urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.4:.sentenza:00000-0000217IN20220944120230321124338189.xml20220944120230321124338189.docm202209441\202209441.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\437 Gerardo Mastrandrea\ SentenzaGerardo Mastrandrea01/04/2023 16:29:13luca lamberti25/03/2023 07:47:0404/04/2023NNFalsoIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Quarta)ha pronunciato la presenteDECISIONEGerardo Mastrandrea, PresidenteVincenzo Lopilato, ConsigliereLuca Lamberti, Consigliere, EstensoreMichele Conforti, ConsigliereEmanuela Loria, Consigliere per la riformadella sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta) n. 2437 del 3 novembre 2022, resa tra le parti. sul ricorso numero di registro generale 9441 del 2022, proposto dalla società Pizzamiglio Andrea s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Marina Giani, Andrea Manzi e Stefano Sonzogni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Andrea Manzi in Roma, via Alberico II, n. 33; il Comune di Cava Manara, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Paola Brambilla, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Bergamo, via Verdi 3; dell’ASM Pavia s.p.a, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Maurizio Zoppolato e Federico Vaccarino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Properzio, n. 5; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Cava Manara e della società ASM Pavia s.p.a;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 marzo 2023 il Cons. Luca Lamberti e viste le conclusioni delle parti come da verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1. La società odierna appellante, operatore economico attivo nel settore dell’igiene urbana, ha impugnato avanti il T.a.r. per la Lombardia la deliberazione del Consiglio comunale del Comune di Cava Manara n. 3 dell’11 aprile 2022 (in uno con gli atti conseguenti), con la quale si è disposto di affidare in house il servizio settennale di igiene urbana alla ASM Pavia s.p.a., società a capitale interamente pubblico detenuto dal Comune di Pavia in misura pari al 95,72628% e, nella residua parte, suddiviso tra 40 Comuni, tra cui il Comune di Cava Manara, che ne possiede lo 0,08289%.1.1. La società odierna appellante ha svolto le seguenti censure:- insussistenza del requisito del “controllo analogo congiunto” richiesto dalla vigente normativa unionale e nazionale, perché il Comune di Cava Manara deterrebbe una partecipazione meramente pulviscolare nella società ASM Pavia, di cui il Comune di Pavia sarebbe “il vero dominus”, non valendo, in senso contrario, le previsioni statutarie poste a tutela dei soci minori, che si risolverebbero “in una sorta di messa in scena”; - sussistenza di diverse partecipazioni societarie in capo ad ASM Pavia che non sarebbero conformi all’art. 4, comma 4, d.lgs. n. 175 del 2016 (esclusività dell’oggetto sociale), né compatibili con le condizioni poste dall’art. 5, comma 1, lett. c], d.lgs. n. 50 del 2016 (assenza di vocazione commerciale) e dall’art. 16, comma 3, d.lgs. n. 175 del 2016 (conseguimento di oltre l’80% per cento del fatturato dagli affidamenti diretti degli Enti soci);- “carente istruttoria e conseguente non esaustiva dimostrazione della congruità dell’affidamento in house”, tanto più alla luce della durata settennale del servizio.2. Con la sentenza indicata in epigrafe, il T.a.r. ha respinto il ricorso, sostenendo che:- sulla base di un’articolata disamina dello statuto di ASM Pavia, il Comune resistente vi eserciterebbe un “controllo analogo congiunto”;- risulterebbe altresì rispettato il requisito dello svolgimento di almeno l’80% dell’attività a favore delle Amministrazioni controllanti, non dovendosi computare a tal fine la partecipazione di ASM Pavia in A2A s.p.a., poiché si tratterebbe di una partecipazione non di controllo, né ricorrerebbe un collegamento societario giuridicamente rilevante;- risulterebbe logica e ragionevole la motivazione spesa dal Comune per giustificare la scelta di procedere ad affidamento in house e di stabilire la durata settennale dell’affidamento.3. La società Pizzamiglio ha interposto appello, riproponendo criticamente le censure di prime cure.3.1. Si sono costituiti in resistenza ASM Pavia ed il Comune di Cava Manara.3.2. Il ricorso è stato trattato alla pubblica udienza del 9 marzo 2023, in vista della quale le parti hanno versato in atti difese scritte.4. La sentenza impugnata, approfondita e pregevolmente motivata, merita conferma.5. Il Collegio, con la sintesi imposta dall’art. 120, comma 10, c.p.a., osserva quanto segue.6. L’istituto del “controllo analogo congiunto”, di originaria enucleazione pretoria, trova oggi disciplina positiva nell’art. 5, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016, che, per quanto qui di interesse, stabilisce che: “Le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori esercitano su una persona