urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.3:.sentenza:00000-0000217IN20230056720230629125426852.xml20230056720230629125426852.docm202300567\202300567.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\960 Raffaele Greco\ SentenzaRaffaele Greco11/07/2023 12:05:11Paolo Carpentieri29/06/2023 12:59:5913/07/2023NNFalsoIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Terza)ha pronunciato la presenteDECISIONERaffaele Greco, PresidentePierfrancesco Ungari, ConsiglierePaolo Carpentieri, Consigliere, EstensoreStefania Santoleri, ConsigliereEzio Fedullo, Consigliere per l’annullamento, previa sospensione dell’efficaciadella sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia - Milano, Sezione II n. 2808/2022 resa inter partes, nel giudizio RG. 940/2022, pubblicata in data 21 dicembre 2022 e notificata via PEC in data 23 dicembre 2022. sul ricorso numero di registro generale 567 del 2023, proposto dalla società Sapio Life S.r.l., con sede legale in Monza, Via Pellico n. 48, in persona del Direttore Generale e legale rappresentante Dott. Filippo Lintas, in proprio e quale mandataria capogruppo dell’RTI Sapio Life S.r.l. - SICO S.p.A., rappresentata e difesa dall’Avv. Riccardo Francalanci del Foro di Firenze, come da mandato in calce all’atto di appello, ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Firenze, Viale dei Mille n. 50, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, la società ARIA S.p.a. - Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti, in persona del legale rappresentante pro tempore dott. Cristian Borrello, Amministratore unico di ARIA S.p.a., rappresentata e difesa, come da procura rilasciata in calce alla memoria di costituzione, su foglio separato, dall’avv. Maria Lucia Tamborin, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Mario Sanino, viale Parioli n. 180, Roma, e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, - della Regione Lombardia, in persona del Presidente pro tempore della Giunta Regionale – non costituita;- della Azienda Socio-Sanitaria Territoriale della Brianza, con sede in Via Santi Cosma e Damiano, 10 - 20871 Vimercate (MB) – non costituita;Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;Visto l’atto di costituzione in giudizio della società ARIA S.p.a. - Azienda regionale per l’innovazione e gli acquisti;Visti tutti gli atti della causa;Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 22 giugno 2023, il Cons. Paolo Carpentieri e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO1. Con il ricorso in esame, notificato il 20 gennaio 2023, la società Sapio Life S.r.l. ha proposto appello avverso la sentenza n. 2808 del 21 dicembre 2022 con la quale il Tar della Lombardia, sede di Milano, sez. II, ha respinto il ricorso (n. R.G. 940/2022) da essa appellante proposto per l’annullamento dell’atto di conclusione dell’istruttoria del 19 aprile 2022 con il quale la società ARIA (società controllata dalla Regione Lombardia con funzioni di centrale regionale di committenza) aveva rigettato l’istanza di adeguamento dei prezzi presentata dall’appellante in data 11 novembre 2021 quale aggiudicataria del lotto. n. 4 (CIG 7329267E73) della gara a procedura aperta suddivisa in lotti per la stipula di una convenzione per la fornitura di gas medicinali, tecnici e criogenici e dei servizi di manutenzione connessi in favore degli enti del servizio sanitario della Regione Lombardia e relativi atti connessi del procedimento.2. Ha premesso in fatto la società appellante: a) di aver domandato, con la predetta istanza dell’11 novembre 2021, l’adeguamento, a decorrere dal 1 dicembre 2021, delle condizioni economiche contemplate dalla convenzione regolante il rapporto di fornitura adducendo l’aumento del costo dell’energia elettrica verificatosi su tutti i mercati globali nel corso del 2020 e del 2021 (pari a circa il 400%), delle materie prime nonché per altre voci di costo, con conseguente aumento dei costi per la produzione dei gas medicinali e tecnici, allegando il grafico con i dati del “Prezzo Unico dell’Energia” (“PUN”) rilevato dal Gestore dei mercati energetici (GME), i dati estratti dal sito dell’ISTAT relativi al considerevole aumento dei costi dei servizi e dell’impiantistica in appalto (pari al 13,87% rispetto al 2020), della logistica (dovuto all’incremento del prezzo dei carburanti), nonché di molti asset necessari per garantire la fornitura dei beni oggetto di gara (serbatoi, bombole, dispositivi erogazione), aumento riconducibile all’incremento del costo di talune materie prime (acciaio, alluminio, rame etc.);b) che la società ARIA, con la nota del 15 novembre 2021, richiedeva la trasmissione dei dati relativi ai costi sostenuti nel 2020 e nel 2021 nonché della documentazione attestante l’incidenza degli aumenti del prezzo delle materie prime e dell’energia elettrica rispetto ai costi sostenuti dall’appellante per la fornitura dei beni e dei servizi oggetto di gara e previsti nella convenzione;c) di aver provveduto con PEC del 25 novembre 2021 (trasmettendo, in particolare, il grafico con i dati PUN - prezzo unico nazionale dell’energia elettrica rilevato dal GME, dal quale risultava un aumento del costo dell’energia elettrica pari al 399,50% da ottobre 2020 ad ottobre 2021 e una tabella nella quale venivano riportati gli aumenti del prezzo dal 2020 al 2021 delle materie prime maggiormente impiegate per la produzione e il trasporto dei bei oggetto di fornitura registrati dall’ISTAT e dall’osservatorio ADACI (acciaio + 89,80%, acciaio inox + 25,80%, alluminio + 43,28%, ferro + 48,22% e ottone + 48,70%), oltre a tre tabelle, nelle quali si proponevano i prezzi da applicare a partire dal 1 dicembre 2021;d) che la società ARIA replicava (con nota del 14 febbraio 2022) domandando la produzione di eventuali determinazioni dell’Autorità indipendente preposta alla regolazione del settore ovvero dell’Autorità garante della concorrenza riguardanti