urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.4:.sentenza:00000-0000217IN20220957920230404222553629.xml20220957920230404222553629.docm202209579\202209579.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\304 Luigi Carbone\ Sentenza00:00:00Silvia Martino08/04/2023 20:21:4524/04/2023NNFalsoIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Quarta)ha pronunciato la presenteDECISIONELuigi Carbone, PresidenteVincenzo Lopilato, ConsigliereLuca Lamberti, ConsigliereSilvia Martino, Consigliere, EstensoreMichele Conforti, Consigliere per la riformadella sentenza breve del Tribunale amministrativo regionale per la Basilicata (Sezione prima) n. -OMISSIS-, resa tra le parti. sul ricorso numero di registro generale 9579 del 2022, proposto dalla -OMISSIS- – società cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Stefano Colucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; le società -OMISSIS- s.p.a. ed -OMISSIS- s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dall'avvocato Francesco Maria Fucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; la -OMISSIS-, il Comune di -OMISSIS-, non costituitisi in giudizio; Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio delle società -OMISSIS- s.p.a. ed -OMISSIS- s.r.l.;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 marzo 2023 il consigliere Silvia Martino;Viste le conclusioni delle parti, come da verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1. Oggetto del contendere sono gli atti con i quali la -OMISSIS- ha disposto l’aggiudicazione definitiva della procedura di gara per l’affidamento del “Servizio di raccolta differenziata porta a porta - spazzamento manuale, disinfezione e derattizzazione del territorio comunale per il periodo di anni due (02) - Comune di -OMISSIS- (CIG MASTER: -OMISSIS-)” in favore della società odierna appellante.1.1. Il ricorso di primo grado veniva affidato a tre articolati motivi (da pag. 5 a pag. 27) nonché a successivi motivi aggiunti.2. Il T.a.r., nella resistenza della società controinteressata, con sentenza in forma semplificata:- ha respinto l’eccezione di inammissibilità dei motivi aggiunti;- ha accolto il ricorso e i motivi aggiunti, annullando gli atti impugnati;- ha condannato le parti resistenti al pagamento delle spese di lite.2.1. In particolare il T.a.r. ha accolto i motivi con cui erano stati evidenziati:- l’inidoneità del CCNL UGL Sanità prodotto dall’aggiudicataria in sede di giustificazioni (riferito al settore socio-sanitario assistenziale ed educativo) a comprovare la stima del costo della manodopera da impiegare per l’esecuzione della commessa per cui è causa (relativa ad un servizio di raccolta differenziata porta a porta, spazzamento manuale e disinfestazione, derattizzazione e disinfezione), tenuto conto dell’univoco disposto normativo dell’art. 30, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016, secondo cui tra l’ambito di applicazione dell’invocato CCNL e l’attività oggetto dell’appalto deve sussistere un vincolo di stretta connessione (nella fattispecie non rinvenibile, stante l’obiettiva eterogeneità tra l’ambito socio-assistenziale ed il servizio di raccolta dei rifiuti);- l’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria, siccome irrimediabilmente in perdita alla luce dei costi di esercizio dichiarati dallo stesso operatore nelle giustificazioni prodotte in data 13 luglio 2021 e 27 luglio 2021;- la produzione in sede di gara di un contratto collettivo “non veritiero in punto di indicazione della data di sottoscrizione e del periodo di vigenza del CCNL (nei sensi dianzi specificati); trattasi, invero, di circostanza di fatto (oltreché riscontrabile ictu oculi) sostanzialmente ammessa dalla difesa dell’operatore economico (il quale si è limitato ad invocare l’applicabilità dell’istituto del “falso innocuo”) e, dunque, non bisognosa di ulteriori approfondimenti istruttori”;- la violazione dell’art. 97, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016, conducente ad un giudizio di non attendibilità dell’offerta, in relazione al rilevato