giuridica un controllo congiunto quando sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni: a) gli organi decisionali della persona giuridica controllata sono composti da rappresentanti di tutte le amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori partecipanti. Singoli rappresentanti possono rappresentare varie o tutte le amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori partecipanti; b) tali amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori sono in grado di esercitare congiuntamente un'influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative di detta persona giuridica …”.6.1. Il primo dei requisiti necessari alla sussistenza di un’ipotesi di controllo congiunto è, dunque, rappresentato dal fatto che “gli organi decisionali della persona giuridica controllata [siano] composti da rappresentanti di tutte le amministrazioni aggiudicatrici”, con la precisazione secondo cui “singoli rappresentanti possono rappresentare varie o tutte le amministrazioni aggiudicatrici”.6.2. Il secondo requisito è costituito dal fatto che le Amministrazioni socie “[siano] in grado di esercitare congiuntamente un'influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative di detta persona giuridica”.7. L’esame del rispetto di tali requisiti impone, per quanto di interesse, l’analisi dello statuto di ASM Pavia.7.1. All’art. 1, lo statuto stabilisce che:- “la società opera secondo il modello dell’in house providing” (comma 2);- la società è “a totale capitale pubblico locale” (comma 3);- “la società è sottoposta all’esercizio del controllo analogo congiunto degli enti pubblici soci”, esercitato “mediante l’assemblea ed il comitato per il controllo analogo congiunto”; - “ogni singolo socio ha diritto di veto sulle determinazioni che riguardano la gestione di servizi da esso affidati direttamente”;- “le relative deliberazioni richiederanno, per l’approvazione, il consenso esplicito e vincolante del Comune interessato”;- l’Ente locale interessato ha, altresì, “diritto di domandare, sia in ambito assembleare, sia al di fuori dell’assemblea … informazioni sulla gestione del servizio pubblico affidato dallo stesso alla società” e, specularmente, “l’organo di amministrazione ed il collegio sindacale sono tenuti a collaborare, anche tramite trasmissioni di dati, al fine di consentire il completo controllo degli enti locali”;- “l’organo di amministrazione è sottoposto ad obblighi di informazione periodica in favore dell’assemblea e del comitato per il controllo congiunto”;- “eventuali modifiche al contratto di servizio devono essere preventivamente approvate dall’organo competente dell’ente locale socio” (comma 4).7.2. Al successivo comma 5 (richiamato dall’art. 12, comma 2), è poi stabilito a favore di ogni ente locale socio un ampio diritto di recesso dalla società, esercitabile sia nei casi in cui “il Comune ha diritto a far valere la risoluzione del contratto di servizio e la revoca dell’affidamento”, sia allorché “la società non ponga rimedio” allo “accertato e dimostrato scostamento dagli indirizzi impartiti dall’assemblea”; ivi è altresì previsto “il diritto [di ogni socio], indipendentemente dall’entità della partecipazione, di presentare denuncia di gravi irregolarità al Tribunale, nonché di disporre ispezioni”.7.3. L’art. 10 (richiamato dall’art. 12, comma 3) stabilisce che “la cessione totale delle azioni [da parte di un Comune socio] comporta che l’affidamento del servizio ed il correlato contratto di intenderanno automaticamente privi di effetti”.7.4. L’art. 15 precisa che “la partecipazione azionaria [in ASM Pavia] è rivolta all’affidamento … di servizi nell’interesse dei cittadini degli enti soci, che la controllano congiuntamente, e non può pertanto perseguire interessi contrari a quelli dei medesimi”.7.5. Gli articoli 17, 19 e 34 individuano un’ulteriore facoltà di recesso a favore dei Comuni “dissenzienti che lamentino motivatamente la violazione delle proprie prerogative di controllo analogo congiunto”.8. Ai fini in discorso riveste importanza centrale l’individuazione del ruolo, delle competenze e delle funzioni del comitato per l’esercizio del controllo congiunto, organismo non conosciuto dal diritto societario comune (la cui previsione statutaria è, comunque, consentita dal generale principio di libertà negoziale).8.1. Il comitato (disciplinato dall’art. 34 dello statuto) è composto dal sindaco del Comune di Pavia, che lo presiede, e da altri quattro sindaci dei Comuni soci, “nominati dagli altri soci, i quali vi provvedono in apposita riunione cui il Comune di Pavia non partecipa” mediante un sistema di voto per teste: “i componenti così individuati rappresentano tutti i soci”.8.2. Inoltre:- “ogni componente decade automaticamente alla scadenza del mandato elettorale dell’ente locale di cui è rappresentante” ed è sostituito da un componente nominato all’esito di nuove elezioni fra i Comuni soci (ad