l’aumento dei prezzi in questione;e) di aver risposto con PEC del 18 febbraio 2022 evidenziando di aver già inoltrato ogni dato utile a fondare la propria istanza di revisione dei prezzi;f) che seguiva, infine, la comunicazione del 19 aprile 2022, impugnata dinanzi al Tar, con la quale la società ARIA rigettava l’istanza di revisione dei prezzi sostenendo che la convenzione escluderebbe la possibilità di modificare i prezzi contrattualmente previsti per tutta la durata della fornitura, nonché in considerazione del fatto che dalla documentazione prodotta nel corso dell’istruttoria non sarebbero emerse rilevazioni di prezzi standard da parte di Autorità indipendenti a cui fare riferimento, come invece sarebbe richiesto nel “Bando Tipo n.1/2020” elaborato dall’ANAC e aggiornato al marzo 2022.3. Con la sentenza n. 2808 del 21 dicembre 2022 il Tar della Lombardia, ritenuta la giurisdizione del giudice amministrativo, ha respinto il ricorso secondo i seguenti passaggi motivazionali: ha acclarato la nullità dell’art. 8 della convenzione, nella parte in cui esclude ogni revisione del corrispettivo, per contrarietà alla disciplina di legge imperativa (art. 106, comma 1, lettera a), del codice dei contratti pubblici, che fa salvi, per i contratti stipulati dai soggetti aggregatori, quale è la società ARIA, l’applicazione dell’art. 1, comma 511, della legge n. 208 del 2015); ha tuttavia giudicato non illegittimo il provvedimento impugnato in quanto “adottato all’esito di un’istruttoria nella quale sono stati chiesti documenti atti a dimostrare le variazioni dei costi e, infatti, è motivato anche con riferimento all’assenza di una idonea prova, nel procedimento, delle circostanze suscettibili di determinare la revisione”, non essendo stata rispettata, nel caso di specie, la “procedura di cui al citato comma 511, non essendo in tal senso formulata l’istanza di adeguamento, né essendovi l’accertamento ad opera dell’autorità indipendente”.3.1. Il Tar ha poi ritenuto non risolutivo il richiamo alle “circostanze impreviste e imprevedibili” legate alla nota emergenza epidemiologica del 2020 ed alla successiva guerra sul suolo europeo ancora in corso poiché tali vicende non implicano “di per sé l’automatico verificarsi delle condizioni di cui all’art. 106 succitato, essendo comunque onere dell’operatore offrire adeguata e idonea prova degli imprevisti ed imprevedibili eventi che hanno cagionato l’aumento dei prezzi della specifica fornitura”, atteso che “l’art. 106 del codice ed in genere i meccanismi contrattuali di adeguamento dei corrispettivi nei contratti di durata non valgono a coprire qualsivoglia variazione che rientra nell’alea normale del contratto, sicché l’attivazione dei citati meccanismi pone uno specifico onere della prova in capo all’appaltatore, che non può pretendere di azzerare il fisiologico rischio di impresa” (come sarebbe ribadito da recente giurisprudenza che ha escluso che esista nell’ordinamento italiano ed europeo un principio volto a «favorire l’impiego di rimedi manutentivi e perequativi da parte delle stazioni appaltanti»).3.2. Il Tar ha quindi rilevato che l’Amministrazione aveva evidenziato, in sede difensiva processuale e, sinteticamente in sede procedimentale, che la documentazione prodotta era inidonea in quanto priva di “alcuna concreta prova” dei dedotti aumenti del costo della manodopera e “degli oneri per la sicurezza che sarebbero però compresi fra le spese generali dell’appaltatore, oltre quella di incrementi dei costi industriali e di quelli generali che non sarebbero però riferiti specificamente alla fornitura di cui è causa, così come l’asserito aumento delle “spese comuni” che riguarderebbero invece una pluralità di contratti in corso”.3.3. Il Tar ha infine fatta salva, “sussistendone i presupposti, la possibilità di reiterare l’istanza e la doverosità della stazione appaltante di provvedere sulla stessa senza invocare la norma convenzionale che esclude la revisione dei prezzi” ed ha escluso l’ammissibilità della disamina della ulteriore documentazione prodotta nella sede processuale, non potendo essere valutata “in assenza di alcuna domanda di accertamento . . . documentazione ulteriore rispetto a quella prodotta in sede procedimentale e sulla quale la stazione appaltante si è espressa”.4. Avverso la ora detta sentenza ha interposto l’appello all’odierno esame del Collegio la società Sapio Life S.r.l., proponendo i seguenti cinque motivi di gravame:4.1. “Error in iudicando in relazione ai capi 2 - 2.1. e 2.4. della sentenza - Errore e difetto di motivazione in relazione alle censure sollevate nel I motivo del ricorso principale - Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1 comma 511 della l. 28/2005 [recte: 208/2015] e dell’art. 106 codice appalti – Violazione e/o falsa applicazione e/o errata interpretazione delle disposizioni della convenzione stipulata fra le parti”: il Tar avrebbe omesso di esaminare il secondo motivo di ricorso, di violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990 (omissione dell’Amministrazione che avrebbe comportato l’impossibilità per l’appellante di produrre ulteriore documentazione a supporto della propria istanza, che avrebbe sicuramente potuto sortire un esito diverso); il Tar avrebbe compiuto una lettura incompleta dell’art. 106 del codice degli appalti, non considerando il comma 2 e la lettera c) del comma 1; difetterebbe nella fattispecie il presupposto di applicabilità dell’art. 1, comma 511, della legge n. 208 del 2015 in quanto nella convenzione stipulata con ARIA non esisteva alcun prezzo “collegato o indicizzato al valore di beni indifferenziati”; il Tar avrebbe dunque errato nel fare riferimento alla predetta norma, mentre l’appellante aveva indicato, a fondamento del diritto alla revisione dei prezzi, lo stesso codice degli appalti per effetto del rinvio che le disposizioni della convenzione operavano allo stesso.4.2. “Eccesso di