urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.5:.sentenza:00000-0000217IN20220876420230411095453919.xml20220876420230411095453919.docm202208764\202208764.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\54 Paolo Giovanni Nicolo' Lotti\ Sentenza00:00:00Massimo Santini12/04/2023 18:11:4114/04/2023NNFalsoIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Quinta)ha pronunciato la presenteDECISIONEPaolo Giovanni Nicolo' Lotti, PresidenteAngela Rotondano, ConsigliereAlberto Urso, ConsigliereAnna Bottiglieri, ConsigliereMassimo Santini, Consigliere, Estensore per la riformadella sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Seconda) n. 00632/2022, resa tra le parti. sul ricorso numero di registro generale 8764 del 2022, proposto da Carlo Gavazzi Impianti S.p.A. in proprio e in qualità di mandataria costituendo Rti con Alba Costruzioni S.C.P.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Antonio Esposito, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Iren S.p.A., Ireti S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Daniela Anselmi, Sarah Garabello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio della prima di esse in Roma, via Amendola n. 46/6; Siemens Energy S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Bonatti, Lorella Fumarola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Editel S.p.A., non costituita in giudizio; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio di Iren S.p.A., Ireti S.p.A. e Siemens Energy S.r.l.;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 marzo 2023 il Cons. Massimo Santini e uditi per le parti gli avvocati Cutolo su delega di Esposito, Anselmi e Bonatti;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO1. Si controverte sulla revoca dell'aggiudicazione ed esclusione del RTI Carlo Gavazzi Impianti s.p.a. - Alba Costruzioni s.c.p.a. dalla procedura di gara per la fornitura e posa in opera di una nuova cabina primaria “Michelin – Torino”. Importo a base d’asta: oltre 20 milioni di euro. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. Più in particolare:1.1. La società appellante risultava la prima classificata in esito alla procedura di gara per fornitura e posa in opera di una cabina elettrica da 145 kv, da realizzare nel territorio del Comune di Torino;1.2. Successivamente veniva esclusa dalla gara per mancata dimostrazione dei requisiti di capacità tecnico-economica e, in particolare, quello costituito dall’aver svolto analoghe commesse (fornitura e posa di stazioni elettriche o cabine primarie ossia nella categoria OG10: sottostazioni elettriche di trasformazione 150 kv) per un valore pari al 40% di 20 milioni (in quanto mandataria di RTI) e, di queste, almeno una di potenza almeno pari a 145 kv e di importo pari a 5 milioni;1.3. L’appalto veniva allora aggiudicato in favore di SIEMENS, ossia il raggruppamento originariamente secondo classificato.2. Tali atti (rispettivamente recanti revoca, esclusione ed aggiudicazione) venivano impugnati dinanzi al TAR Piemonte che rigettava il ricorso per le seguenti ragioni:2.1. La ricorrente non ha fornito adeguata dimostrazione del prescritto requisito di capacità tecnico-economica (cfr. punto 1.2. della parte in fatto) dal momento che ha prodotto fatture – per un importo pari ad oltre 12 milioni di euro e dunque in ipotesi sufficiente al raggiungimento della suddetta soglia del 40% (di 20 milioni) – che riguardano tuttavia anche un impianto di cogenerazione. La ricorrente non ha in proposito effettuato una precisa distinzione tra opere destinate alla “stazione elettrica” ed opere invece riferibili al solo impianto di “cogenerazione”;2.2. Sono state prodotte (peraltro tardivamente rispetto al termine di 10 giorni fissato dalla SA per la comprova dei requisiti) una serie di fatture che hanno l’obiettivo non di integrare o specificare i dati già forniti in sede di gara ma che si aggiungono, piuttosto, rispetto a quelle già presentate onde dimostrare il possesso del suddetto requisito di capacità tecnico-economica e che riguardano, per di più, impianti pari a 132 kv (laddove la potenza minima richiesta era di 145kv);2.3. Lo stesso requisito di capacità tecnico-economica non si rivela sovradimensionato in quanto la stazione appaltante gode al riguardo di ampia discrezionalità. Né la mancata suddivisione in lotti di rivela irrazionale sul piano tecnico e funzionale;2.4. Quanto alla aggiudicazione in favore del RTI Siemens, il sopralluogo effettuato dalla sola mandataria