ingiustificato scostamento del costo salariale minimo in essa indicato (euro 1.142,61) quantomeno rispetto a quello esposto nel CCNL UGL Sanità (euro 1.226,11), dichiaratamente applicato dalla stessa aggiudicataria, da considerarsi nella versione effettivamente vigente.3. L’appello della società rimasta soccombente, è affidato ai seguenti motivi:I. Errore in procedendo per violazione ed erronea applicazione dell’art. 43 c.p.a. in relazione al punto 5 della sentenza.La società premette che gli atti di cui si verte erano già stati oggetto di un primo ricorso con cui l’aggiudicazione in favore dell’odierna appellante era stata annullata non avendo la stazione appaltante provveduto alla verifica della congruità del costo della manodopera.In relazione a tale circostanza, non sarebbe corretta la declaratoria di ammissibilità dei motivi aggiunti articolati in primo grado, in quanto le originarie ricorrenti avrebbero avuto cognizione di tutti gli atti del sub-procedimento di verifica già in occasione dell’originaria impugnazione, e quindi avrebbero avuto sin dall’inizio la possibilità di censurare la procedura di gara sui profili eccepiti con i motivi aggiunti.Pertanto, ottenuta in data 20 aprile 2022 la piena e completa cognizione di tutti gli atti e gli elementi istruttori della procedura di gara, la proposizione di motivi ulteriori fondati su circostanze già conoscibili in precedenza sarebbe inammissibile in quanto avrebbe dovuto essere dedotta già in sede di ricorso.L’iter processuale scelto dai ricorrenti in primo grado, sarebbe in palese contrasto con la ratio dell’art. 43 c.p.a, e renderebbe il ricorso per motivi aggiunti inammissibile, anche alla luce della giurisprudenza amministrativa che ha affermato l’inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti che non abbia ad oggetto atti nuovi né motivi fondati su circostanze che non erano conoscibili in precedenza, consistendo, invece, in una mera riproposizione dell’originaria impugnazione, arricchita da ulteriori doglianze.II.a) Error in iudicando – Violazione e falsa applicazione di legge – Violazione dell’art. 80, comma 5, lett. f - bis) e art. 80, comma 5, lett c – bis del d.lgs. n. 50/2016.L’appellante ha poi contestato le statuizioni contenute al punto 6.3 della sentenza impugnata.La “falsità” rilevata dal T.a.r. Basilicata non modificherebbe il senso dell’atto e il suo valore probatorio.Il CCNL UGL Sanità è stato prorogato nella parte obbligatoria e normativa, ma è rimasto sostanzialmente lo stesso di quello stipulato in data 1 gennaio 2017.Attraverso l’accordo di rinnovo è stata modificata esclusivamente la parte economica, che ha subito un lievissimo incremento, non riportato nelle giustifiche al sub-procedimento di verifica dei costi della manodopera.Trattandosi di CCNL consultabile su vari siti, anche istituzionali, la sua provenienza e il suo contenuto sarebbero comunque conoscibili a tutti.La produzione di tale documento costituirebbe al più una informazione “fuorviante”, dovendo pertanto la sua rilevanza essere rimessa alla valutazione dell’Amministrazione.II.b Error in procedendo per violazione ed erronea applicazione dell’art. 64, comma 4, c.p.a. Violazione del principio dispositivo con metodo acquisitivo proprio del processo amministrativo.Non sarebbe corretta l’argomentazione secondo cui il comportamento della stazione appaltante - che non si era conformata all’ordinanza cautelare del T.a.r. del 9 giugno 2022 non procedendo al riesame del provvedimento di aggiudicazione impugnato - costituirebbe un elemento rilevante ai fini del decidere, conformemente a quanto disposto dall’art. 64, comma 4, c.p.a..Il Comune non era, infatti, costituito in giudizio.L’art. 64, comma 4, del c.p.a. potrebbe comunque trovare applicazione nella sola ipotesi in cui non siano stati esibiti i documenti di cui il giudice abbia disposto l’acquisizione.III. Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione dell’art. 30, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016, in relazione al CCLN di settore applicato.L’odierna appellante è una cooperativa sociale di tipo “B” che si avvale prevalentemente di personale svantaggiato, ai sensi della legge n. 381/1991; lo scopo delle cooperative sociali è, infatti, quella di offrire una occasione di lavoro protetta a tali soggetti.Nel CCNL applicato dalla -OMISSIS- è specificamente riportato che lo stesso si applica anche alle cooperative che hanno come scopo “l’inserimento lavorativo”, ed il suo utilizzo è “limitato unicamente alle cooperative in mutualità prevalente da almeno tre anni”; tali caratteristiche sono in possesso della cooperativa appellante.La cooperativa sociale che partecipa a gare pubbliche è tenuta a rispettare il proprio CCNL.La sentenza impugnata non avrebbe tenuto conto di tale circostanza e non avrebbe comunque interpretato correttamente il suddetto contratto collettivo.IV. Errore in procedendo per violazione dell’art. 97, comma 1, d.lgs. n. 50/2016.Le giustificazioni riportate nella sentenza al punto 6.2 risultano essere state inviate, come evidenziato anche dal T.a.r., prima del ricorso avente n.r.g. -OMISSIS-, definito dal T.a.r. con la sentenza n. -OMISSIS-, per effetto della quale è stato attivato, da parte della CUC, un sub-procedimento di verifica dei costi della manodopera.Il T.a.r., in sostanza si sarebbe sostituto all’Amministrazione.L’esame delle giustificazioni prodotte dagli operatori economici è invece demandato alla stazione appaltante, soggetto pubblico chiamato a valutare, in ultima istanza, l’affidabilità complessiva delle offerte presentate dai concorrenti.L’appellante sottolinea, al riguardo, che il primo giudice non ha tenuto conto della finalità perseguita dalle cooperative sociali e del particolare regime fiscale che le caratterizza.Tenuto conto di tali principi, non vi sarebbero elementi tali da far ravvisare un’illegittima modifica dell’offerta in relazione alle voci contestate. In ogni caso, il procedimento di verifica condotto dalla s.a. – che si è conformata al dictum del Tar Basilicata di cui alla sentenza n. -OMISSIS- – ha avuto ad oggetto solo la verifica di congruità del costo della manodopera ai sensi dell’art. 97, comma 5, lett. d), del d.lgs. n.50/2016.4. Si sono costituite, per resistere, le società -OMISSIS- s.p.a. e a -OMISSIS- s.r.l.Le appellate hanno riproposto, altresì, i motivi il cui esame è stato assorbito dal T.a.r.5. Le parti hanno depositato memorie conclusionali e di replica.6. L’appello, infine, è stato trattenuto per la decisione alla pubblica udienza del 23 marzo 2023.7. In via preliminare, va sottolineato che la sentenza è rimasta inoppugnata rispetto a due fondamentali profili ovvero, da un lato (capo 6.3.) la statuizione secondo cui l’offerta di -OMISSIS- viola i livelli retributivi minimi salariali del CCNL delle cooperative del settore socio - sanitario siglato dal sindacato UGL (peraltro applicato dalla ricorrente in luogo di quello siglato dalle Associazioni sindacali maggiormente rappresentative); dall’altro, la statuizione attraverso la quale (capo 6.2) è stato accolto il motivo con cui le società appellate avevano dedotto il carattere anomalo e inattendibile dell’offerta, come risultante dagli stessi costi dichiarati da -OMISSIS-. In particolare, non è contestato che l’offerta presenti una perdita pari ad euro 228.413,00, secondo le prime giustificazioni, ovvero ad euro 174.013,00 sulla base delle seconde.Al riguardo, si osserva che è inconferente la doglianza secondo cui la valutazione di anomalia può derivare solo da una insindacabile valutazione della stazione appaltante, poiché il dato che precede è obiettivo e, come detto, non è stato contestato nemmeno dall’appellante.Va altresì evidenziato che con il corrispondente, complesso motivo del ricorso di primo grado (sintetizzato al par. 1.1.2 della sentenza impugnata ed esposto alle pagine 17 e ss. dell’atto introduttivo, sub II) le appellanti avevano dedotto anche il difetto di istruttoria non solo da parte del Comune (che aveva chiesto all’aggiudicataria le giustificazioni, senza tuttavia concludere il relativo procedimento) ma anche della CUC, che non