potere giurisdizionale ed error in iudicando in relazione ai capi 2.2. e 2.3. della sentenza di primo grado; Errore e difetto ed erroneità della motivazione in relazione alle censure sollevate nel motivo I e II del ricorso principale - Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1 comma 511 della l 28/2005 - Omessa valutazione della documentazione istruttoria fornita nel corso del procedimento dall’appellante – Violazione della l. 241/90”: la sentenza appellata sarebbe viziata da eccesso di potere giurisdizionale per avere travalicato il chiesto giudizio di legittimità dell’atto impugnato; sarebbe errata per aver ritenuto vera la circostanza della mancata prova dell’aumento dei prezzi; la società ARIA non avrebbe mai richiesto le rilevazioni di prezzi effettuate da autorità indipendenti.4.3. “Error in iudicando in relazione al capo 2.5. della sentenza di primo grado; errore e difetto ed erroneità della motivazione in relazione alle censure sollevate nel motivo i del ricorso principale - Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 106 del codice appalti – Errata e/o omessa valutazione della documentazione istruttoria fornita dall’appellante nel corso del procedimento di revisione prezzo – Illogicità della decisione per aver utilizzato a fondamento della propria decisione la motivazione “postuma” fornita dall’amministrazione”: il richiamo, operato nel ricorso, alla complessa situazione pandemica o di crisi internazionale sarebbe servito solo a supportare ulteriormente la proposta interpretazione evolutiva dell’art. 106 del codice appalti e non, come erroneamente ritenuto dal Tar, come un autonomo fondamento della pretesa revisione; sarebbe altresì errata la seconda parte del capo 2.5 della sentenza riferita ai costi della manodopera e a quelli inerenti gli oneri per la sicurezza e ai costi industriali, aspetto secondario rispetto all’aumento dei costi dell’energia e delle materie prime, sul quale solo con motivazione postuma in sede processuale la società ARIA avrebbe eccepito la mancanza di un’adeguata prova. 4.4. “Error in iudicando in relazione al capo 2.7. della sentenza di primo grado; errore e difetto ed erroneità della motivazione in relazione alle censure sollevate nel motivo I e II del ricorso principale - Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 106 codice appalti – Errata e/o omessa valutazione della documentazione istruttoria fornita dall’appellante nel corso del procedimento di revisione prezzo”: sarebbe errato il capo 2.7 della sentenza appellata nella parte in cui ha ritenuto cha l’odierna appellante avrebbe integrato in sede di ricorso di primo grado la propria istanza di revisione prezzi, in quanto le ulteriori evidenze fornite in sede di ricorso introduttivo del giudizio di primo grado erano semplicemente “confermative” dei dati pubblici che la Sapio Life aveva già trasmesso ad ARIA e sui quali ha fondato la propria istanza di avvio del procedimento di revisione dei prezzi.4.5. “Illegittimità della sentenza per omessa pronuncia in relazione alle censure sollevate nel II motivo del ricorso principale - Error in iudicando in relazione al capo 2.7. della sentenza di primo grado sotto altro profilo”: con questo motivo la parte appellante ha in sostanza riprodotto, in termini più articolati, la censura di omesso esame del secondo motivo di ricorso, incentrato su un’asserita violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990.4.6. “Error in iudicando in relazione al capo 3 della sentenza di primo grado in punto di condanna alle spese”.5. Si è costituita in giudizio per resistere al proposto appello la società ARIA S.p.a.6. Alla camera di consiglio del 16 febbraio 2023 la domanda cautelare risulta rinviata al merito.7. Alla pubblica udienza del 22 giugno 2023 la causa è stata chiamata e assegnata in decisione.DIRITTO1. L’appello è solo in parte fondato e può pertanto ricevere un accoglimento parziale, nei limiti di quanto di ragione.2. È necessario preliminarmente ricondurre la controversia all’interno della sua corretta cornice di inquadramento giuridico, in tal modo sgombrando il campo da alcuni equivoci emersi nella complessa dinamica procedimentale e processuale, che hanno reso inutilmente difficoltosa l’emersione del punto decisivo della causa, dalla cui definizione dipende la soluzione della controversia. A tal fine occorre stabilire i seguenti passaggi logici.2.1. È ormai incontroversa l’ascrizione della lite alla giurisdizione amministrativa esclusiva di cui all’art. 133, lettera e), n. 2, del c.p.a., concernente le controversie relative alla clausola di revisione del prezzo (sul punto vi è un’espressa e motivata statuizione, non contestata, nella sentenza appellata).2.2. Nonostante talune incertezze o ambiguità lessicali che si rinvengono nella comune giurisprudenza formatasi sul punto (che parla a volte di una pretesa “discrezionalità” della parte pubblica del contratto nella decisione sull’an della revisione, quasi evocando logiche attinenti all’attribuzione della giurisdizione generale di legittimità, in realtà estranee all’attribuzione della giurisdizione esclusiva), non vi è dubbio sul fatto che la controversia in materia di revisione dei prezzi appartiene per intero alla fase di esecuzione del contratto (salvo alcuni residui profili relativi al principio di immutabilità delle condizioni di gara) e che l’attribuzione alla giurisdizione esclusiva si giustifica, in deroga al normale criterio di riparto (che avrebbe determinato senza dubbio l’assegnazione al giudice civile dei contratti), per l’inestricabile intreccio tra diritti soggettivi e interessi legittimi che caratterizza tale blocco di materia (nel quale la “discrezionalità” dell’Amministrazione presenta una connotazione affatto particolare, che si avvicina di più alla “discrezionalità” propria dei poteri civilistici del privato contraente nell’esercizio dei suoi diritti potestativi e delle sue facoltà di