urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.5:.sentenza:00000-0000217IN20230047820230721143003718.xml20230047820230721143003718.docm202300478\202300478.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\844 Diego Sabatino\ SentenzaDiego Sabatino27/07/2023 19:27:46gianluca rovelli22/07/2023 13:20:3428/07/2023NNFalsoIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Quinta)ha pronunciato la presenteDECISIONEDiego Sabatino, PresidenteStefano Fantini, ConsigliereGiovanni Grasso, ConsigliereAlberto Urso, ConsigliereGianluca Rovelli, Consigliere, Estensore per la riformadella sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima) n. 1342/2022, resa tra le parti. sul ricorso numero di registro generale 478 del 2023, proposto da C.S. Trevigliese A.S.D., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG Z1F3744519, rappresentata e difesa dagli avvocati Cesare Di Cintio, Federica Ferrari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Cesare Di Cintio in Roma, piazza Euclide 31; Comune di Treviglio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Carlo Orlandi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; A.C.O.S. Treviglio Calcio A.S.D., non costituita in giudizio; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Treviglio;visti tutti gli atti della causa;relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 aprile 2023 il Cons. Gianluca Rovelli e uditi per le parti gli avvocati Di Cintio, anche in delega dell'Avv. Ferrari, e Orlandi;ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO1. Espone C.S. Trevigliese A.S.D. di avere ricevuto in gestione dal Comune di Treviglio lo stadio comunale “Mario Zanconti”, aggiudicandosi la gestione, in modo esclusivo, dell’intero impianto.2. Alla scadenza del bando, nel 2020, anno di pandemia e di blocco dei campionati, il Comune ha disposto, a pari condizioni, una proroga all’utilizzo fino al 2022. Il 7 luglio 2022 il Comune ha reso nota la propria intenzione di procedere all’affidamento del servizio di gestione dell’impianto sportivo Zanconti per il periodo 1.9.2022 – 31.08.2026 mediante procedura negoziata per affidamenti sotto soglia con termine fino al 22 luglio 2022 agli interessati per presentare le proprie manifestazioni di interesse.3. Viste le manifestazioni di interesse pervenute, in data 1° agosto 2022, il dirigente competente invitava gli operatori economici a partecipare alla procedura dettagliando i contenuti delle relative buste che avrebbero dovuto essere presentate entro il 16 agosto 2022.4. In data 16 agosto 2022 avvenivano le operazioni di apertura delle buste in seduta pubblica e venivano ammessi alla successiva fase della gara entrambi i concorrenti (C.S. Trevigliese e A.C.O.S. Treviglio Calcio).5. In data 19 agosto 2022 la Commissione, incaricata della valutazione delle offerte tecniche ed economiche, analizzava le proposte e attribuiva ai due partecipanti i rispettivi punteggi economici dalla cui sommatoria, con i punteggi tecnici, si è addivenuti alla formulazione della graduatoria e quindi alla determinazione che A.C.O.S. Treviglio Calcio A.S.D. risultava aggiudicataria della procedura, con l’ottenimento del miglior punteggio nella valutazione complessiva. 6. C.S. Trevigliese A.S.D. presentava ricorso al TAR per la Lombardia, Sezione staccata di Brescia, chiedendo, in via cautelare, di sospendere l’efficacia esecutiva dei provvedimenti impugnati e, per l’effetto, di sospendere la consegna dell’impianto.7. Il TAR rigettava il ricorso con sentenza n. 1342/2022.8. Di tale sentenza, asseritamente ingiusta e illegittima, C.S. Trevigliese A.S.D., ha chiesto la riforma con rituale e tempestivo atto di appello alla stregua dei seguenti motivi così rubricati: “1. Erronea valutazione del merito con violazione di legge, motivazione carente ed erronea interpretazione della lex specialis - Erronea applicazione dell’istituto dell’acquiescenza; 2. Violazione e falsa applicazione di legge dell’articolo 42 comma 2 del d.lgs. n. 50/2016 – conflitto di interessi -– carenza di motivazione - travisamento dei fatti – Eccesso di potere. 