urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.5:.sentenza:00000-0000217IN20220936220230604164734971.xml20220936220230604164734971.docm202209362\202209362.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\409 Francesco Caringella\ Sentenza00:00:00Valerio Perotti11/06/2023 17:34:3819/06/2023NNFalsoIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Quinta)ha pronunciato la presenteDECISIONEFrancesco Caringella, PresidenteValerio Perotti, Consigliere, EstensoreGiovanni Grasso, ConsigliereGiuseppina Luciana Barreca, ConsigliereElena Quadri, Consigliere per la riformadella sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio n. 11164/2022, resa tra le parti. sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 9362 del 2022, proposto da Fulmine Group s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Pierluigi Piselli, Alessandro Bonanni, con domicilio digitale come da PEC Registri di giustizia; Istituto Nazionale della Previdenza Sociale - INPS, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Fiorentino e Daniela Anziano, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima in Roma, via Cesare Beccaria, 29; Poste Italiane s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fabio Cintioli, Dario Ruggiero e Flavia Speranza, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Vittoria Colonna, 32; Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato - AGCM, Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni - AGCOM ed Autorità Nazionale Anticorruzione - ANAC, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituite in giudizio; Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio di Poste Italiane s.p.a. e dell’Istituto Nazionale della Previdenza Sociale;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 marzo 2023 il Cons. Valerio Perotti e uditi per le parti gli avvocati Lanzaro, in dichiarata delega dell'avvocato Piselli, nonché Anziano, Cintioli, Ruggiero e Speranza;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTOCon lettera d’invito del 13 gennaio 2022, l’Istituto Nazionale della Previdenza Sociale (INPS) indiceva una gara d’appalto per l’affidamento, nell’ambito del Sistema dinamico di acquisizione della pubblica amministrazione, dei “servizi di recapito e di gestione della corrispondenza non automatizzata della Direzione Generale, delle Direzioni Regionali e di Coordinamento Metropolitano”; la gara, suddivisa in ventidue lotti, avrebbe dovuto aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.In ragione dell’art. 6.4.2 dell’Allegato n. 2 alla lettera d’invito (“Specifiche integrative al Capitolato Tecnico”), il concorrente era comunque tenuto a garantire “a pena d’esclusione, una copertura geografica diretta pari al 100% della popolazione residente nel Lotto”, laddove “per copertura diretta si intende che il Recapitista si impegna a servire i CAP dei comuni insistenti nel lotto di riferimento direttamente senza ricorso al FSU e con l’indicazione dei CAP serviti in subappalto e/o in applicazione dell’art. 105, c. 3, lett. c-bis) D.Lgs. n. 50/2016 (se dichiarato in fase di partecipazione all’Appalto Specifico)”.Avverso le prescrizioni della lex specialis la società Fulmine Group s.r.l., interessata a partecipare ai lotti da n. 2 a n. 21, proponeva ricorso al Tribunale ammnistrativo del Lazio, deducendone l’illegittimità in quanto foriere di gravissimi effetti distorsivi della concorrenza, poiché nessun operatore postale privato sarebbe stato nelle condizioni di garantire concretamente una percentuale così elevata di copertura diretta, come del resto puntualmente rilevato da AGCOM nella delibera 27/22/CONS, nell’evidenziare come il 30,4 % della popolazione sia raggiungibile esclusivamente dal Fornitore del Servizio Universale.In ogni caso, pur senza prendere parte alla gara, nelle more del termine di presentazione delle offerte, Fulmine Group s.r.l. esponeva le criticità da lei riscontrate alla stazione appaltante, la quale con il chiarimento n. 15 si limitava a precisare che “nel caso della procedura di affidamento indetta da INPS, conformemente a quanto osservato da ANAC, il requisito di copertura dei CAP, come definito all’art. 6.4.2 dell’all. 2 “Specifiche integrative al Capitolato Tecnico” (“una copertura diretta del 100% della popolazione residente nel lotto misurata sulla base dei CAP dei comuni insistenti nel lotto di riferimento”) è stato previsto quale requisito di esecuzione dell’appalto e non quale requisito di partecipazione”.Con riferimento ai venti lotti oggetto di impugnazione (da n. 2 a n. 21), per diciassette lotti su venti (lotti da n. 2 a n. 16 e lotti nn. 19 e 21) solamente Poste Italiane presentava un’offerta, mentre per i restanti tre lotti (nn. 17, 18 e 20, peraltro di limitata estensione territoriale), oltre al Fornitore del Servizio Universale partecipavano altri due concorrenti: C.S.I. per i lotti 17 e 18 (Basilicata e Molise) e Post & Service Group Rete Soggetto per i lotti 17 e 20 (Basilicata e Puglia).Con sentenza n. 11164 del 12 agosto 2022 il giudice adito respingeva il ricorso, in quanto infondato.Avverso tale decisione Fulmine Group s.r.l. interponeva appello, affidato ad un unico motivo di impugnazione, così rubricato: “Erroneità e/o illogicità della sentenza di primo grado, anche per difetto di motivazione, omessa pronuncia e travisamento dei fatti. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 30, 83 e 100 del D.Lgs. n. 50/2016. Violazione e/o falsa applicazione delle linee guida ANAC n. 3/2014. Illegittimità per violazione dei principi di libera concorrenza e liberalizzazione del mercato dei servizi postali. Eccesso di potere per errore nei presupposti, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, difetto di motivazione, irragionevolezza ed arbitrarietà dell’azione amministrativa”.Costituitosi in giudizio, l’Istituto Nazionale della Previdenza Sociale concludeva per l’infondatezza dell’appello, chiedendo che fosse respinto.Anche Poste Italiane s.p.a. si costituiva, analogamente insistendo per la reiezione del gravame.Successivamente le parti ulteriormente precisavano, con apposite memorie, le rispettive tesi difensive ed all’udienza del 16 marzo 2023 la causa veniva trattenuta in decisione.DIRITTODeduce l’appellante, con il proprio motivo di impugnazione, l’illegittimità dell’art. 6.4.2 dell’Allegato n. 2 alla lettera d’invito, il quale prescriveva, a pena di esclusione, una copertura geografica “diretta” pari al 100% della popolazione, vietando dunque la c.d. “postalizzazione”, ossia la possibilità di sub-affidare a Poste Italiane la corrispondenza da recapitare presso le aree ove l’operatore privato non è in grado di consegnare autonomamente.La disposizione della lex specialis, in particolare, prevedeva che “Il Recapitista si obbliga a recapitare la corrispondenza nelle località geografiche ricomprese all’interno di ciascun Lotto assicurando una copertura diretta del 100% della popolazione residente nel lotto misurata sulla base dei CAP dei comuni insistenti nel lotto di riferimento. […]Per copertura diretta si intende che il Recapitista si impegna a servire i CAP dei comuni insistenti nel lotto di riferimento direttamente senza ricorso al FSU e con l’indicazione dei CAP serviti in subappalto e/o in applicazione dell’art. 105, c. 3, lett. c-bis) D.Lgs. n. 50/2016 (se dichiarato in fase di partecipazione all’Appalto Specifico).Si precisa che il concorrente deve garantire, a pena d’esclusione, una copertura geografica diretta pari al 100% della popolazione residente nel Lotto”.Rileva l’appellante come tale disposizione di fatto escluderebbe dalla partecipazione alla procedura la quasi totalità degli operatori postali privati, nessuno dei quali sarebbe in grado di garantire tale percentuale di copertura diretta, né singolarmente, né tramite il ricorso agli istituti disciplinanti le forme aggregative e di collaborazione tra imprese (posto che molte aree di territorio comunque non sarebbero servite da alcun operatore postale privato, in quanto antieconomiche).La copertura del 100% della popolazione residente nei singoli lotti, dunque, oltre che impossibile da realizzare sarebbe pure sproporzionata, postulando la copertura diretta anche di aree a scarsa densità abitativa: in questi termini, il TAR avrebbe obliterato che la censura sollevata da Fulmine Group s.r.l. era volta a contestare non solo la prescrizione di una soglia di copertura dei CAP pari al 100%, ma tale previsione unitamente al divieto imposto ai concorrenti di ricorrere al Fornitore del Servizio Universale per il recapito nelle parti di territorio non coperte direttamente dall’operatore postale privato.Neppure sarebbe corretta la qualificazione – operata dal TAR – del requisito in parola come requisito di esecuzione (come tale destinato a rilevare solo al momento dell’eventuale stipula del contratto, ma in sé inidoneo a precludere la partecipazione alla gara), atteso che l’espressa prescrizione dello stesso “a pena di esclusione dalla gara” chiaramente dà ad intendere che si tratti di un vero e proprio requisito di partecipazione (del resto, i primi atterrebbero esclusivamente ai mezzi necessari all’esecuzione della prestazione).Ritiene il Collegio, ad un complessivo esame delle risultanze di causa, che le ragioni di gravame non siano persuasive.Oggetto della gara erano esclusivamente i servizi di recapito e gestione della corrispondenza non automatizzata, nello specifico “tutti gli invii postali oggetto del presente documento prodotti dalle