urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.5:ordinanza-collegiale:00000-00002136IN20220945820230402164849109.xml20220945820230402164849109.docm202209458\202209458.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\54 Paolo Giovanni Nicolo' Lotti\Ordinanza-Collegiale00:00:00Diana Caminiti03/04/2023 10:47:5806/04/2023NNFalsoIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Quinta)ha pronunciato la presenteORDINANZAPaolo Giovanni Nicolo' Lotti, PresidenteAngela Rotondano, ConsigliereAlberto Urso, ConsigliereAnna Bottiglieri, ConsigliereDiana Caminiti, Consigliere, Estensore per regolamento di competenza proposto in relazione all’ordinanza collegiale del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Napoli (Sezione Quarta) n. 07285/2022, resa tra le parti che ha declinato la competenza in favore di quella del Tar per il Lazio sul ricorso numero di registro generale 9458 del 2022, proposto da Car Segnaletica Stradale S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Roberto Prozzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Trenitalia Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Claudio Guccione, Maria Ferrante, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Claudio Guccione in Roma, via Sardegna 50; T.M.C. – Transportation Management Consultant, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Giovanni Iodice, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Faiveley Transport Italia S.P.A, non costituita in giudizio; Vuolo Taddeo S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Ferdinando Pinto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Visto il regolamento di competenza chiesto da Car Segnaletica Stradale S.r.l ;Visti gli atti di costituzione in giudizio di Trenitalia Spa e di T. M.C. – Transportation Management Consultant e di Vuolo Taddeo S.r.l.;Visti tutti gli atti della causa;Visti gli artt. 15 e 16, cod. proc. amm.;Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2023 il Cons. Diana Caminiti e uditi per le parti gli avvocati viste le conclusioni come da verbale; 1. Car Segnaletica Stradale S.r.l. ha proposto istanza per regolamento di competenza, avendo il Tar per la Campania, sede Napoli, declinato la propria competenza con ordinanza 7285/2022 in favore di quella del Tar per il Lazio, in relazione ad una controversia relativa all’aggiudicazione del lotto n. 1 di una gara bandita da Trenitalia ed articolata in due lotti - uno solamente dei quali riferito alla Regione Campania - avuto riguardo all’interconnessione fra i lotti, per prevedere la lex specialis di gara la possibilità di affidamento per un solo lotto a ciascun concorrente.1.1. Infatti, secondo il Tar per la Campania “con il ricorso in esame, si impugnano gli atti relativi ad una procedura di gara avente ad oggetto l’affidamento di un appalto che, in base al luogo di esecuzione delle attività contemplate nei due lotti messi a gara (per il Lotto 1, la Campania: per il Lotto 2, la Puglia) e alla prevista loro interconnessione ( cfr. art.18 del Disciplinare di gara: “ad uno stesso concorrente potrà essere aggiudicato solo n. 1 (uno) lotto. L’ordine di assegnazione dei Lotti sarà stabilito in ordine decrescente, a partire dal Lotto con il maggior importo economico posto a base di gara” (nel caso, il Lotto 1”), non esplica i suoi effetti limitatamente al territorio di una sola regione e, segnatamente, della Regione Campania” .1.2. A sostegno della competenza del Tar per il Lazio l’ordinanza fa riferimento anche alla pendenza presso il TAR Lazio, Roma, di altra impugnativa riguardante la stessa procedura di gara e l’avvenuta pronuncia da parte di quel TAR di un’ordinanza cautelare (ord. del 14/11/2022 n.6972 su ricorso contrassegnato da RG12601/2022) e richiama l’indirizzo interpretativo, in punto di radicamento della competenza territoriale presso il TAR capitolino, in caso di suddivisione in lotti dell’appalto, la cui singola aggiudicazione è però condizionata dall’aggiudicazione degli altri lotti (Cons. stato, sez. V, 21 giugno 2019, n. 4271; Id., sez. V, 11 gennaio 2019, n. 83; TAR Lazio, Roma, sez. II-bis, 4 luglio 2019, n. 8849).2. Parte istante assume che il Tar partenopeo avrebbe erroneamente declinato la competenza in favore di quella del Tar capitolino, in considerazione del rilievo che il lotto n. 1, di cui al presente contenzioso, dovrebbe eseguirsi interamente in Campania, per cui andrebbe affermata la competenza del Tar adito, avuto riguardo alla circostanza che la presente impugnativa riguarderebbe solo detto lotto ed