urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.5:.sentenza.breve:00000-00002310IN20220857220221128122604376.xml20220857220221128122604376.docm202208572\202208572.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\844 Diego Sabatino\ Sentenza breve00:00:00Anna Bottiglieri30/11/2022 11:29:2801/12/2022NFalsoIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Quinta)ha pronunciato la presenteDECISIONEDiego Sabatino, PresidenteValerio Perotti, ConsigliereStefano Fantini, ConsigliereGiovanni Grasso, ConsigliereAnna Bottiglieri, Consigliere, Estensore per la riformadella sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Calabria (Sezione prima) n. 1965/2022, resa tra le parti. ex artt. 38 e 60 Cod. proc. amm.sul ricorso in appello numero di registro generale 8572 del 2022, proposto da Autocentro s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con mandante Autocentro di Pecora Paolo, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Coppola e Nino Paolantonio, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia; Ministero dell’interno, Ufficio territoriale del Governo - Prefettura di Crotone, Agenzia del demanio, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12; Grefer s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Luca Ceccaroli, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia; Visto il ricorso in appello;Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’interno, dell’Ufficio territoriale del Governo - Prefettura di Crotone, e dell’Agenzia del demanio;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nella camera di consiglio del 24 novembre 2022 il Cons. Anna Bottiglieri e uditi per le parti gli avvocati Paolantonio, Ceccaroli e dello Stato Pluchino;Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 Cod. proc. amm.;Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1. La Prefettura di Crotone e l’Agenzia del demanio - Direzione regionale per la Calabria indicevano una procedura aperta per l’affidamento con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per trentasei mesi, del servizio di recupero, custodia e acquisto di veicoli oggetto di sequestro amministrativo, fermo e confisca ai sensi dell’art. 214-bis del d.lgs. 285/1992 nella provincia di Crotone. Con atto del 24 maggio 2022 la gara, dopo la verifica di congruità dell’offerta, era aggiudicata a Grefer s.r.l..2. Autocentro s.r.l., in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese secondo graduato, impugnava davanti al Tribunale amministrativo regionale per la Calabria l’aggiudicazione e gli atti connessi. Sosteneva che Grefer avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura perché, tra altro, priva del requisito minimo di capacità tecnico-organizzativa richiesto dal paragrafo 15 lett. a) del disciplinare.La stazione appaltante e la controinteressata si costituivano in resistenza con eccezioni di rito e di merito.3. Con la sentenza di cui in epigrafe l’adito Tribunale:a) in via preliminare, respingeva l’istanza di rinvio della trattazione del merito della causa presentata da Grefer in attesa dello svolgimento delle operazioni di verifica dei requisiti di aggiudicazione, nonché l’eccezione della medesima Grefer di inammissibilità del ricorso per carenza di procura speciale della mandante, anche nel cui interesse Autocentro aveva dichiarato di agire;b) nel merito, respinta l’interpretazione del paragrafo 15 lett. a) del disciplinare proposta dall’Amministrazione, riteneva l’infondatezza di tutte le censure ricorsuali;c) respingeva pertanto il ricorso e compensava tra le parti le spese del giudizio.4. Autocentro ha impugnato detta sentenza, avverso cui ha dedotto: 1) Erroneità in fatto e in diritto della motivazione della decisione impugnata; violazione e falsa applicazione degli artt. 80 comma 5 lett. c-bis) e 83 comma 9, del d.lgs. 50/2016; violazione e falsa applicazione del paragrafo IX del disciplinare di gara in relazione alle prescrizioni di cui alle pagine 14, 15 e 18; eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti; 2) Errata interpretazione e applicazione di diritto; violazione e falsa applicazione degli artt. 95 e 97 del d.lgs. 50/2016; eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti. Ha concluso in via principale per la riforma della sentenza gravata, l’annullamento degli atti impugnati, la declaratoria di inefficacia del contratto di affidamento eventualmente intervenuto nelle more e il subentro nello stesso contratto, per il quale si è dichiarata disponibile; in via subordinata ha chiesto la condanna delle amministrazioni appaltanti al risarcimento del danno per equivalente nell’importo da precisarsi successivamente e comunque di misura non inferiore a € 500.000,00.5. Le Amministrazioni appaltanti e la controinteressata si sono costituite anche nell’odierno giudizio domandando la reiezione dell’appello.6. Con decreto n. 5330/2022 la Sezione ha accolto la domanda di misure cautelari monocratiche formulata dall’appellante ai sensi degli artt. 56, 62 comma 2 e 98 comma 2 Cod. proc. amm. e fissato, per la trattazione collegiale, la camera di consiglio del 24 novembre 2022. 