3. Vizio di eccesso di potere, falsa ed erronea applicazione del disciplinare di gara del 1 agosto 2022, nonché dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica del predetto; 4. Condanna alle spese legali – abuso di potere - eccessiva onerosità”.9. Ha resistito al gravame, chiedendone il rigetto, il Comune di Treviglio.10. Alla udienza pubblica del 27 aprile 2023 la causa è stata trattenuta per la decisione.DIRITTO11. Le argomentazioni dell’appellante necessitano di una sintesi al fine di inquadrare con ordine le questioni sottoposte al Collegio e le critiche mosse alla sentenza impugnata.12. Con il primo motivo l’appellante argomenta come segue.12.1. In primo grado, con il primo motivo di ricorso, la società aveva chiesto che venissero annullati i provvedimenti impugnati sulla scorta del Decreto Sostegni, il quale aveva prorogato ex lege la durata delle concessioni per l’utilizzo degli impianti sportivi. Sul meccanismo di proroga automatica di tali disposizioni non vi sarebbe traccia nella sentenza impugnata. Il TAR di Brescia ha ritenuto il ricorso inammissibile perché non era stato impugnato il provvedimento che aveva approvato il bando di gara (ma solo la successiva aggiudicazione) e perché la partecipazione alla procedura avrebbe comportato l’acquiescenza alla stessa.12.2. Quanto alla mancata impugnazione del bando, l’appellante afferma che non sussisteva obbligo di impugnazione immediata della lex specialis che non conteneva alcuna clausola escludente o immediatamente lesiva.12.3. Il TAR avrebbe anche erroneamente richiamato l’istituto dell’acquiescenza che, nel diritto amministrativo, ricorre quando il cittadino ha accettato, implicitamente o esplicitamente, il provvedimento amministrativo che pregiudica i propri interessi e ha quindi rinunciato ad impugnarlo.12.3.1. L’aggiudicazione in gara avrebbe consentito alla società di poter gestire l’impianto sino al 2026, quando il Decreto Sostegni ne garantiva la proroga sino al 2023 (o sino al 2025 nella interpretazione più favorevole). In caso di esito favorevole della procedura, la società trevigliese avrebbe ottenuto dal bando un risultato (la gestione sino al 2026) più favorevole rispetto a quello che avrebbe potuto ottenere (la gestione sino al 2023/2025) invocando la proroga ex lege sin dall’inizio.12.3.2. La partecipazione alla gara non avrebbe comportato, né implicitamente né esplicitamente, l’accettazione del bando e l’acquiescenza alla sua impugnazione.13. Con il secondo motivo l’appellante argomenta come segue.13.1. Il TAR per la Lombardia ha sostenuto in sentenza che il “sindaco Juri Imeri è organo politico dell’Ente concedente e non risulta abbia compiuto atti di gara né in alcun modo partecipato alla relativa procedura, conformemente al principio di separazione di funzioni e responsabilità tra organi elettivi e struttura burocratica degli enti locali fissato dal d.lgs. n. 267/2000: gli atti di gara sono infatti atti di gestione e come tali sono preclusi al sindaco”. Quindi in ragione di ciò “non sussisteva alcun obbligo di astensione in capo al medesimo, anche a prescindere dalla circostanza - pure rilevante, peraltro, - che al momento del bando di gara il medesimo non era più tesserato dell’associazione risultata poi aggiudicataria della procedura, come è stato documentato in atti dalla difesa dell’amministrazione (cfr. docc- 16- 18)”.13.2. L’eccezione di conflitto di interessi sollevata in primo grado è stata quindi respinta, ma le argomentazioni svolte dal Tar Brescia non terrebbero conto di quanto dedotto dalla ricorrente Trevigliese A.S.D., né di quanto prodotto in atti.13.3. Intanto, non sarebbe vero che al momento del bando il Sindaco Juri Imeri non era tesserato per A.C.O.S. Il Comune ha infatti depositato alcuni documenti, volti a confutare il collegamento esistente tra il Sindaco e l’associazione aggiudicataria della gara. In realtà il documento n. 24 prodotto dal Comune sarebbe incompleto perché non contiene gli allegati (quattro) che sono stati depositati dalla ricorrente in primo grado sub numero 13 del fascicolo. Nell’allegato A (cfr. doc. 13 fascicolo TAR Trevigliese) vi è una tabella di A.C.O.S. dei propri tesserati. Il nominativo di Imeri Juri Fabio occupa la riga 331 