alcun effetto determinerebbe sull’aggiudicazione del lotto n. 2.2.1. Si è costituita la controinteressata T.M.C., aggiudicataria del lotto n. 1 di cui è controversia, instando per il rigetto dell’istanza per regolamento di competenza ed eccependo il difetto di interesse a ricorrere di Car Segnaletica, in ragione della sua posizione in graduatoria (quarta).2.2. Anche Trenitalia, del pari costituita, ha insistito per il rigetto del regolamento di competenza, evidenziando come il lotto n. 1 sia stato impugnato innanzi al Tar per il Lazio dalla terza graduata, aggiudicataria altresì del lotto n. 2.3. Stante l’eccezione sollevata al riguardo dalla controinteressata, deve osservarsi come in questa sede non rilevi l’interesse ad agire della ricorrente, spettando la relativa disamina al Tar competente, in via preliminare rispetto alla definizione del merito.3.1. Infatti secondo quanto affermato dal Consiglio di Stato, nella sua più autorevole composizione (Cons. Stato, ad. plen., n. 4/2011 e ribadito da Cons. Stato, ad. plen., n. 9/2014), la norma positiva enucleabile dal combinato disposto degli artt. 76, co. 4, c.p.a. e 276, co. 2, c.p.c., impone di risolvere le questioni processuali e di merito secondo l'ordine logico loro proprio, assumendo come prioritaria la definizione di quelle di rito rispetto a quelle di merito, e fra le prime la priorità dell'accertamento della ricorrenza dei presupposti processuali (nell'ordine, giurisdizione, competenza, capacità delle parti, ius postulandi, ricevibilità, contraddittorio, estinzione), rispetto alle condizioni dell'azione (tale fondamentale canone processuale è stato ribadito dall'Adunanza plenaria 3 giugno 2011, n. 10).Ne consegue che la questione di competenza, che attiene ai presupposti processuali ed unicamente rileva in sede di regolamento di competenza, va comunque esaminata preliminarmente rispetto all’interesse a ricorrere, che attiene ad una condizione dell’azione, spettando poi al Tar ritenuto competente il vaglio preliminare di detta condizione dell’azione rispetto al merito della controversia.4. Ciò posto l’istanza per regolamento di competenza va accolta.4.1. Ed invero la procedura di gara per cui è controversia non è una procedura unica ma plurima, secondo il principio che la procedura suddivisa in più lotti si articola in una pluralità di procedure di gara ciascuna avente a oggetto l’affidamento del singolo lotto. Come osservato da un costante indirizzo della giurisprudenza, «costituisce ius receptum che un bando di gara pubblica suddiviso in lotti è un atto ad oggetto plurimo e determina l’indizione non di un’unica gara, ma di tante gare, per ognuna delle quali vi è un’autonoma procedura che si conclude con un’aggiudicazione (v., ex multis, Cons. St., sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1070; Cons. St., sez. V, 12 gennaio 2017, n. 52; Cons. St., sez. V, 26 giugno 2015, n. 3241)» (così di recente Cons. Stato, sez. III, 23 febbraio 2022, n. 1281; Cons. Stato, sez. V - ordinanza 22 agosto 2022 n. 7363).Il Consiglio di Stato ha infatti ripetutamente affermato che “la gara suddivisa in lotti non ha carattere unitario, perché a ciascun lotto corrisponde una gara finalizzata all’aggiudicazione di un distinto contratto”, (da ultimo Cons. Stato, sez. V, 9 giugno 2022 n. 4726 che ha richiamato anche Cons. Stato, sez. V, 12 gennaio 2017, n. 52 secondo cui “La possibilità dì aggiudicare autonomamente i singoli lotti è dunque incompatibile con la configurazione di una gara unitaria poiché le singole procedure di aggiudicazione sono dirette a tanti contratti di appalto quanti sono i lotti: se ciascun lotto può essere aggiudicato a concorrenti diversi, non ci si trova dì fronte ad un appalto unitario e se non vi è appalto unitario non vi può essere unicità della gara”).4.2. Alla luce di tali coordinate ermeneutiche va affermata la competenza del Tar per la Campania.4.3. Infatti ai sensi dell'art. 13, comma 1 c.p.a. tra i due criteri di riparto della competenza territoriale, quello del luogo della sede dell'autorità emanante, e quello del luogo di produzione degli effetti dell'atto impugnato, si deve dare prevalenza a quest'ultimo in virtù del dato letterale costituito dall'uso dell'espressione "comunque". Pertanto, ai fini dell'individuazione del Tribunale amministrativo regionale competente a conoscere del ricorso avverso gli atti di una procedura di evidenza pubblica, deve aversi riguardo al luogo di produzione degli effetti diretti cui è preordinato l'atto finale della procedura, ossia all'ambito territoriale