si rivela misura sufficiente secondo quanto prescritto dagli atti di gara;2.5. La documentazione fornita dal RTI aggiudicatario SIEMENS (“lettere cliente” o “lettere di referenza”) si rivela anch’essa sufficiente, rispetto a quanto prescritto dalla legge di gara, onde attestare la buona esecuzione delle precedenti opere che contribuiscono a costituire il medesimo requisito di capacità tecnico-economica.3. La sentenza di primo grado veniva impugnata per i seguenti motivi:3.1. Erroneità nella parte in cui non avrebbe considerato la sussistenza del prescritto requisito di capacità professionale e tecnico-economica;3.2. Erroneità nella parte in cui non ha ritenuto che, mediante presentazione di CEL (Certificato Esecuzione Lavori) “ulteriori” ed “aggiuntivi”, “il soccorso istruttorio avrebbe dovuto essere pacificamente ammesso”; 3.3. Erroneità nella parte in cui non ha considerato la abnormità del suddetto requisito (20 milioni di commesse analoghe nell’ultimo quinquennio, di cui il 40% a carico della mandataria la quale deve averne comunque svolto almeno una pari a 5 milioni);3.4. Erroneità nella parte in cui non è stata rilevata l’illegittimità della gara stessa per non essere stata suddivisa in lotti;3.5. Erroneità nella parte in cui non sarebbe stato considerato che, ai fini del prescritto sopralluogo, non è stata depositata agli atti di gara alcuna delega da parte della Editel quale mandante del raggruppamento poi dichiarato aggiudicatario (quello ossia con mandataria Siemens);3.6. Erroneità nella parte in cui i mezzi di prova forniti dal raggruppamento poi dichiarato aggiudicatario (SIEMENS) sono stati ritenuti idonei al fine di dimostrare il possesso del suddetto requisito di idoneità tecnica e professionale. Più in particolare, le lettere cliente e le lettere di referenze prodotte in sede di gara conterrebbero riferimenti soltanto al “buon esito” dei lavori ma non anche alla relativa assenza di contenziosi;3.7. Erroneità nella parte in cui il TAR non avrebbe rilevato che uno dei motivi aggiunti formulati in primo grado (requisiti di Siemens s.p.a. utilizzati da Siemens Eenergy) era stato in concreto rinunziato dalla stessa ricorrente. 4. Si costituivano in giudizio la stazione appaltante e la società aggiudicataria per chiedere il rigetto del gravame mediante articolate controdeduzioni che, più avanti, formeranno oggetto di specifica trattazione. La difesa di IREN/IRETI riproponeva in particolare le medesime eccezioni (rispettivamente di improcedibilità per difetto di interesse e di tardività del terzo motivo sui criteri di gara) assorbite o non altrimenti esaminate in occasione del giudizio di primo grado.5. Alla pubblica udienza del 9 marzo 2023 le parti rassegnavano le proprie rispettive conclusioni ed il ricorso veniva infine trattenuto in decisione. DIRITTO6. Tutto ciò premesso le argomentazioni complessivamente svolte dal giudice di primo grado si rivelano in questa sede condivisibili (con conseguente ulteriore assorbimento delle due eccezioni di rito riproposte da IREN/IRETI), e tanto per le ragioni di seguito indicate:6.1. Quanto al primo motivo di appello, con il requisito di cui al punto 2.2.2, lett. a) del Disciplinare si richiede espressamente di “aver realizzato… cabine primarie o stazioni elettriche di trasformazione, con tensione primaria uguale o superiore a 145 kV, per un ammontare complessivo di € 20.000.000, di cui almeno una di esse di importo unitario non inferiore a € 5.000.000”.L’aspetto qualificante di tale requisito è l’aver già realizzato, nel quinquennio, cabine primarie o sottostazioni per un valore minimo e almeno una di esse della caratura minima indicata.Come correttamente posto in evidenza dalla difesa di SIEMENS lo scopo di tale requisito, pacificamente attinente alla capacità tecnica e professionale, è evidentemente quello di valorizzare la capacità esperienziale del concorrente. E ciò in linea con quel dato orientamento giurisprudenziale secondo cui, in particolare: “le "esperienze necessarie per eseguire l'appalto con un adeguato standard di qualità" costituiscono, in base all'art. 58 § 4 della richiamata direttiva, un requisito che può essere richiesto per dimostrare una adeguata capacità tecnica professionale e che deve essere comprovato "da opportune referenze relative a contratti eseguiti in precedenza". Le specifiche capacità tecnico-industriali o in genere gestionali proprie dell'impresa in gara (il c.d. know how), che presuppongono non solo il possesso di risorse