scelta nell’ambito di un rapporto obbligatorio sinallagmatico di durata che non alla comune “discrezionalità amministrativa”, di cui l’Amministrazione dispone nell’esercizio dei suoi ordinari poteri autoritativi di cura finale dei suoi compiti istituzionali).2.3. Tale inquadramento giuridico implica due conseguenze logiche: in primo luogo, la centralità, in subiecta materia, del rapporto giuridico tra le parti, che si fonda su un contratto e attiene naturalmente alla sua dinamica esecutiva, trattandosi, in sostanza, di un così detto (possibile) “vizio funzionale del sinallagma”, dovuto a sopravvenienze teoricamente capaci di alterarne l’equilibrio economico; in secondo luogo (e di conseguenza), in questa tipologia di controversie è più che mai evidente la necessità che la cognizione del giudice si estenda dall’atto al rapporto, così come, di converso, risulta inappropriato, perché incongruo rispetto alla configurazione della res litigiosa, un approccio di tipo puramente impugnatorio incentrato sui vizi formali e procedurali dell’atto, e ciò anche al di là della configurazione della domanda, poiché, anche in questo campo, come è regola generale, non è il petitum formale, ma quello sostanziale, incentrato sulla causa petendi, che determina il tema della decisione (e il tipo di sindacato del giudice). 2.4. Da tale preliminare chiarificazione deriva la conseguenza che l’oggetto del presente giudizio si individua nella pretesa sostanziale fatta valere dalla società appellante, che ha chiesto, con la sua domanda dell’11 novembre 2021, la revisione dei prezzi previsti dal contratto di fornitura stipulato con la società ARIA.3. Da questa necessaria chiarificazione preliminare discendono altresì evidenti conseguenze giuridiche nella disamina dell’appello in trattazione.3.1. Si appalesa in primo luogo non condivisibile – perché irrilevante – la notazione, contenuta nella sentenza appellata, secondo la quale la parte ricorrente non avrebbe proposto una domanda di accertamento della fondatezza della pretesa, atteso che la stessa causa petendi che sorregge l’azione è costituita esattamente da tale pretesa, che si innesta nel rapporto di adempimento/esecuzione di un contratto, a fronte di una posizione dell’Amministrazione (in questo caso, peraltro, costituita da una società formalmente di diritto privato, benché in mano pubblica) che è quella non già di un soggetto che esercita poteri autoritativi di esercizio di una funzione discrezionale in senso proprio (di cura diretta e finale di un interesse pubblico), bensì di un soggetto che agisce come controparte contrattuale che cura la provvista di mezzi dell’Amministrazione, agendo jure gestionis, esercitando la “discrezionalità” insita nell’autonomia contrattuale della parte che valuta le soluzioni più convenienti tra quelle lecite e legittime a sua disposizione (ancorché nel quadro delle norme pubblicistiche speciali di deroga al codice civile, poste dalla legislazione di settore, che incanalano tale autonomia contrattuale, comunque limitata in quanto espressione di poteri pubblicistici).3.2. Risulta del pari non condivisibile, essendo anch’essa fuori fuoco, la censura di parte appellante, dedotta nel secondo motivo di appello, di preteso vizio di “eccesso di potere giurisdizionale” che affetterebbe la sentenza appellata, rea di aver travalicato il chiesto giudizio di legittimità dell’atto impugnato: come sopra chiarito, la controversia non rientra nell’ambito della giurisdizione generale di legittimità ma in quello della giurisdizione esclusiva, e ciò proprio perché in questa materia si tratta di gestione della fase esecutiva di un contratto. Del tutto correttamente, sotto questo profilo, la sentenza appellata, sia pur in modo incompleto, ha posto al centro della sua disamina la lite nella sua consistenza reale, al di là dello schermo formale dell’atto, la cui rilevanza in questo genere di controversie scolora e si dequota ad elemento accessorio e marginale, assumendo preminente rilievo il tema della base fattuale e giuridica della pretesa revisionale avanzata.3.3. Devono di conseguenza essere respinti, siccome irrilevanti, i diversi motivi di violazione procedurale e formale dedotti dalla parte appellante (tra i quali l’insistita censura di violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, o il difetto di motivazione), così come appare inutile (e per certi aspetti controproducente, perché distoglie dal centro focale della causa) la analitica contestazione, svolta passim nell’atto di appello, di singoli passaggi motivazionali contenuti nella sentenza appellata. In questo contesto, risulta in definitiva che il Tar, non illogicamente, chiamato a decidere nello stesso momento una pluralità di cause indubbiamente simili per il tipo di domanda proposta, ha concentrato l’attenzione sulla sostanza del rapporto controverso, tralasciando le censure che si appuntavano su aspetti meramente procedurali e formali (censure tutte qui peraltro puntualmente viste, esaminate e valutate dal Collegio, ma respinte per le anzidette ragioni).3.4. La censura di violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990 risulta peraltro infondata anche in punto di fatto, atteso che vi è sufficiente prova in atti di un’ampia e continua interlocuzione tra le parti, tale da soddisfare comunque le ragioni sostanziali sottese all’invocata norma della legge generale sul procedimento amministrativo. Come correttamente replicato nella memoria di parte appellata, “a fronte delle plurime richieste istruttorie (doc 2 e doc 3 ricorrente) l’appellante ha risposto ad ARIA: “di aver “già provveduto ad inoltrarvi ogni informazione/dato utile” (doc 9 ricorrente). Sicché, francamente, sfugge chi avrebbe impedito di inviare ulteriore documentazione”. 