di esplicazione dell'attività dell'impresa aggiudicataria conseguente all'emanazione dell'atto di aggiudicazione e alla stipula contrattuale, e dunque al luogo di esecuzione dei lavori, servizi e forniture, indipendentemente dalla sede della stazione appaltante, dal luogo di svolgimento delle operazioni di gara e/o dalla sede dei partecipanti alla gara (Cons. Stato, Sez. VI, 11/07/2012, n. 4105, Sez. IV, 16 febbraio 2011 n. 1018, Sez. VI, 23 marzo 2010 n. 1690).Deve trovare altresì applicazione anche la regola secondo cui, per siffatte gare e ai fini dell’individuazione della competenza territoriale inderogabile dei Tar, non rileva che la procedura, la commissione giudicatrice e il RUP siano unici, bensì piuttosto il fatto che gli atti impugnati abbiano o meno effetti immediati e diretti nel territorio di una regione (Cons. Stato, V, ord. nn. 2029 e 2030 del 2022). Invero, come innanzi precisato, l’art. 13 comma 1 Cod. proc. amm., nel delineare i rapporti tra il criterio della sede dell’autorità emanante (primo periodo) e quello dell’efficacia spaziale degli atti impugnati (secondo periodo), secondo una logica di complementarietà e di reciproca integrazione, ha inteso chiarire che il criterio ordinario, rappresentato dalla sede dell’autorità amministrativa cui fa capo l’esercizio del potere oggetto della controversia, cede il passo a quello dell’efficacia spaziale nel caso in cui la potestà pubblicistica spieghi i propri effetti diretti esclusivamente nell’ambito territoriale di un tribunale periferico, spettando in tal caso la competenza al tribunale nella cui circoscrizione tali effetti si verificano, anche nell’ipotesi in cui l’atto sia stato adottato da un organo centrale dell’amministrazione statale, da un ente ultraregionale ovvero da un organo periferico dello Stato che abbia sede nell’ambito della circoscrizione di altro tribunale territoriale (Cons. Stato, V, ord. nn. 5012, 5013 e 5014 del 2020; Ad. plen. n. 33 e 34 del 2012)” (Cons. Stato, sez. V, 1° dicembre 2022, n. 10561, cit.).Occorre dunque dare rilievo, in simili ipotesi, al criterio della produzione degli effetti, che nel caso di specie si spiegano su un unico territorio regionale (quello campano).4.3.1. Tutto ciò anche in linea con la sentenza n. 33 del 24 settembre 2012 con cui la Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha tra l’altro affermato l’importante principio secondo cui: “deve in tali ipotesi privilegiarsi il criterio connesso all'ambito territoriale di efficacia diretta del potere esercitato, anche in ragione delle possibili connessioni tra diversi giudizi, nonché per non accrescere oltremodo il carico del tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, sul quale altrimenti verrebbero a gravare tutte le controversie aventi a oggetto l'attività delle amministrazioni che hanno sede nella capitale, anche quando tale attività riguardi in via diretta circoscritti ambiti territoriali”;In tali evenienze, pertanto: “il criterio per la determinazione della competenza territoriale è quello stabilito dall’art. 13, comma 1, ultimo periodo, del c.p.a. (c.d. criterio degli effetti dell’atto), ai sensi del quale le controversie riguardanti provvedimenti «i cui effetti diretti sono limitati all’ambito territoriale della regione» rientrano nella competenza del tribunale amministrativo che ha sede nella medesima regione” (Cons. Stato, sez. V, 22 agosto 2022, n. 7363, cit.).4.4. La circostanza che ai sensi della lex specialis di gara l’aggiudicazione del 1° lotto impedisca l’aggiudicazione al medesimo operatore del 2° non osta all’applicazione dei suindicati principi, e ciò in quanto: - il ricorso riguarda esclusivamente il primo lotto; - l’aggiudicazione del primo lotto è del tutto autonoma dalle vicende relative al secondo lotto; – il problema della competenza si potrebbe porre solo ove la ricorrente avesse mosso contestazioni in ordine all’aggiudicazione del primo lotto, finalizzate a pervenire ad una diversa aggiudicazione del secondo lotto, ovvero, qualora, per effetto dell’accoglimento del presente ricorso, la controinteressata, aggiudicataria del primo lotto, avrebbe diritto all’aggiudicazione del secondo lotto, laddove la stessa nulla ha controdedotto al riguardo.4.4.1. Nè rileva la circostanza che altra concorrente, ovvero la terza graduata del lotto n. 1 ed aggiudicataria del lotto n. 2, Vuolo Taddeo (costituita nel presente giudizio con memoria di mero stile), abbia, secondo quanto rappresentato da Trenitalia, impugnato l’aggiudicazione del lotto n. 1 innanzi al Tar per