esclusione di quello di Pavia);- il Comune di Pavia non partecipa all’elezione del vice-presidente del comitato;- “il comitato esercita funzioni di vigilanza e controllo sulla gestione della società e dei servizi di interesse pubblico dalla stessa svolti”, mediante, tra l’altro, “il preventivo esame degli atti”; - il comitato “determina gli indirizzi, vincolanti per il Consiglio di amministrazione … per la formazione” di svariati atti specificamente indicati, sui quali “si esprime obbligatoriamente”; tra questi, si segnalano: il progetto di bilancio; l’utilizzo degli utili e delle riserve; le operazioni che comportino una sostanziale modificazione dell’oggetto sociale o una rilevante modificazione dei diritti dei soci; lo scioglimento della società e l’emissione di titoli di debito; i piani di gestione lato sensu intesi; le operazioni straordinarie; le proposte di aumento di capitale, di assunzione di passività, di modifica statutaria e di assunzione di partecipazioni; ogni altro atto “relativo a obiettivi e decisioni strategiche”;- l’assemblea è vincolata dalla decisione del comitato (art. 17) nelle materie riservate dallo statuto alla competenza decisionale di quest’ultimo;- i componenti dell’organo amministrativo e del collegio sindacale sono nominati “in conformità alle designazioni effettuate dal comitato” (art. 19), che può anche disporne la revoca nei casi stabiliti;- al comitato compete “ogni altro più ampio potere di vigilanza, direzione e controllo sancito dalla normativa vigente” o da “accordi parasociali”.9. La considerazione sistemica ed organica delle clausole soprariportate consente di concludere quanto segue.9.1. Anzitutto, fra gli “organi decisionali” di ASM Pavia rientra certamente il comitato per il controllo congiunto.9.1.1. Questo, infatti, è attributario per statuto di una competenza vasta - espressione di una pervasiva ed incisiva “funzione di vigilanza e controllo sulla gestione della società” - e, in particolare, è dotato di penetranti poteri di indirizzo (di carattere anche vincolante) nei confronti dell’organo amministrativo, che, fra l’altro:- deve “obbligatoriamente” ottenerne il parere prima di assumere tutte le “decisioni significative” in ordine alla gestione ed alla vita sociale;- deve “consentire il completo controllo degli enti locali” soci, mediante “obblighi di informazione periodica” e la “trasmissione di dati”;- è “nominato dall’assemblea in conformità alle designazioni effettuate dal comitato”.9.2. Tutte le Amministrazioni socie sono rappresentate nel comitato, posto che i quattro componenti elettivi dello stesso sono individuati mediante un procedimento di voto per teste cui partecipano tutti i Comuni diversi dal Comune di Pavia: tali componenti, una volta eletti, “rappresentano tutti i soci”.9.3. Ad ulteriore comprova dell’effettività del controllo sociale da parte (addirittura) di ciascun Comune, si rileva che, da statuto, l’Amministrazione comunale socia che abbia conferito ad ASM il servizio di igiene urbana del proprio territorio ha “diritto di veto sulle determinazioni che riguardano la gestione di servizi da esso affidati direttamente”, che debbono essere approvate con “il consenso esplicito e vincolante del Comune interessato”.9.4. Di converso, in caso di motivata “violazione delle prerogative di controllo analogo congiunto”, ogni Comune ha facoltà di recesso (con conseguenza cessazione dell’affidamento ad ASM eventualmente in corso), sì che la partecipazione in ASM non vincola in alcun modo il Comune partecipante, né ne viola la sostanziale discrezionalità sull’affidamento dei servizi di igiene urbana afferenti al proprio territorio.10. Emerge, in definitiva, la sussistenza e la pienezza del “controllo analogo congiunto” da parte dei Comuni azionisti “sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative” di ASM, consentito da plurime disposizioni statutarie deroganti al diritto societario comune ed apprestanti effettivi e concreti poteri ed influenza in capo (specie) ai micro-azionisti.11. Il secondo rilievo avanzato dall’odierna appellante concerne le partecipazioni societarie di ASM, in particolare quella in A2A, in tesi contrastante, in primis, con l’art. 4, comma 4, d.lgs. n. 175 del 2016.11.1. Sul punto, è sufficiente evidenziare che la detenzione di una partecipazione finanziaria (sub specie di quote o azioni) in una società di capitali terza non estende, di per sé, l’oggetto sociale della società che tale partecipazione detiene: la partecipazione nel capitale di una terza società è, infatti, una mera posta finanziaria che, come tale, non estende l’oggetto sociale della partecipante, che resta quello stabilito dall’atto costitutivo e dallo statuto.11.2. Del resto, la persona fisica che acquista quote di una s.r.l. o azioni di una s.p.a. non diventa, a sua volta, imprenditore, restando tale la sola società, in virtù dello “schermo” rappresentato dalla personalità