3.5. Irrilevanti e da respingere sono poi le ulteriori contestazioni specifiche svolte nel secondo motivo di appello avverso la sentenza impugnata circa “2 gravi errori e 1 evidente contraddizione”: ammesso (e non concesso) che le rilevate imprecisioni nella sentenza gravata effettivamente sussistano (la convenzione, art. 8, non escluderebbe la possibilità di rivedere i prezzi, il riferimento al bando tipo dell’ANAC sarebbe inconferente nel caso di specie e sarebbe contraddittorio il giudizio sulle osservazioni formulate dalla Sapio Life), esse, tuttavia, risultano manifestamente ininfluenti sull’esito di rigetto del ricorso.4. Venendo infine alla trattazione del nucleo sostanziale della causa, occorre partire dal contratto e dalla sua interpretazione e dall’esame della domanda revisionale e della risposta negativa fornita dalla società ARIA.4.1. La società appellante ha chiesto, con la sua domanda dell’11 novembre 2021, “in ossequio a quanto previsto dalla normativa vigente e in ottica di buona fede”, la revisione dei prezzi previsti dal contratto di fornitura stipulato con la società ARIA (“a far data dal 1 dicembre 2021, come di seguito dettagliato: − adeguamento prezzi beni secondo schema offerta contrattuale aggiornato – come dettagliato in tre tabelle allegate recanti i prezzi da applicare a partire dal 1 dicembre 2021 per i beni oggetto di fornitura, le locazioni nonché i servizi di manutenzione e accessori ai beni − adeguamento corrispettivi di locazioni, canoni di servizio e canoni manutentivi del + 15%; − adeguamento prezzi ricambi + 15% del listino in vigore”).4.2. La società ARIA, con la nota in data 19 aprile 2022, qui impugnata, ha respinto la domanda revisionale di parte ricorrente obiettando che “La Convenzione vigente prevede che i prezzi restino fissi e invariati per tutta la durata contrattuale come consentito dalla previgente normativa. Pur prendendo atto delle vostre articolate deduzioni, a fronte di quanto evidenziato dalla stessa ANAC in particolare nel Bando tipo n.1/2021 aggiornato a marzo 2022 in merito all’applicazione della clausola revisione prezzi per le gare successivamente indette, considerato che non sono emersi elementi incontrovertibili in base ai quali sia comunque possibile far riferimento a prezzi standard rilevati da autorità indipendenti, si deve rigettare l’istanza”.4.3. L’art. 8 della convenzione stabiliva che «Tutti i predetti corrispettivi sono stati determinati a proprio rischio dal Fornitore in base ai propri calcoli, alle proprie indagini, alle proprie stime, e sono, pertanto, fissi ed invariabili indipendentemente da qualsiasi imprevisto o eventualità, facendosi carico il Fornitore di ogni relativo rischio e/o alea, ivi incluso quello relativo all’adempimento e/o ottemperanza di obblighi ed oneri derivanti al Fornitore medesimo dall’esecuzione dei Contratti di Fornitura e delle eventuali Richieste di Consegna e dall’osservanza di leggi e regolamenti, nonché dalle disposizioni emanate o che venissero emanate dalle competenti autorità. 4) I prezzi riportati nei “Corrispettivi” si intendono fissi per tutto il periodo di durata della Convenzione, anche prorogata, e dei singoli Contratti di Fornitura ferma restante la facoltà di aggiornamento previste dal codice degli appalti. 5) Il Fornitore non potrà vantare diritto ad altri compensi, eccezion fatta per eventuali adeguamenti, revisioni o aumenti dei corrispettivi in coerenza con quanto indicato nella documentazione di gara». Inoltre, l’art. 22, comma 3, della convenzione richiamava espressamente l’art. 106, comma 1, lettera a), del codice dei contratti pubblici (“In ottemperanza alle disposizioni di cui all’art. 106, comma 1 lett. a) – ultimo periodo – del D.Lgs. 50/2016, resta salva l’applicazione, nella presente Convenzione, delle disposizioni di cui all’art. 1, comma 511, della L. n. 208/2015”),4.4. Il Tar ha ritenuto, in obiter dictum, di acclarare la nullità del citato art. 8 della convenzione, nella parte in cui esclude ogni revisione del corrispettivo, “per contrarietà alla disciplina di legge imperativa (art. 106 comma 1 lettera a) del codice dei contratti pubblici) che fa salvi, per i contratti stipulati dai soggetti aggregatori (quale è Aria Spa) l’applicazione dell’art. 1 comma 511 della legge n. 208/2015”. Il Tar ha quindi respinto il ricorso ritenendo che la fattispecie fosse regolata dalla predetta norma introdotta dall’art. 1, comma 511, della legge n. 208 del 2015, richiamata e fatta salva dall’art. 106, comma 1, lettera a), del codice dei contratti pubblici, e che la società richiedente non avesse soddisfatto, nella sua domanda, le condizioni poste dalla riferita disciplina speciale.4.5. La parte appellante ha sostenuto che, per via del rinvio al codice degli appalti contenuto nel comma 4 dell’art. 8 della convenzione, la revisione dei corrispettivi doveva ritenersi ammessa per tutti i casi previsti dall’art. 106 del predetto codice, non solo ai sensi della lettera a) del comma 1, ma anche in forza della lettera c) del medesimo comma e in forza del comma 2 del ripetuto art. 106.5. Si perviene in tal modo alla trattazione del punto decisivo della controversia, rispetto al quale saggiare la tenuta della sentenza appellata. Punto decisivo che si risolve nella domanda di quale sia la base giuridica idonea a fondare e a disciplinare la pretesa revisionale per cui è causa.6. In disparte le questioni nominalistiche, circa la validità del (o il grado o tipo di invalidità che inficerebbe il) citato art. 8 della convenzione tra le parti, costituisce un dato di certa rilevazione la contraddittorietà intrinseca nella clausola convenzionale de qua e la sua inidoneità a fornire una disciplina chiara, esaustiva e autoapplicativa della dinamica disfunzionale del sinallagma. Occorre dunque ricercare quale debba o possa essere la diversa base giuridica in questione, al di là del dato letterale del contratto tra le parti.7. A tal fine è utile premettere alcune considerazioni di carattere generale sul quadro giuridico vigente al momento della conclusione della convenzione.7.1. Nella materia