aveva verificato la congruità dell’offerta sebbene la stessa risultasse, ictu oculi, insostenibile.Va infatti ricordato che l’odierna appellante ha offerto un ribasso pari al 15,25 % a fronte di offerte estremamente più contenute delle concorrenti (l’RTI appellato, secondo classificato, ha offerto un ribasso pari al 2,3%), in un appalto caratterizzato da alta intensità di manodopera.8. Ad ogni buon conto, l’appello è infondato anche nel merito.Al riguardo, si osserva quanto segue.9. Il primo mezzo critica la reiezione dell’eccezione di inammissibilità dei motivi aggiunti articolati in primo grado, con i quali era stata dedotta la falsità del CCNL esibito dall’odierna appellante. Tale circostanza sarebbe stata già conoscibile al momento del ricorso introduttivo in ragione del fatto che le società originarie ricorrenti avevano avuto integrale accesso sin dal 20 aprile 2022 a tutti gli atti del procedimento di verifica della congruità del costo della manodopera, rinnovato dalla CUC in esecuzione della precedente sentenza dello stesso T.a.r. n. 696 del 2021. 9.1. Il Collegio ricorda che l’art. 43, comma 1, del c.p.a., consente ai ricorrenti di introdurre con motivi aggiunti non solo domande nuove (purché connesse a quelle già proposte) ma anche di introdurre nuove ragioni a sostegno della domanda, nel rispetto della disciplina relativa ai termini.Nella fattispecie, i motivi aggiunti sono stati inoltrati per la notifica in data 18 maggio 2022, e quindi nel pieno rispetto del termine decadenziale decorrente dal 20 aprile 2022 in cui è avvenuto l’accesso agli atti del procedimento.Quanto poi alla circostanza che i documenti sui quali si basano i motivi aggiunti sarebbero stati conosciuti fin dall’impugnazione originaria, definita con la sentenza del T.a.r. n. 696 del 2021, l’appellante trascura che l’atto impugnato con il ricorso introduttivo è una nuova aggiudicazione avvenuta in forza della rinnovazione del giudizio di congruità del costo della manodopera, conformemente a quanto disposto dal T.a.r. nella predetta sentenza. Pertanto, senza l’acquisizione dei documenti richiesti con l’istanza di accesso, le società appellate non avrebbe potuto avere l’esatta cognizione di quali documenti fossero stati utilizzati dalla CUC per pervenire alla nuova aggiudicazione. Il primo mezzo dell’appello è, pertanto, palesemente infondato.10. Lo stesso è a dirsi per il secondo mezzo. Il documento riproduttivo del CCNL UGL Sanità presentato in sede di gara è infatti risultato una palese contraffazione in quanto riporta una vigenza (dall’1 dicembre 2020 al 31 dicembre 2022) e una data di sottoscrizione (22 dicembre 2019) difformi dal testo ufficiale consultabile sul sito web dell’Unicoop (il quale risulta, invece, stipulato in data 22 dicembre 2016, con vigenza dal 2 gennaio 2017 al 21 dicembre 2019; la parte economica di tale contratto è stata oggetto di un “accordo di rinnovo” stipulato in data 23 luglio 2020).Tale circostanza – accertata dal primo giudice al par. 6.3. della sentenza impugnata - non è stata contestata dall’appellante, come pure non è contestato che il CCNL prodotto dalla società appellante sia servito per giustificare il costo della manodopera mediante l’indicazione di minimi tariffari non più in vigore, poiché successivamente incrementati a seguito del rinnovo della parte economica di tale contratto collettivo, in vigore dal 1° agosto 2020.A ciò si aggiunga che un falso materiale non può essere in alcun modo assimilato alle informazioni “false” o “fuorvianti” di cui alla lettera c – bis), dell’art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016.La produzione in sede di gara di un documento obiettivamente “non veritiero” o meglio, contraffatto, comporta l’applicazione della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. f bis del Codice dei contratti. Al riguardo, il Collegio osserva che ai fini della sussistenza di tale fattispecie rileva esclusivamente il fatto materiale e oggettivo della presentazione di un documento falso, a prescindere dunque dall’animus che l’ha ispirato, tant’è che