giuridica, propria di tutte le società di capitali.11.3. Sotto altro profilo, nessuna disposizione dello statuto vieta espressamente ad ASM l’acquisizione di partecipazioni in altre società: in proposito, sarebbe stata necessaria una specifica e puntuale disposizione, giacché l’acquisto di partecipazioni societarie è espressione di quella capacità giuridica generale ordinariamente propria di tutti i soggetti di diritto, ivi incluse (cfr. art. 11 c.c.) le persone giuridiche pubbliche, quali sostanzialmente sono le società in house.11.4. Peraltro, osserva ad abundantiam il Collegio, l’art. 5, comma 3, stabilisce che “la società … può compiere … operazioni finanziarie”, quale è l’acquisto di azioni.12. Risulta per tabulas, poi, che il capitale sociale di ASM è interamente in mano pubblica, così rispettandosi il disposto dell’art. 5, comma 1, lett. c], d.lgs. n. 50 del 2016, ostativo alla “partecipazione diretta di capitali privati” nelle società in house.13. Quanto, infine, al rispetto della norma di cui all’art. 16, comma 3, d.lgs. n. 175 del 2016 ed all’art. 5, comma 1, lett. b] d.lgs. n. 50 del 2016 (che prescrivono, rispettivamente, che “gli statuti delle società di cui al presente articolo devono prevedere che oltre l'ottanta per cento del loro fatturato sia effettuato nello svolgimento dei compiti a esse affidati dall'ente pubblico o dagli enti pubblici soci” e che “Un appalto pubblico … non rientra nell'ambito di applicazione del presente codice quando: … b) oltre l'80 per cento delle attività della persona giuridica controllata è effettuata nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall'amministrazione aggiudicatrice controllante”), si osserva quanto segue.13.1. Ad avviso dell’appellante, nel computo di tale soglia dell’80% dovrebbero computarsi anche i dividendi e la quota parte dei ricavi di A2A corrispondente alla percentuale di partecipazione detenuta da ASM nel relativo capitale.13.2. Tale assunto non è fondato, atteso che:- per la giurisprudenza di questo Consiglio, l’imputazione (pro quota) in capo alla partecipante del fatturato della partecipata opera soltanto ove ricorra un’ipotesi di controllo o collegamento societario ex art. 2359 c.c., quale ordinaria applicazione del principio del consolidato, ossia della considerazione giuridica unitaria dei risultati economici del gruppo societario;- altrimenti, non può imputarsi alla partecipante la quota parte del fatturato della partecipata, alla luce della natura meramente finanziaria delle partecipazioni non giuridicamente rilevanti quali ipotesi di controllo o collegamento societario;- non possono considerarsi a tal fine neppure i dividendi, posto che il richiamo al “fatturato” di cui all’art. 4 d.lgs. n. 175 del 2016 deve intendersi, in una doverosa esegesi logico-sistematica e teleologica (nonché letterale, ove si ponga mente al fatto che l’art. 5, comma 1, lett. b] d.lgs. n. 50 del 2016 menziona soltanto le “attività” svolte dalla società), come riferito al risultato contabile dell’operatività della società, ossia come sintesi complessiva e finale, espressa in termini monetari, delle “attività” materiali e, appunto, propriamente operative della società, cui sono naturaliter ed ontologicamente estranee le mere partecipazioni finanziarie, che non contemplano profili di “attività”;- tale esegesi della locuzione “fatturato” esclude, a cascata, ogni possibile violazione dell’art. 16, comma 3-bis, d.lgs. n. 175 del 2016.14. L’ultima censura formulata dall’appellante attiene alla motivazione della scelta di procedere con affidamento diretto, per giunta settennale, ad ASM Pavia.14.1 In proposito, il Collegio osserva che:- in termini generali, la valutazione spesa dall’Amministrazione sul punto è espressione di ampia discrezionalità organizzativa e, pertanto, è sindacabile in sede giurisdizionale solo ab externo per macroscopiche illogicità prima facie apprezzabili, non potendo viceversa il Giudice indulgere in un sindacato di merito;- nella specie, la scelta del Comune resistente risulta congruamente motivata, essendo logico prendere a riferimento gli unici dati certi, ossia il costo del gestore uscente del servizio, peraltro selezionato mediante procedura di evidenza pubblica, ed il costo medio regionale per kg di rifiuti;- parimenti, l’individuazione della durata settennale dell’affidamento concreta una scelta di ampia discrezionalità amministrativa che esula dal sindacato demolitorio di questo Giudice, ove non si riscontrino, come nella specie, eclatanti sintomi di un uso distorto del potere.15. Per le esposte ragioni, il ricorso va rigettato.16. Possono compensarsi le spese di lite, in considerazione della complessità in fatto e diritto della controversia. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.Spese compensate.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2023 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOAnna Angela CasaleLuca Lamberti