della revisione dei prezzi nei contratti di appalto di lavori e di servizi e nei contratti di fornitura ha sempre operato la clausola di specialità dei rapporti con le pubbliche amministrazioni, di talché i normali parametri normativi (di cui agli artt. 1467 ss., 1664, 1677, etc., del codice civile) di regola non operano nei predetti rapporti obbligatori, che sono invece disciplinati, sotto questo profilo, da norme speciali ad hoc, che tendenzialmente, peraltro, tendono a restringere il margine di scelta “discrezionale” dell’amministrazione committente, vincolandola variamente a stringenti e ben definiti presupposti sostanziali e procedimentali (posti per lo più a tutela dell’economicità dell’azione amministrativa e per ragioni di controllo della spesa pubblica, nonché, guardando al profilo eurounitario, per ragioni di tutela della concorrenza e del mercato).7.2. L’istituto della revisione dei prezzi – tipica “clausola esorbitante” rispetto al comune diritto contrattuale dei privati – ha attraversato negli ultimi decenni una fase di “crisi” ed è stato sottoposto a forti critiche per la sua incidenza negativa sull’andamento dei costi gestionali delle amministrazioni, fino al punto da essere notevolmente ridimensionato nel suo ambito applicativo.Per gli appalti di servizi e forniture a esecuzione periodica o continuativa l’art. 44, commi 4 e 6, della legge 23 dicembre 1994, n. 724, prevedeva una revisione periodica dei prezzi sulla base di un’istruttoria condotta dalla stazione appaltante tenendo conto dei prezzi di mercato rilevati dall’Istat, meccanismo poi confermato dall’art. 115 del d.lgs. n. 163 del 2006, che prevedeva l’obbligatorio inserimento nei contratti a esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture di una clausola di revisione periodica del prezzo che tenesse conto dei costi standardizzati per tipo di servizi e fornitura. Il codice del 2016, invece, si è limitato, nell’art. 106, a facoltizzare l’inserimento della previsione nei documenti di gara, ma solo a condizione che la modifica del contratto durante il suo periodo di efficacia non fosse tale da alterare le condizioni della gara, dovendo altrimenti essere esperita una nuova procedura di affidamento. Solo di recente, sull’onda della crisi pandemica e della forte impennata dei costi dell’energia e delle materie prime per la guerra in Ucraina, l’istituto è stato reintrodotto con numerose norme speciali (contenute per lo più nella decretazione d’urgenza e nelle ultime leggi annuali di bilancio). Il nuovo codice dei contratti pubblici, di cui al d.lgs. n. 36 del 2023, lo ha nuovamente ammesso a sistema (art. 60: “1. Nei documenti di gara iniziali delle procedure di affidamento è obbligatorio l’inserimento delle clausole di revisione prezzi”). 7.3. La logica del d.lgs. n. 50 del 2016, vigente al tempo dell’adozione dell’atto qui impugnato, era quella di evitare che la clausola revisionale potesse alterare in modo sostanziale il contratto riflettendosi negativamente sulla effettività delle condizioni concorrenziali della gara esperita, sicché la regola generale era il divieto di clausola revisionale salvi i casi derogatori tassativamente previsti, nei quali fosse possibile una revisione “senza una nuova procedura di affidamento”, a condizione che tale revisione non apportasse “modifiche che avrebbero l’effetto di alterare la natura generale del contratto o dell'accordo quadro”. La norma del 2016, infatti, si raccorda al diritto dell’Unione europea che, a tutela della concorrenza, limita i meccanismi di revisione dei prezzi degli appalti pubblici per evitarne i potenziali effetti elusivi del meccanismo della gara pubblica (art. 72 della direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014; Corte di Giustizia 19 giugno 2008, C‑454/06, 17 settembre 2016, C-549/14, 19 aprile 2018, causa C-152/17). Trattandosi di norma derogatoria del principio della gara, non ne è consentita un’interpretazione analogica ed estensiva (come è del resto esplicitato dalla disposizione contenuta nel comma 6 dell’art. 106: “Una nuova procedura d’appalto in conformità al presente codice è richiesta per modifiche delle disposizioni di un contratto pubblico di un accordo quadro durante il periodo della sua efficacia diverse da quelle previste ai commi 1 e 2”).8. Ciò premesso, emerge in primo luogo – contrariamente a quanto sostenuto dal primo giudice, la cui statuizione sul punto va dunque riformata - la non applicabilità alla fattispecie dell’art. 106, comma 1, lettera a), del codice dei contratti pubblici, e ciò in primo luogo perché non sussiste il presupposto di base per l’applicabilità di tale disposizione, costituito dalla previsione delle modifiche contrattuali “nei documenti di gara iniziali in clausole chiare, precise e inequivocabili”. Nel caso in esame, come detto, tali clausole chiare, precise e inequivocabili mancano anche nella convenzione stipulata all’esito della procedura selettiva, sicché l’applicazione della previsione normativa in esame, nella fattispecie, si tradurrebbe inevitabilmente in una violazione del principio di immodificabilità delle condizioni di gara, che ispira per intero la disciplina del codice del 2016 in materia di modifiche successive del contratto.8.1. La non applicabilità alla fattispecie della predetta previsione e del connesso rinvio all’art. 1, comma 511, della legge 28 dicembre 2015, n. 208 per i contratti relativi a servizi o forniture stipulati dai soggetti aggregatori, deriva altresì dalla dubbia consistenza delle forniture (gas medicali) oggetto del contratto della cui revisione si tratta, la cui natura di “beni indifferenziati” risulta quanto meno incerta (il predetto comma 511, infatti, prevede la revisione dei prezzi per i contratti pubblici relativi a servizi e forniture ad esecuzione continuata o periodica stipulati da un soggetto aggregatore solo a condizione che “la clausola di revisione e adeguamento dei prezzi