proprio della tabella che è stata allegata da A.C.O.S. Treviglio alla propria manifestazione di interesse, depositata mediante piattaforma SINTEL di Aria S.p.A.13.5. Il Sindaco era tesserato dell’associazione al momento della presentazione della domanda di partecipazione e quindi quanto dichiarato da A.C.O.S. nella propria istanza di partecipazione (di non trovarsi in una condizione di conflitto di interessi) non sarebbe corretto, compromettendo l’idoneità dell’intera partecipazione alla procedura selettiva.13.6. I tre documenti indicati in sentenza volti a sostenere l’estraneità del Sindaco alla procedura e prodotti dal Comune di Treviglio in primo grado dimostrerebbero tutt’altro. Il primo documento è una dichiarazione di settembre 2022 rilasciata da A.C.O.S. e inviata al signor Imeri (priva dell’allegato a cui fa riferimento) attestante il mancato rinnovo di un rapporto di collaborazione. La stessa non avrebbe alcun peso perché non nega l’esistenza del rapporto di tesseramento. Anzi, fa espresso riferimento ad un rapporto di collaborazione con A.C.O.S. Il secondo documento riporta l’organigramma dei vertici sociali depositato in FIGC in cui compaiono solo i dirigenti. Il terzo contiene alcuni verbali del Direttivo dell’Associazione. Entrambi sono stati prodotti per dimostrare che il signor Imeri non faceva parte del Consiglio Direttivo e quindi non aveva un ruolo politico nell’associazione.13.7. I documenti nel loro complesso dimostrerebbero invece che il signor Imeri era tesserato per l’associazione, che aveva o aveva avuto un rapporto di collaborazione con A.C.O.S. e che non era nel Consiglio Direttivo. Per escludere una ipotesi di conflitto di interessi non era necessario solo dimostrare che il Sindaco del Comune che aveva indetto la gara non avesse un ruolo dirigenziale nella associazione partecipante al bando, ma si doveva dimostrare la sua completa estraneità all’ente sportivo per evitare, anche per ragioni di convenienza, una situazione di parzialità ed interesse.14. Con il terzo motivo l’appellante argomenta come segue.14.1. Il disciplinare di gara del 1° agosto 2020 prevede all’articolo 5, tra i requisiti di partecipazione, al punto c) “requisiti di capacità tecnica e professionale” che gli operatori economici devono “aver gestito almeno un impianto sportivo analogo a quello oggetto di gara, …per almeno tre anni consecutivi negli ultimi sei anni (2016-2021)”, precisando altresì che “tale requisito è richiesto per garantire che gli operatori possiedano l’esperienza necessaria ad assicurare l’esecuzione dell’appalto con adeguato standard di qualità, considerata la peculiarità del servizio e della complessità dell’appalto”.14.2. A.C.O.S. aveva gestito per anni alcuni campi presso l’oratorio locale. L’esperienza maturata dai due candidati non era uguale e nemmeno analoga, tenuto conto della peculiarità del servizio, dato che solo un impianto (Zanconti) viene utilizzato per le competizioni FIGC per il cui utilizzo è necessaria la conformità alla normativa di settore.14.3. Il bando di gara del Comune di Treviglio riguardante lo Stadio Zanconti aveva ad oggetto un campo omologato FIGC, ovvero un campo sul quale si possono svolgere le partite ufficiali di competizioni organizzate dalla Federazione. Per tale motivo il campo deve avere i requisiti richiesti dalla Federazione che vengono periodicamente monitorati. L’omologazione certifica che il campo è stato realizzato seguendo le disposizioni previste dalla FIGC e che, per conservare tale status, deve essere curato, mantenuto e conservato in modo tale da superare le verifiche periodiche della Federazione. L’omologazione rende il campo idoneo a ospitare le competizioni FIGC, in base ai diversi campionati di appartenenza. Infatti, un campo omologato per le partite di campionato della Serie C dovrà avere caratteristiche (illuminazione con particolare intensità, posti a sedere, accessi alle tribune, servizio di ticketing e steward) diverse rispetto ad un campo destinato ad ospitare gare di Campionato di Eccellenza. 