettivamente alterati, come riconosciuto già da questa Sezione nella sentenza n. 7455 del 2020, attraverso l’artata omissione di talune circostanze decisive. In tal modo la stazione appaltante non è stata messa in condizione di poter apprezzare dovutamente né il collegamento sussistente con Metroroma s.c.r.l. né, conseguentemente, il reale coinvolgimento dell’operatore economico nella vicenda del pregresso inadempimento contrattuale. La configurazione in termini di vera e propria “falsità” delle dichiarazioni rese, del resto, non poteva revocarsi in dubbio, essendo essa già stata accertata all’esito del giudizio amministrativo che, in particolare con la sentenza n. 7455 del 2020 di questa Sezione, ha inquadrato la fattispecie de qua entro la più rigorosa previsione di cui alla lettera f-bis) dell’art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, con conseguente qualificazione delle dichiarazioni come effettivamente “non veritiere” (e non, semplicemente, come dichiarazioni reticenti). Né giova all’appellante evidenziare la breve distanza temporale (“appena due settimane”) che è intercorsa tra la declaratoria di risoluzione del contratto e la presentazione dell’offerta nella gara indetta da ACER Campania, quasi a rimarcare una sorta di impossibilità oggettiva, per la dichiarante, di essere compiutamente a conoscenza delle circostanze rilevanti e di poterle riferire in sede di DGUE nella nuova gara. Le informazioni relative al reale assetto partecipativo della Del Vecchio nella società Metroroma, e la conseguente riconducibilità dell’inadempimento contrattuale alla diretta responsabilità della prima, costituivano invero, sin dall’inizio, dati di fatto di immediata conoscenza e percepibilità da parte della dichiarante, e ciò a prescindere dalla più o meno vicinanza temporale della risoluzione contrattuale rispetto al momento in cui la dichiarazione è stata resa.In terzo luogo, l’onere di rendere dichiarazioni corrette, trasparenti e complete in sede di gara non può considerarsi venuto meno solo per l’erroneità del modello predisposto dalla stazione appaltante. Nel momento in cui le dichiarazioni sono state rese dall’odierna appellante, era già in vigore il nuovo testo della lettera c) dell’art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, come sostituito dal decreto-legge n. 135 del 2018, convertito in legge n. 28 del 2019. Non poteva più considerarsi ammissibile, pertanto, non dichiarare le risoluzioni contrattuali che fossero ancora sub judice. Del resto, l’appellante non ha indicato e/o descritto i reali contorni del modello utilizzato, non ha cioè spiegato per quali ragioni l’impostazione grafica e/o di layout di tale modello fosse tale da indirizzarla necessariamente verso una dichiarazione che, in linea con il previgente testo della lettera c) cit., potesse omettere di menzionare episodi di inadempimento contrattuale solo perché oggetto di giudizi ancora pendenti. Rimane fermo, piuttosto, che, a fronte della novella legislativa che ha ampliato lo spettro della dichiarazione, l’operatore economico doveva seguire la nuova impostazione, indipendentemente da come fosse graficamente strutturato il modello.In quarto luogo, non può assumere rilievo – nella prospettiva di ANAC, chiamata, come detto, non a sindacare i motivi di esclusione dell’operatore dal procedimento che ha determinato la segnalazione, quanto piuttosto a valutare, in via generale, l’affidabilità dell’impresa in vista di futuri contratti con la p.a. – la conclusione giurisdizionale della singola vicenda di inadempimento contrattuale, se quindi Metroroma vedrà (o meno) le proprie ragioni riconosciute in giudizio. Quello che conta è l’episodio di falsità posto in essere dalla dichiarante e la sua idoneità a significare la recisione del vincolo fiduciario, in vista di possibili future aggiudicazioni. Rimane, insomma, in