sia collegata o indicizzata al valore di beni indifferenziati”).8.2. Né può ipotizzarsi che la clausola contenuta nel già menzionato art. 22 della convenzione (“In ottemperanza alle disposizioni di cui all’art. 106, comma 1 lett. a) – ultimo periodo – del D.Lgs. 50/2016, resta salva l’applicazione, nella presente Convenzione, delle disposizioni di cui all’art. 1, comma 511, della L. n. 208/2015”) possa consentire, su base contrattuale volontaria, un’estensione dell’ambito applicativo della normativa speciale suddetta, la quale, in quanto speciale e derogatoria, riveste sicuramente natura imperativa e non dispositiva, come tale non derogabile per via contrattuale.8.3. Esclusa l’applicabilità, quale parametro normativo di riferimento, della lettera a) del comma 1 dell’art. 106 del codice dei contratti pubblici, cadono, siccome infondate, le obiezioni sollevate dalla società ARIA in ragione del mancato soddisfacimento, nella domanda della società richiedente, delle condizioni previste dalla norma in questione (in particolare, per la mancata acquisizione del parere dell’Autorità di regolazione di settore o, in mancanza, dell’AGCM). Risulta di conseguenza da emendare la sentenza appellata nella parte in cui ha aderito a tale impostazione e ha respinto i motivi di doglianza al riguardo formulati dalla società ricorrente.9. La società appellante ha invero reclamato la possibilità di fondare la propria pretesa revisionale sulle altre ipotesi pure previste dal predetto art. 106. La norma, infatti, oltre al caso ora detto (che prescinde dal valore monetario delle modifiche, ma richiede che siano state previste nei documenti di gara iniziali in clausole chiare, precise e inequivocabili collegate o indicizzate al valore di beni indifferenziati ed è subordinato all’accertamento della variazione del prezzo complessivo - in misura non inferiore al 10 per cento e tale da alterare significativamente l’originario equilibrio contrattuale - da parte dell’ “autorità indipendente preposta alla regolazione del settore relativo allo specifico contratto ovvero, in mancanza, [dell’] Autorità garante della concorrenza e del mercato”), contempla anche i seguenti, ulteriori casi: nella lettera b), il caso di lavori, servizi o forniture supplementari (caso non riferibile alla vicenda in esame); nella lettera c) il caso della modifica “determinata da circostanze impreviste e imprevedibili” (con la precisazione che in tale evenienza “le modifiche all’oggetto del contratto assumono la denominazione di varianti in corso d’opera” e con l’indicazione esemplificativa della “sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o regolamentari o provvedimenti di autorità od enti preposti alla tutela di interessi rilevanti”); nella lettera d) il caso del nuovo contraente (caso anch’esso non riferibile alla vicenda in esame); nella lettera e) il caso delle modifiche non sostanziali ai sensi del comma 4 (ossia modifiche che non introducono “condizioni che, se fossero state contenute nella procedura d’appalto iniziale, avrebbero consentito l’ammissione di candidati diversi da quelli inizialmente selezionati o l’accettazione di un’offerta diversa da quella inizialmente accettata, oppure avrebbero attirato ulteriori partecipanti alla procedura di aggiudicazione” e che non cambiano “l’equilibrio economico del contratto o dell’accordo quadro a favore dell’aggiudicatario in modo non previsto nel contratto iniziale”); nel comma 2 il caso, infine, di modifiche contrattuali “se il valore della modifica è al di sotto di entrambi i seguenti valori: a) le soglie fissate all’articolo 35; b) il 10 per cento del valore iniziale del contratto per i contratti di servizi e forniture sia nei settori ordinari che speciali ovvero il 15 per cento del valore iniziale del contratto per i contratti di lavori sia nei settori ordinari che speciali”.10. La semplice lettura delle sopra riportate disposizioni dimostra che l’unico spazio applicativo utile per la fattispecie qui dedotta potrebbe rinvenirsi nella previsione del comma 2 dell’art. 106.10.1. Non può infatti trovare accoglimento il riferimento all’ipotesi di cui alla lettera c) del comma 1 dell’art. 106 perché, come di recente posto in luce dalla condivisibile giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (Cons. Stato, sez. IV, 31 ottobre 2022, n. 9426, di conferma di Tar Lombardia, sezione staccata di Brescia, 10 marzo 2022, n. 239), «Mentre la lettera a) prende in esame e disciplina le “variazioni dei prezzi e dei costi standard” e risulta dunque immediatamente attinente alla fattispecie concreta, la lettera c) fa testuale ed espresso riferimento a quelle “modifiche dell’oggetto del contratto” che si correlano alle “varianti in corso d’opera”», che «sono quelle modifiche che riguardano l’oggetto del contratto sul versante dei lavori da eseguire, (arg. da Cons. Stato Sez. II, 28 agosto 2020, n. 5288; Sez. V, 02 agosto 2019, n. 5505; Sez. VI, 19 giugno 2017, n. 2969; ma, in linea generale, nulla preclude di riferire la disciplina in questione anche alle forniture da erogare o ai servizi da svolgere) . . . Le modifiche dell’oggetto del contratto sul versante del corrispettivo che l’appaltatore va a trarre dall’esecuzione del contratto vanno invece sussunte nell’ambito della fattispecie di cui alla lettera a), che disciplina gli aspetti economici del contratto con testuale riferimento alle “variazioni dei prezzi e dei costi standard”». Nel caso di specie in esame, infatti, non vi è alcuna modifica dell’oggetto del contratto e non si può certo parlare di varianti in corso d’opera.10.2. Resta da valutare il caso contemplato dal comma 2 dell’art. 106 (in base al quale i contratti possono parimenti essere modificati senza necessità di una nuova procedura se il valore della modifica è al di sotto delle soglie fissate all’articolo 35 e del 10 per cento del valore iniziale del contratto). Orbene, ritiene il Collegio che tale