14.4. A.C.O.S. non aveva mai gestito o manutenuto un campo FIGC, ma solo campi dell’oratorio che sono a disposizione dei parrocchiani e non hanno nessun vincolo di costruzione né di manutenzione. A.C.O.S., in definitiva, non avrebbe dimostrato di aver gestito un impianto simile allo Zanconti per tre anni consecutivi negli ultimi 6 anni.15. Con il quarto motivo l’appellante argomenta come segue.15.1. Viene impugnato espressamente il capo del dispositivo con cui la società ricorrente è stata condannata al pagamento delle spese legali. Le norme Covid in tema di impianti sportivi sono state introdotte a favore degli enti gestori delle strutture sportive costrette alla chiusura nel periodo pandemico e che hanno subito un blocco totale delle attività con gravi ripercussioni economiche. La condanna alle spese risulterebbe dunque contraria alla ratio delle norme statali che si sono premurate di garantire alle società un periodo “di respiro”, consapevoli delle gravi difficoltà che le stesse hanno dovuto superare. L’associazione ha agito a tutela della propria posizione giuridica e, a suo dire, non vi era motivo di condannarla alle spese nella consapevolezza della situazione di disagio e difficoltà riconosciuta dallo stesso legislatore. L’ammontare delle spese risulta inoltre per nulla irrisorio per una associazione sportiva, in particolare nel caso specifico per una associazione sportiva che ha appena perso l’opportunità di gestire l’impianto sportivo che sino a quel momento aveva sfruttato.16. Le censure dell’appellante, così sintetizzate, possono a questo punto essere esaminate.L’articolato atto di appello verte sulle seguenti questioni di fondo:a) l’interesse a contestare a posteriori l’indizione di una gara alla quale si è deciso di partecipare; b) l’asserito conflitto di interessi in cui versava il Sindaco di Treviglio;c) la nozione di servizi analoghi;d) la condanna alle spese di giudizio.17. Nessuna delle descritte censure è fondata e la sentenza impugnata non merita le critiche che le sono state rivolte.18. Quanto al primo motivo hanno valore confessorio le stesse argomentazioni contenute nell’atto di appello. 18.1. La scadenza della precedente gestione era fissata al 14 luglio 2022. In ogni caso, la stessa appellante ha affermato che in ipotesi di esito favorevole della procedura avrebbe ottenuto un risultato (la gestione sino al 2026) più favorevole rispetto a quello che avrebbe potuto ottenere invocando la proroga ex lege sin dall’inizio. Era evidente l’interesse a partecipare alla procedura che avrebbe consentito, in caso di esito favorevole, di ottenere un bene della vita ben diverso rispetto a quello cui poteva aspirare con la proroga ex lege. Ecco perché l’appellante ha deciso di partecipare alla gara di cui si duole a posteriori dell’indizione, dopo averla persa.18.2. Come noto, la partecipazione alla gara senza riserve deve essere considerata come piena acquiescenza per facta concludentia alla procedura stessa, con conseguente impossibilità di contestarne successivamente gli esiti, allorché sfavorevoli nel caso in cui, come nella specie, la condotta del partecipante sia totalmente incompatibile con la contestazione degli esiti della gara (Consiglio di Stato, Sez. V, 26 aprile 2022, n. 3214).19. Anche il secondo motivo è manifestamente infondato.19.1. La procedura di affidamento presuppone tutti atti gestionali ai quali il Sindaco non ha preso in alcun modo parte. La separazione tra funzioni di indirizzo politico-amministrativo e funzioni di gestione amministrativa, come noto, costituisce un principio generale, che trova il suo fondamento nell'art. 97 della Costituzione e ha il suo ambito di applicazione naturale nelle procedure ad evidenza pubblica. Tutto l’argomentare sul tesseramento del Sindaco è fuori bersaglio posto che nelle procedure di gara, l'ipotesi del conflitto di interessi nell'affidamento di una determinata attività ad un funzionario che, contestualmente, sia anche titolare di interessi personali o di terzi non può essere predicata in via astratta, dovendo essere accertata in concreto sulla base di prove specifiche (Consiglio di Stato, Sez. V, 6 maggio 2020, n. 2863). 