il Lazio, avendo la stessa partecipato alla gara per entrambi i lotti, ottenendo l’aggiudicazione del lotto n. 2 e determinando pertanto la sua impugnazione, diretta ad ottenere l’aggiudicazione del lotto n. 1, anche effetti sulla graduatoria del lotto n. 2.Ed invero ai fini della determinazione della competenza, come della giurisdizione, deve aversi riguardo al petitum ed alla causa petendi sottesi al singolo ricorso, non rilevando circostanze estranee al contenuto del ricorso ed agli effetti derivanti dal suo accoglimento.4.4.2. Peraltro, ad abudantiam deve osservarsi come l’orientamento giurisprudenziale citato nell’ordinanza del tar campano, che porta a considerare le gare caratterizzate del vincolo di aggiudicazione come gare sostanzialmente unitarie, ben potrebbe essere rivisto avendo riguardo all’orientamento giurisprudenziale di questa Sezione (sentenza 02184/2021) secondo il quale “le vicende successive e sopravvenute rispetto alla conclusione della procedura non rilevano rispetto alla valenza del vincolo di aggiudicazione.Si tratta di conclusione pressoché obbligata sia in applicazione del principio per il quale le regole fissate nella legge di gara vincolano la stazione appaltante nella conduzione della fase pubblicistica della procedura, senza che possano essere variamente condizionate da circostanze di fatto sopravvenute alla sua conclusione, dopo l’individuazione dei concorrenti aggiudicatari dei lotti in gara”.Detto orientamento, sebbene riferito alla fase esecutiva, invero ben potrebbe essere esteso anche alle vicende determinate dalle successive impugnative in sede giurisdizionale dei provvedimenti di aggiudicazione dei singoli lotti, al fine di evitare i consequenziali effetti a catena.4.4.3. Ciò trova conferma peraltro nel disposto 108 comma 12 del progetto di codice elaborato dal Consiglio di Stato, che ha previsto che “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell’eventuale inversione procedimentale, non è rilevante ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte, eventualmente stabilita nei documenti di gara, e non produce conseguenze sui procedimenti relativi agli altri lotti della medesima gara”.Ed invero a tale disposto, cha ha esteso alla gara suddivisa in lotti, il principio di non rilevanza delle vicende giurisdizionali riferite alle ammissioni ed alle esclusioni, ai fini del calcolo della soglia di anomalia dell’offerta, di cui all’art. 95 comma 15 del vigente codice dei contratti pubblici (“Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte”) ben può assegnarsi rilievo anche ai fini dell’interpretazione della disciplina del vigente codice dei contratti pubblici, alla luce dell’evoluzione giurisprudenziale registratasi in riferimento alla tematica delle gare articolate in più lotti, onde evitare, nell’ottica di certezza del diritto e di celerità delle procedure, gli effetti a catena altrimenti determinati dalle impugnative giurisdizionali riferite alle gare suddivise in lotti e caratterizzate, come nella specie, dal vincolo di aggiudicazione.4.5. Né rileva la circostanza che la ricorrente in via subordinata abbia impugnato anche la lex specialis di gara, dovendosi al riguardo richiamare le recenti ordinanze di questa Sezione nn. 2029 e 2030 del 2022, nonché la successiva ordinanza n. 9912 del 2022, che richiama la precedente ordinanza della Sezione n. 5165 del 2019 – avente a oggetto una gara suddivisa in lotti per l’affidamento dei servizi di vigilanza armata, e in cui si tratta anche della competenza funzionale – che ha ritenuto il Tar regionale inderogabilmente competente in ragione del criterio degli effetti diretti dell’atto di cui all’art. 13 comma 1 secondo periodo Cod. proc. amm. anche nell’ipotesi – qui sussistente, essendo impugnato in parte qua in via subordinata la lex specialis di gara – in cui tra i provvedimenti gravati vi siano gli “atti normativi o generali” di cui all’art. 13, comma 4-bis dello stesso Codice.5. Alla stregua dei precedenti rilievi va affermata in via definitiva la competenza del Tar per la Campania (sede di Napoli).6. Sussistono nondimeno eccezionali e gravi ragioni, avuto riguardo alle peculiarità del caso concreto e alle ragioni della decisione per compensare fra le parti le spese di lite. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sul regolamento di competenza in epigrafe, dichiara competente il Tar per la Campania.Compensa le spese di lite.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2023 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIODiana Caminiti