umane e tecniche da impiegare immediatamente nell'espletamento del servizio, ma anche il possesso dell'esperienza, costituiscono quindi l'insieme del "saper fare" e delle competenze ed esperienze maturate ed acquisite nell'esercizio professionale dell'attività industriale e commerciale e che concorre a definire e qualificare la specifica competitività dell'impresa nel mercato aperto alla concorrenza.7.5. In conclusione, il requisito previsto dall'articolo 7.2, lett. d), del disciplinare di gara, piuttosto che essere ricondotto a quelli volti alla dimostrazione della solidità economica dell'operatore economico, come sono invece il fatturato globale e specifico, deve essere qualificato come requisito dimostrativo di una adeguata capacità tecnica professionale” (Cons. Stato, sez. IV, 11 novembre 2020, n. 6932).Ebbene, tanto doverosamente premesso la fattura principalmente depositata in sede di gara, pari ad oltre 12 milioni di euro (per la precisione: 12.756.673,00), riguardava non solo “stazioni elettriche” ma anche la realizzazione o meglio il rinnovo di un impianto di “cogenerazione” (dato di fatto, questo, mai in effetti contestato dalla difesa di parte appellante).Più in particolare, la ricorrente avrebbe dovuto specificare e soprattutto quantificare la composizione delle rispettive lavorazioni o meglio le voci dedicate alla fornitura/posa di “stazioni elettriche” e quelle invece dedicate alla “cogenerazione” (segmento di attività, quest’ultimo, estraneo alla commessa di cui in questa sede si controverte e dunque “non pertinente” ai fini della valutazione del requisito specifico espressamente richiesto).E tanto in ossequio alla ridetta disposizione di gara la quale richiede, espressamente, una esperienza specifica di realizzazione di sottostazioni e cabine.Ebbene una simile prova, benché nella piena disponibilità della Gavazzi, non è mai stata fornita neppure nel corso del presente giudizio, e ciò dal momento che la stessa appellante si è limitata a rilevare che: il CEL fornito in sede di gara “certifica che il subappaltatore ha eseguito lavori in Categoria OG10 per la realizzazione di una Sottostazione Elettrica di Trasformazione da 150 kV. Tale dato costituisce ex se piena prova della sussistenza del requisito in capo al RTI appellante e dell’illegittimità dei provvedimenti impugnati” (cfr. pag. 12 atto di appello, poi sostanzialmente ribadito alla pag. 3 della memoria in data 24 febbraio 2023).Del resto, a nulla potrebbero valere eventuali difficoltà e onerosità legate ad una simile stima, essendo interesse della medesima appellante quello di formulare un’offerta che risulti il più possibile chiara ed analitica onde potersi aggiudicare l’appalto in questione.Né si potrebbe sostenere – come adombrato dalla difesa di parte appellante alla pag. 4 della citata memoria in data 24 febbraio 2023 – che il buon esito di simili lavori possa costituire ex se prova circa il possesso del prescritto requisito, atteso che è stato messo in discussione dalla stazione appaltante non l’esito delle commesse ma l’oggetto delle stesse (oggetto riguardante non solo la “stazione elettrica” ma anche l’impianto di “cogenerazione”). La stessa difesa di parte appellante sostiene che si tratterebbe, con riguardo alla cogenerazione, di una “componente solo secondaria”, il tutto continuando tuttavia a non allegare alcuna specificazione delle rispettive voci di intervento (quanto meno di quelle concernenti la “stazione elettrica”).La difesa di parte appellante, in altre parole, non ha mai indicato quale parte di quel fatturato fosse da attribuire alla realizzazione della sottostazione elettrica.Sotto altro profilo la stessa appellante evidenzia come la stazione appaltante avrebbe per tale via introdotto “un inutile aggravio procedimentale”, trascurando tuttavia che in quanto modo la SA intendeva ottemperare a basilari principi di buona amministrazione e qualità delle prestazioni di cui all’art. 30, comma 1, del decreto legislativo n. 50 del 2016 (secondo cui va premiata la specifica competenza in taluni segmenti di attività quali quelli evidenziati dalla legge di gara), nonché di trasparenza e rispetto minimo delle regole di gara sui criteri di pertinenza (le quali imponevano di valutare la capacità tecnica e professionale dei singoli concorrenti con specifico riferimento agli impianti da fornire con la commessa in questione, ossia “stazioni elettriche”, e non con riguardo altresì ad impianti ad essa estranei).Evidente come si