19.2. Ai sensi dell’art. 42 comma 2 del Codice dei contratti pubblici, vigente ratione temporis, “Si ha conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l'obbligo di astensione previste dall'articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62”. I casi di conflitto d’interesse si verificano quando il dipendente pubblico (il RUP, i titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali e il provvedimento finale, i membri della commissione giudicatrice) ovvero colui che sia chiamato a svolgere una funzione strumentale alla conduzione della gara d’appalto, è portatore di interessi della propria o dell’altrui sfera privata, che potrebbero influenzare negativamente l’esercizio imparziale e obiettivo delle sue funzioni.20. Ugualmente infondato è il terzo motivo.20.1. A voler seguire il ragionamento dell’appellante, gestore uscente, l’impianto sportivo avrebbe potuto essere gestito, appunto solo dalla stessa appellante. Conclusione a cui ostano:a) la stessa formulazione della lex specialis;b) il contemperamento tra l’esigenza di selezionare un operatore qualificato e il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche;c) l’esigenza, che talvolta si dimentica, di evitare i c.d. “bandi fotografia” e cioè quei bandi in cui sono contenute clausole che, anche per un cattivo, seppur involontario uso del potere discrezionale, si risolvano nel ritagliare i requisiti sul modello organizzativo di un determinato operatore economico in modo tale da snaturare i principi di concorrenzialità.20.2. In definitiva, il caso qui all’esame rientra in modo quasi scolastico nel filone giurisprudenziale, del tutto consolidato, secondo cui laddove la lex specialis chieda ai concorrenti di documentare il pregresso svolgimento di “servizi analoghi”, la stazione appaltante non è legittimata ad escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività oggetto dell’appalto né ad assimilare impropriamente il concetto di “servizi analoghi” con quello di “servizi identici”, atteso che la ratio sottesa alla succitata clausola del bando è il contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche, dal momento che la locuzione “servizi analoghi” non s’identifica con “servizi identici” (Consiglio di Stato, sez. IV, 11 maggio 2020, n. 2953).20.3. L’amministrazione ha, del tutto correttamente, ricercato elementi di similitudine tra i servizi presi in considerazione, elementi che sono scaturiti dal confronto tra le prestazioni oggetto dell’affidamento e le prestazioni indicate da A.C.O.S. al fine di dimostrare il possesso dei requisiti di capacità richiesti dal bando, mediante un confronto in concreto che ha tenuto conto del contenuto intrinseco delle prestazioni nonché della tipologia e dell’entità delle attività eventualmente coincidenti.20.4. Le conclusioni cui è giunta l’Amministrazione non sono né illogiche né irragionevoli e la sentenza, che sul punto è diffusamente motivata, resiste saldamente alle critiche che le sono state rivolte.21. Il quarto motivo è manifestamente infondato per giurisprudenza pacifica.21.1. La condanna alle spese di giudizio comminata dal giudice di primo grado, in quanto espressiva della discrezionalità di cui dispone il giudice in ogni fase del processo, può essere modificata in appello solo se è modificata la decisione principale e non è sindacabile, salvo manifesta abnormità, che non ricorre nel caso di specie (tra le tante, Consiglio di Stato sez. IV, 7 novembre 2022, n. 9745 e, in senso conforme, Consiglio di Stato sez. IV, 22 gennaio 2021, n. 669).21.2. La questione non muta neppure tenendo nella debita considerazione le argomentazioni spese dall’appellante nella memoria depositata il 14 aprile 2023 con conseguente replica del Comune di Treviglio depositata nella medesima data.22. Per le ragioni sopra esposte l'appello va respinto e, per l'effetto, va confermata la sentenza impugnata.Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, sezione staccata di Brescia n. 1342/2022.Condanna l’appellante al pagamento delle spese del presente grado del giudizio, che liquida in € 4.000/00 (quattromila) oltre accessori e spese di legge in favore del Comune di Treviglio.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2023 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOGianluca Rovelli