Direzione generale/Direzioni Regionali e di Coordinamento Metropolitano non generata da flussi informatici ed indipendente da requisiti quantitativi” nei confronti di un “soggetto fisico o giuridico cui è indirizzata la Corrispondenza e/o i Plichi e i Pacchi della Sede Mittente”; inoltre, ai sensi della legge di gara, il recapito doveva essere garantito sull’intero territorio del lotto regionale, in ragione della particolare utenza dell’Istituto, mentre erano postalizzati, ossia recapitati a mezzo di Poste Italiane, gli invii fuori Regione.Quanto poi alla problematica della copertura del 100% dei CAP, va detto che la stessa andava intesa non in senso assoluto ma ponderato – con riferimento alla popolazione residente in ciascun Comune secondo i dati riportati nell’ultimo censimento Istat – e cioè alla capacità di raggiungere in numero di abitanti; in relazione a ciò doveva quindi valutarsi il requisito in questione.In concreto, l’interesse pubblico prevalente nella fattispecie era quello rivolto all’efficienza ed alla capillarità del servizio, ossia alla idoneità di questo di raggiungere il maggior numero di utenti nel minor tempo possibile e con l’impiego di minori risorse: su tali preminenti esigenze non potevano dunque ritenersi prevalere le diverse istanze, meno meritevoli di tutela, di maggiore diffusione concorrenziale nello svolgimento del servizio tra i vari operatori, tanto più che si trattava, nella specie, del Servizio Pubblico Universale, che gode di uno statuto speciale che ne esenta la disciplina dai comuni vincoli di equilibrio economico – in deroga al regime concorrenziale – e la cui legittimità si fonda sull’art. 106, par. 2 del Tfue (“Le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale […] sono sottoposte alle norme dei trattati, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata [...]”), nonché per quanto interessa Poste Italiane ed il servizio postale, gli artt. 3 e 23 del d.lgs. 22 luglio 1999, n. 261, il d.lgs. 31 marzo 2011, n. 58 e la l. n. 12 novembre 2011, n. 183 (art. 33, comma 31).Alla luce di quanto precede ed in assenza di rilevanti sopravvenienze, va dunque ribadita la validità dei principi già espressi da Cons. Stato, VI, 5 settembre 2017, n. 4200, per cui l’interesse alla tutela della concorrenza non può sempre prevalere rispetto agli altri interessi primari e secondari, anch’essi di natura pubblicistica, che le stazioni appaltanti devono necessariamente considerare nell’esercizio della propria discrezionalità, tra i quali quello specifico ad un servizio postale soddisfacente e capillare; nel caso attualmente in esame, peraltro, l’INPS aveva comunque inteso adottare delle strategie di compensazione per garantire la più ampia partecipazione possibile, in particolare riducendo in misura significativa l’estensione dei lotti, suddividendo il territorio nazionale in venti lotti di estensione regionale.In ogni caso, nell’ottica di una maggiore partecipazione degli operatori economici alla procedura, la legge di gara ammetteva la possibilità, per le imprese del settore, non solo di partecipare con altre imprese in RTI o ATI, ma anche di ricorrere all’istituto del subappalto senza alcuna limitazione, purché dichiarato in sede di partecipazione alla gara (fermo in ogni caso quanto prescritto dall’art. 105, comma primo, secondo periodo d.lgs. n. 50 del 2016, trattandosi di contratto ad alta intensità di manodopera).Va poi considerato che alla gara prendevano parte, oltre a Poste Italiane s.p.a., altri due concorrenti, uno dei quali – a confutare la dedotta impossibilità di formulare un’offerta rispondente ai parametri stabiliti dalla legge di gara – si era aggiudicato entrambi i lotti per i quali aveva presentato offerta; del resto, l’assunto di Fulmine Group s.r.l. secondo cui vi sarebbero intere zone del territorio nazionale – non meglio individuate – nelle quali non interverrebbe alcun operatore privato, con conseguente impossibilità di “coprirle” ricorrendo a forme di partecipazione associata quali RTI o ATI, è piuttosto generico, non fornendo l’appellante adeguate precisazioni al riguardo.Il carattere assorbente dei rilevi che precedono rende superfluo l’ulteriore approfondimento della natura – quale requisito di partecipazione ovvero di esecuzione dell’appalto – dell’impugnata prescrizione di cui all’art. 6.4.2 cit.Conclusivamente, l’appello va respinto.La complessità e la parziale novità delle questioni esaminate giustificano l’integrale compensazione, tra le parti, delle spese di lite del grado di giudizio. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.Spese compensate.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 marzo 2023 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOSilvia BarbieriValerio Perotti