tutta la sua gravità, l’episodio del mendacio da parte dell’operatore che, pur denunziando l’inadempimento della sua controllata, non ha fornito i dati necessari a rendere chiaro il proprio diretto coinvolgimento nella vicenda. Quanto, infine, all’accenno che l’appellante compie al “soccorso istruttorio”, esso è del tutto destituito di fondamento, pur nell’assoluta genericità e oscurità della sua formulazione: se infatti, con quell’accenno, l’appellante avesse voluto riferirsi al mancato soccorso istruttorio da parte di ACER Campania (in sede, evidentemente, di acquisizione di notizie rilevanti sull’inadempimento di Metroroma), la doglianza – a tacere di ulteriori profili che ne radicano l’assoluta inconferenza – sarebbe del tutto fuori fuoco rispetto al thema decidendum della presente controversia, che attiene alla formazione del convincimento in capo ad ANAC, in sede di esercizio del potere sanzionatorio, e non in capo alla stazione appaltante in sede di emissione della segnalazione; qualora poi, con tale accenno, l’appellante avesse voluto riferirsi ad una mancanza di ANAC, rimproverandole di non aver chiesto ulteriori delucidazioni all’operatore attinto dalla segnalazione, ancor prima di emettere il provvedimento sanzionatorio, la doglianza sarebbe nuovamente infondata nel merito, potendosi qui richiamare le conclusioni cui si è giunti supra, in sede di esame del terzo motivo di appello, in ordine alla sostanziale inutilità di un supplemento di istruttoria da parte del Consiglio ANAC a fronte delle evidenze già emerse in sede di preliminari accertamenti.2.6. – Con il sesto motivo di appello, similmente a quelli precedenti, si deduce error in iudicando ed error in procedendo della sentenza di prime cure, per violazione degli artt. 213 e 80, comma 12, del d.lgs. n. 50 del 2016, nonché degli artt. 18 e 21 del “regolamento sanzionatorio dell’ANAC”, dell’art. 36 del “regolamento del casellario” e dell’art. 97 Cost. “sui principi di buon andamento della p.a.”, ed infine per i vizi di difetto di istruttoria, di eccesso di potere, di abnormità e di “manifesta infondatezza”.A giudizio dell’appellante, il TAR avrebbe errato nel “metro di giudizio” applicato alle sanzioni inflitte da ANAC che risulterebbero “abnormi” e violative del principio di proporzionalità. L’assenza del dolo e/o della colpa grave, nel caso di specie, avrebbe dovuto condurre l’Autorità ad escludere la soluzione interdittiva, limitandosi ad irrogare quella pecuniaria.L’assunto è infondato, alla luce di quanto più sopra già chiarito.Si è già evidenziato, infatti, che del tutto correttamente l’ANAC ha rinvenuto gli estremi dell’elemento psicologico, nella forma della colpa grave, in capo alla dichiarante. Fuori fuoco appare il richiamo, qui compiuto dall’appellante, alla decisione n. 16 del 2020 dell’Adunanza plenaria che, nell’indagare le conseguenze della dichiarazione falsa o mendace dell’offerente, si è occupata non del potere sanzionatorio di ANAC (e dunque, non delle ricadute che tale dichiarazione ha sulle determinazioni sanzionatorie di ANAC), ma del potere espulsivo della stazione appaltante. Nuovamente l’appellante incorre nella confusione più volte segnalata, non avvedendosi che oggetto del presente giudizio è la sanzione irrogata da ANAC e non la precedente valutazione compiuta, in sede di segnalazione, dalla stazione appaltante.2.7. – Infine, con l’ultimo motivo di appello, la sentenza di prime cure viene criticata per error in iudicando ed error in procedendo, assumendosi violazione e falsa applicazione dell’art. 213 del d.lgs. n. 50 del 2016 e degli artt. 21-quinquies, 21-octies e 21-nonies della legge n. 241 del 1990, eccesso di potere, irragionevolezza, abnormità ed “erronea ponderazione della fattispecie contemplata”.A giudizio dell’appellante, il TAR – nel respingere i motivi aggiunti presentati in primo grado, con