tratti, nell’insieme, di affermazioni del tutto generiche e non meglio dimostrate, inidonee in quanto tali a superare le puntuali affermazioni del giudice di primo grado.Da tale complessiva genericità discende inevitabilmente il rigetto della prima censura;6.2. Con il secondo motivo di appello emerge che la stessa Gavazzi ha altresì prodotto, successivamente alla fase di comprova dei requisiti (fase questa diretta ad accertare l’effettivo possesso del predetto requisito di capacità tecnica e professionale, ossia l’aver svolto per un certo importo commesse di analogo oggetto a quello di gara), una serie di fatture riguardanti altri impianti che, tuttavia, non potevano essere prese in considerazione dal momento che:6.2.1. Sono state presentate oltre il termine perentorio di 10 giorni stabilito dalla stazione appaltante al fine di procedere alla verifica dei requisiti (sulla natura perentoria di tale termine cfr., ex multis: Cons. Stato, sez. V, 6 dicembre 2021, n. 8148);6.2.2. Si tratta di documenti comunque aggiuntivi ed ulteriori (come pacificamente ammesso dalla difesa di parte appellante alla pag. 15 dell’atto di appello) e non piuttosto integrativi o specificativi rispetto a quelli prodotti in sede di domanda di partecipazione, e ciò con ogni conseguenza in ordine alla violazione della par condicio competitorum. Del resto, per pacifica giurisprudenza (Cons. Stato sez. V, 6 dicembre 2021, n. 8148, cit.; Cons. Stato, sez. V, 9 luglio 2019, n. 4787) in sede di gara pubblica non può ammettersi il soccorso istruttorio per la comprova dei requisiti attesa, tra l’altro, l'inesistenza della carenza di un elemento formale della domanda: detto altrimenti, il soccorso istruttorio equivarrebbe ad una sostanziale rimessione in termini. Più in particolare è stato affermato che, sempre in sede di verifica del possesso dei titoli successivamente all'avvenuta aggiudicazione, non può escludersi il soccorso istruttorio nel caso in cui, dichiarato il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale, il concorrente produca documentazione insufficiente o incompleta o errata, comunque inidonea a dimostrare il requisito così come posseduto e dichiarato all'atto di presentazione della domanda di partecipazione. Conseguentemente ben è dato alla stazione appaltante assegnare al concorrente “un termine non superiore a 10 giorni” per regolarizzare le dichiarazioni incomplete o la documentazione carente. Non è invece consentito il soccorso istruttorio attivato non tanto per integrare e chiarire la documentazione prodotta a comprova della dichiarazione quanto, piuttosto, per rettificare il contenuto della dichiarazione medesima nella sua integralità (così Cons. Stato, sez. V, 22 febbraio 2021, n. 1540). Nel caso di specie, attraverso la presentazione di CEL aggiuntivi rispetto a quelli già depositati in sede di gara si è così assistiti ad una modifica sostanziale dell’offerta già presentata, o meglio ad una inammissibile integrazione postuma dei prescritti requisiti di partecipazione;6.2.3. Le stesse fatture riguardano comunque impianti di 132 KV, dunque di potenza inferiore a quella di gara (circostanza questa pacifica in quanto non altrimenti contestata dalla difesa di parte appellante);6.2.4. Alla luce di quanto sopra riportato lo specifico motivo di appello non può dunque essere accolto;6.3. La contestazione circa la sproporzionalità del requisito di capacità tecnica richiesto (terzo motivo di appello) si rivela soltanto genericamente formulata. Ed infatti:6.3.1. Se da un lato la giurisprudenza ritiene che la stazione appaltante gode ordinariamente di ampia discrezionalità nell’individuare i requisiti di capacità tecnica ed organizzativa richiesti ai fini della partecipazione alla gara (cfr., ex multis: Cons. Stato, sez. V, 3 maggio 2018, n. 2633);6.3.2. Dall’altro lato la difesa di parte appellante si è del tutto ellitticamente limitata ad affermare che sarebbe stato al riguardo “previsto un requisito di capacità professionale sovradimensionato e, pertanto, dimostrabile da un ristrettissimo numero di operatori economici” (cfr. pag. 18 atto di appello);6.3.3. Da quanto detto consegue la genericità e dunque il rigetto del motivo stesso;6.4. Parimenti, la contestazione circa la mancata suddivisione in lotti è infondata dal momento che l’art. 1 del disciplinare di gara espressamente prevede la motivazione circa le ragioni che hanno indotto la stazione appaltante a prevedere un unico lotto. Trattasi in particolare di ragioni di natura tecnico funzionale così espresse: “L'appalto è articolato in un lotto unico in quanto una eventuale suddivisione in lotti renderebbe l'esecuzione della prestazione più complessa dal punto di vista realizzativo per la necessità di coordinare più operatori economici e di conseguenza anche economicamente più onerosa; inoltre, l'esigenza di coordinare diversi operatori economici per più lotti rischierebbe di pregiudicare la corretta e puntuale esecuzione del contratto e renderebbe anche più gravosa la fase di contabilizzazione da parte della Committente.”