il Codice dei contratti attribuisce rilievo al dolo o alla colpa ai soli fini dell’ulteriore adozione, da parte dell’Anac, delle sanzioni di carattere interdittivo di cui all’art. 80, comma 12, del d.lgs. n. 50 del 2016 (Cons. Stato, Sez. V, 17 febbraio 2020, n. 1212).In sostanza, a mente dei principi stabiliti dalla pronuncia dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio, n. 16 del 2020, a differenza della reticenza dichiarativa la falsità dichiarativa o documentale di cui alla lettera f-bis, correlata alla obiettiva (e perciò verificabile e sindacabile) non veridicità dei fatti allegati a supporto della domanda di partecipazione, in quanto espressiva di inaffidabilità in re ipsa, costituisce ragione di automatica esclusione, sottraendosi al concreto e motivato vaglio di rilevanza (cfr. Cons. Stato, Sez. III, sentenza n. 4201 dell’1 giugno 2021).10.1. Quanto, poi, al rilievo probatorio, ex art. 64, comma 4 c.p.a., attribuito dal primo giudice al fatto che la stazione appaltante non ha dato esecuzione all’ordine cautelare di riesame, si tratta di una argomentazione che non riveste carattere decisivo e che comunque nulla aggiunge all’accertamento relativo alla sussistenza di una causa automatica di esclusione, come tale indipendente da ogni eventuale diversa valutazione della stazione appaltante.11. Il terzo motivo censura il capo con cui il T.a.r. ha ritenuto non congrua l’applicazione del CCNL Cooperative sociali del settore socio – sanitario (capo 6.1).Al riguardo, il Collegio rileva che la censura non ha pienamente colto il rilievo del primo giudice.Il punto non è infatti se una cooperativa sociale possa partecipare all’appalto di cui trattasi ma se sia conforme a quanto dispone l’art. 30, comma 4, del Codice dei contratti l’applicazione di un CCNL che riguarda prestazioni di carattere socio – sanitario e di reinserimento lavorativo, non coerenti con l’oggetto dell’appalto, relativo al settore dei servizi di raccolta rifiuti, di pulizia e ambientali.Per quanto occorrer possa si osserva che il CCNL UGL applicato dall’appellante, all’art. 1 (Ambito di applicazione) prevede - invero, genericamente - anche “attività di inserimento lavorativo realizzate attraverso la gestione di attività produttive diverse”, esemplificate alla lett. d), ma stabilisce anche che in tale ipotesi, le cooperative possono “applicare i CCNL di riferimento del settore di attività svolta, previa verifica aziendale, fatta salva la possibilità di utilizzo degli istituti di cui all'art. 2 del presente CCNL”, relativi alla tutela delle persone svantaggiate.12. Il quarto motivo contesta il fatto che il T.a.r. abbia rilevato una “anomalia” dell’offerta, laddove la CUC si era limitata a verificare solo la congruità del costo della manodopera. Si è già osservato che il corrispondente motivo di primo grado accolto, sia pure sinteticamente, dal T.a.r. era finalizzato a censurare il palese difetto di istruttoria in cui erano incorsi sia la CUC che il Comune.Ad ogni buon conto, se è vero che il giudizio di anomalia dell’offerta è connotato da ampi margini di discrezionalità e costituisce espressione di discrezionalità tecnica, di esclusiva pertinenza dell’Amministrazione, esulando dalla competenza del giudice amministrativo, a tale insindacabilità fa eccezione il caso, qui in rilievo, della presenza di obiettive e macroscopiche incongruità che rendono palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta (Cons. Stato, Sez. IV, 4 giugno 2020, n. 3528). 13. In definitiva, per quanto appena argomentato, l’appello deve essere respinto.14. Le spese del grado seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, n. 9579 del 2022, di cui in epigrafe, lo respinge.Condanna la società appellante alla rifusione delle spese del grado in favore delle società appellate, -OMISSIS- s.p.a. ed -OMISSIS- s.r.l, che liquida complessivamente in euro 10.000,00 (diecimila/00), oltre IVA, CPA e spese generali al 15%. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2023 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOSilvia Martino