i quali si era impugnata la decisione di ANAC del 6 luglio 2022 che aveva rigettato un’istanza di revisione in autotutela del provvedimento sanzionatorio – avrebbe errato nel qualificare la nota impugnata come “meramente confermativa” della precedente delibera consiliare n. 111 del 10 febbraio 2021 e, in quanto tale, come priva di efficacia lesiva. La nuova deliberazione, invero, presenterebbe autonomi profili di illegittimità “che risiedono nella incomprensibile abiura del potere di revisione, fondata sull’assenza di una disciplina ad hoc nel Regolamento sanzionatorio”. Al contrario, secondo l’appellante, il potere di revisione “non richiede affatto una disciplina specifica, men che mai di natura auto-regolamentare”. Piuttosto che valorizzare il carattere discrezionale del riscontro, il TAR avrebbe dovuto, dunque, analizzare le motivazioni del diniego e confrontarle con la disciplina generale che regola il potere di autotutela.2.7.1. – Il motivo non è fondato.La sentenza di prime cure ha rimarcato che ben può configurarsi l’esercizio del potere di autotutela sui provvedimenti sanzionatori dell’ANAC, anche in assenza di un’esplicita previsione da parte dei regolamenti di settore, e ciò “in ragione della residuale applicabilità delle generali disposizioni della l. 7 agosto 1990, n. 241”. Il TAR, dunque, ha condiviso l’impostazione iniziale del ricorrente, che aveva contestato l’“abiura” del potere di revisione, dall’ANAC giustificata proprio a causa dell’assenza di una disciplina ad hoc nel regolamento sanzionatorio. Al di là di ciò, tuttavia, il TAR ha posto l’accento sulla natura eminentemente discrezionale dell’intervento in autotutela, ricordando – secondo le regole generali – che l’amministrazione non è obbligata a provvedere quando non ne ravvisi gli estremi; e ha poi qualificato la risposta di ANAC come “meramente confermativa” della precedente delibera sanzionatoria. Tali affermazioni sono corrette e si sottraggono alle censure dell’appellante. L’analisi delle motivazioni del diniego – su cui l’appellante insiste – non poteva che prendere atto del fatto che ANAC, come si legge nel provvedimento, ha ritenuto di non rinvenire “nuovi elementi o circostanze di fatto o di diritto tali da motivare una revisione in autotutela”: in ciò il TAR ha correttamente rinvenuto la natura “meramente confermativa” dell’atto, con il quale l’amministrazione ripeteva la propria volontà, già espressa nel provvedimento di primo grado. Tale è il reale sostrato motivazionale dell’atto di secondo grado, volto semplicemente a rendere edotto il richiedente circa la totale mancanza di elementi sui quali poter basare un ipotetico intervento in autotutela; ciò, al di là dell’ulteriore affermazione di ANAC circa l’assenza di “precedenti” in merito (affermazione che, di per sé, non esaurisce le ragioni del mancato intervento in autotutela). Proprio l’ampia discrezionalità che caratterizza l’autotutela amministrativa, correttamente rimarcata dal TAR, conduceva ad escludere l’esistenza di un obbligo di avviare il procedimento e di concluderlo con un provvedimento espresso e motivato.2.8. – In definitiva, l’appello è integralmente da respingere.Le spese del giudizio di appello seguono la soccombenza e sono da liquidarsi in euro 1.500,00 (millecinquecento/00) in favore di ciascuna delle parti resistenti (ANAC e ACER Campania), per un totale di euro 3.000,00 (tremila/00). P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, definitivamente pronunciando,Respinge l’appello.Condanna parte appellante alla refusione delle spese del presente giudizio di appello, liquidate in euro 1.500,00 (millecinquecento/00) in favore di ciascuna delle parti resistenti, per un totale di euro 3.000,00 (tremila/00).Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2023 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOAntonino Masaracchia