. Dunque la motivazione ai sensi dell’art. 51 del codice dei contratti è stata adeguatamente prevista dalla SA.Lo specifico motivo si rivela infondato anche in considerazione del fatto che, pur a fronte di tale analitica motivazione, la difesa di parte appellante si è del tutto genericamente limitata ad affermare che: “nel caso di specie si sono di fatto favoriti /mono/oligopoli, con il rischio di dar vita a intese restrittive della concorrenza, in violazione dell’art. 2 della L. 287/1990” (cfr. pag. 19 atto di appello). Il tutto senza in ogni caso allegare più seri e circostanziati elementi di fatto dai quali dedurre un sia pur minimo principio di prova di quanto sostenuto.Di qui – si ripete – il rigetto dello specifico motivo di appello;6.5. Con gli ultimi due motivi di appello si lamenta l’illegittimità dell’aggiudicazione disposta in favore del raggruppamento con SIEMENS nel ruolo di mandataria.In particolare, quanto alla censura con cui si contesta l’irregolarità della documentazione riguardante il prescritto sopralluogo (art. 2.5. disciplinare di gara) va osservato come quest’ultimo sia stato correttamente effettuato dal RTI poi divenuto aggiudicatario (SIEMENS) mediante rituale deposito di relativo attestato.La appellante contesta il mancato parallelo deposito, ai medesimi atti di gara, delle deleghe rilasciate dalle altre mandanti del raggruppamento onde effettuare il sopralluogo stesso anche per conto loro.Il deposito di tale delega non è tuttavia espressamente richiesta dalla legge di gara (art. 2.5. Disciplinare cit.).Alla delega delle mandanti fa riferimento soltanto il chiarimento n. 34 che, tuttavia, non prevede allo stesso tempo – ed espressamente – che tale delega debba altresì essere predisposta e depositata a pena di esclusione o di inammissibilità dell’offerta, agli atti di gara, unitamente al verbale di sopralluogo.Lo specifico motivo si rivela dunque infondato anche in ossequio al principio secondo cui l’interpretazione e l’applicazione di simili clausole debbano essere ispirate ad un certo favor partecipationis;6.6. Quanto all’ultimo motivo di appello, le lettere cliente e di referenza depositate dal raggruppamento poi divenuto aggiudicatario (SIEMENS) si rivelano correttamente formulate in quanto contengono tutti gli elementi a tal fine espressamente richiesti dalla legge di gara, ossia nome del committente, anno di consegna della cabina e denominazione della cabina stessa (o della stazione elettrica). E ciò in ottemperanza a quanto prescritto dal punto 2.2.3.a) del Disciplinare di Gara.Il riferimento alla assenza di contenziosi, in ordine alle stesse precedenti commesse, era soltanto previsto da un allegato agli atti di gara (“format lettera cliente”) la cui pedissequa osservanza non era tuttavia prescritta a pena di esclusione.A ciò si aggiunga che, come correttamente evidenziato dalla difesa di SIEMENS, il buon esito evidenziato dai rispettivi committenti nelle varie lettere clienti/referenza prodotte in gara si rivelerebbe incompatibile, ad ogni buon conto, con la presenza di eventuali contenziosi in essere con gli stessi committenti.Dunque anche tale motivo deve essere rigettato;6.7. Chiaramente privo di interesse risulta infine il quinto motivo di appello (sintetizzato al punto 3.7. della presente decisione) atteso che alcuna utilità ricaverebbe l’appellante dal suo eventuale accoglimento. 7. In conclusione l’appello si rivela infondato e deve dunque essere rigettato, con conseguente conferma della sentenza di primo grado.8. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.Condanna la parte appellante alla rifusione delle spese di lite, da quantificare nella complessiva somma di euro 4.000 (quattromila/00), oltre IVA e CPA e da corrispondere in favore di ciascuno dei soggetti costituiti (IREN/IRETI e Siemens).Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2023 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOMassimo Santini