ipotesi – contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice – sia in astratto applicabile al contratto di fornitura oggetto di lite. Essa, tuttavia, non è applicabile in concreto nel caso specifico oggetto di causa, atteso che la società appellante ha chiesto nella sua domanda di revisione incrementi notevolmente superiori ai limiti posti dal predetto comma 2. In questo senso, l’appello merita un accoglimento solo parziale, con riforma della sentenza gravata nella parte in cui ha negato in assoluto l’applicabilità del predetto comma 2 al contratto oggetto di causa, ma nei limiti della riconosciuta facoltà della parte di rimodulare opportunamente la sua richiesta, nei termini anzidetti, e non anche nel senso della fondatezza della sua pretesa a conseguire i maggiori aumenti come effettivamente richiesti. In altri e più espliciti termini, la domanda revisionale, così come formulata dalla società ricorrente, in quanto esorbitante dai limiti di cui al comma 2 dell’art. 106, andava comunque respinta, sia pur con una diversa motivazione. Essa potrà in ogni caso essere correttamente riproposta, nei limiti dei termini prescrizionali desumibili dal diritto comune dei contratti.10.2.1. La parziale fondatezza dell’appello, nei termini ora detti, non comporta, di conseguenza, l’accoglimento del ricorso di primo grado e l’annullamento della nota ivi impugnata, atteso che, come sopra chiarito, il diniego opposto dalla società ARIA resta comunque giustificato in ragione della predetta esorbitanza della domanda revisionale rispetto ai limiti quantitativi posti dal richiamato comma 2 dell’art. 106. La società ricorrente, pertanto, potrà, sulla base della presente sentenza, riproporre la domanda revisionale curando di inquadrarla e di dimensionarla correttamente entro i predetti limiti del comma 2 dell’art. 106 del d.lgs. n. 106 del 2016.10.3. Per mera completezza di esame della fattispecie, rileva infine il Collegio che non potrebbe comunque trovare applicazione nel caso dedotto la previsione della lettera e) dell’art. 106, ossia il caso delle modifiche non sostanziali ai sensi del comma 4, posto che, in tutta evidenza, le modifiche richieste dalla società ricorrente sono senz’altro “sostanziali” agli effetti predetti, poiché idonee a introdurre “condizioni che, se fossero state contenute nella procedura d’appalto iniziale, avrebbero consentito . . . l’accettazione di un’offerta diversa da quella inizialmente accettata, oppure avrebbero attirato ulteriori partecipanti alla procedura di aggiudicazione” e a cambiare “l’equilibrio economico del contratto o dell’accordo quadro a favore dell’aggiudicatario in modo non previsto nel contratto iniziale”.11. La parte appellante ha poi insistito nel giudicare, contrariamente a quanto osservato dal Tar, sufficienti le proprie produzioni procedimentali e ha criticato la sentenza qui gravata per aver “assunto per vero un fatto del tutto indimostrato, ossia la circostanza che fosse mancante da parte della Sapio Life una idonea prova atta a dimostrare un aumento dei prezzi di fornitura mentre – invece – l’appellante ritiene che quelle fornite nel corso del procedimento non possedessero, in ogni caso, un valore probatorio inferiore a quello attribuito a quelli emessi dalle “autorità indipendenti” trattandosi del GME e dell’ISTAT”. Una volta esclusa l’applicabilità, nella fattispecie, dell’art. 1, comma 511, della legge n. 208 del 2015, richiamato dalla lettera a) del comma 1 dell’art. 106 del codice dei contratti pubblici, e una volta acclarata l’applicabilità al rapporto convenzionale in discorso della sola ipotesi revisionale di cui al comma 2 del predetto art. 106, esula dall’oggetto di questo giudizio la valutazione, ai fini dell’applicabilità di tale ultima previsione, che dovrà essere richiesta dalla società appellante con una nuova domanda, dell’idoneità probatoria delle intervenute variazioni dei prezzi dei mezzi documentali e informativi prodotti nel procedimento (e richiamati dalla ricorrente nei due gradi di giudizio), mezzi documentali che dovranno essere esaminati e valutati secondo correttezza e buona fede dalla società convenuta qui appellata.12. Irrilevanti si appalesano di conseguenza i motivi di appello terzo e quarto, dove si criticano il capo 2.5 della sentenza appellata (dove ci si riferisce ai costi della manodopera, a quelli inerenti gli oneri per la sicurezza e ai costi industriali) e il capo 2.7 (nella parte in cui ha ritenuto cha l’odierna appellante avrebbe integrato in sede di ricorso di primo grado la propria istanza di revisione prezzi).13. Né, in conclusione, può ritenersi che l’esito del giudizio, così come definito in base alla suesposta motivazione, conduca a risultati iniqui, ingiustamente incidenti sull’equilibrio economico delle parti contrattuali. La società ricorrente, infatti, oltre a giovarsi (sussistendone i presupposti) degli aiuti e dei sostegni economici e finanziari erogati dallo Stato con la surrichiamata decretazione d’urgenza (ad es., i contributi pubblici per l’acquisto dell’energia elettrica in favore delle imprese energivore di cui al decreto-legge n. 115 del 2022, così detto “Decreto Aiuti bis”, che prevede un credito di imposta del 25 per cento per le spese sostenute per la componente energetica acquistata), potrà, come detto, domandare l’applicazione dell’ipotesi revisionale del comma 2 dell’art. 106 citato, ancorché nei limiti quantitativi ivi previsti. 14. La novità delle questioni trattate e l’esito di parziale accoglimento dell’appello giustificano l’integrale compensazione tra le parti delle spese del doppio grado di giudizio. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe indicato, lo accoglie in parte, nei limiti e sensi e con gli effetti di cui in motivazione.Compensa tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 giugno 2023 con l’intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOMarco La CaraPaolo Carpentieri