7. Nel prosieguo, le parti resistenti hanno depositato memorie difensive8. Alla predetta camera di consiglio del 24 novembre 2022 il Collegio, dandone avviso alle parti, che nulla hanno opposto, ha ravvisato i presupposti per definire il giudizio con sentenza in forma semplificata ai sensi degli artt. 38 e 60 Cod. proc. amm..9. Autocentro ha sostenuto nell’atto introduttivo del giudizio che Grefer avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura in quanto priva del requisito minimo di capacità tecnico-organizzativa richiesto dal paragrafo 15 lett. a) del disciplinare, che pure aveva dichiarato di possedere, costituito, per ciascun ambito provinciale: dal possesso di almeno due mezzi idonei al recupero di veicoli di massa complessiva fino a 1,5 tonnellate; dalla disponibilità di almeno un mezzo idoneo al recupero dei veicoli di massa complessiva oltre 1,5 tonnellate. Ciò in quanto, nell’elenco delle attrezzature per l’esecuzione del servizio allegato all’offerta tecnica ai sensi del paragrafo B.1 del disciplinare figurava il solo mezzo per il recupero di veicoli di massa complessiva superiore a 1,5 tonnellate.Il Tar ha respinto la censura, ritenendo che la lex specialis di gara, se imponeva al momento della partecipazione la dichiarazione del requisito di partecipazione, condizione che Grefer aveva soddisfatto, non prescriveva di fornire ulteriori dettagli sui mezzi, in quanto l’allegato all’offerta tecnica di cui al paragrafo B.1 del disciplinare da cui Autocentro aveva desunto la carenza del requisito era finalizzato alla sola attribuzione di punteggio. Rilevava poi trattarsi di un aspetto rimesso alla verifica dei requisiti dichiarati ai fini di imprimere efficacia all’aggiudicazione, ex art. 32 comma 7 d.lgs. 50/2016. Tali motivazioni, in accoglimento delle censure svolte nel primo motivo di appello, non possono essere confermate.10. Va premesso che nel giungere alla conclusione qui contestata il giudice di prime cure sostiene di applicare la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, rappresentata, per tutte, dalla sentenza della Sezione 18 marzo 2019 n. 1730, e segnatamente il principio, ivi ripetuto, secondo cui, ai fini dell’ammissione e della partecipazione a una gara pubblica, le dichiarazioni rese dai concorrenti nella domanda di partecipazione costituiscono sufficiente prova documentale del possesso dei requisiti di partecipazione dichiarati, stante da un lato la valenza auto-certificativa loro attribuita dall’art. 85 comma 1 del d.lgs. 50/2016, e dall’altro la rimessione della loro verifica all’esito della gara, mediante la richiesta all’aggiudicatario di presentare i documenti all’uopo necessari in conformità a quanto prescritto dagli artt. 86 e 87 del d.lgs. 50/2016.Così facendo, però, il Tar ha ritenuto il predetto principio in termini assoluti, senza considerare che il predetto modus procedendi, come chiarisce la stessa sentenza citata, è quello “di norma”, ovvero fatti salvi “diverse previsioni della legge di gara e comunque … l’esercizio delle facoltà riconosciute alla stazione appaltante dall’art. 85, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016”.Quindi, sia per l’art. 85 del d.lgs. 50/2016 sia per la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, se è vero che le dichiarazioni rese dai concorrenti nella domanda di partecipazione hanno la valenza autocertificativa di cui al comma 1, tuttavia nulla esclude che la stazione appaltante, in applicazione del comma 5, possa “[…] chiedere agli offerenti e ai candidati, in qualsiasi momento nel corso della procedura, di presentare tutti i documenti complementari o parte di essi, qualora questo sia necessario per assicurare il corretto svolgimento della procedura”.Del resto, una diversa opzione, relegando in ogni caso i poteri di verifica della stazione appaltante sulle dichiarazioni dei concorrenti alla sola fase post-aggiudicazione, sarebbe del tutto illogica, oltre che contrastare con il principio di buona amministrazione di cui all’art. 97 Cost.: una cosa è, infatti, la tendenziale concentrazione della verifica dei requisiti in capo al solo aggiudicatario allo scopo di implementare la snellezza della procedura pubblica salvaguardando al contempo i poteri di controllo della stazione appaltante, cui sono funzionali i commi 1 e 5 dell’art. 85; altra cosa sarebbe l’obbligo della stazione appaltante di valutare il merito anche di offerte palesemente irrituali nelle more della verifica delle dichiarazioni successiva all’aggiudicazione, comportante una serie di attività amministrative che non troverebbero alcuna ragion d’essere in quanto insuscettibili di condurre a una aggiudicazione legittima ed efficace, a detrimento non solo dell’interesse pubblico ma anche dell’interesse degli altri offerenti.11. Tanto chiarito, si osserva che primo giudice, pur riconoscendo che per la legge di gara la disponibilità dei predetti mezzi era un requisito di partecipazione, ha poi contraddittoriamente affermato che la sua verifica condizionerebbe solo l’efficacia dell’aggiudicazione e non anche la legittimità della partecipazione alla gara e quindi dell’aggiudicazione stessa.Si tratta di una tesi che, come rilevato dall’appellante nel motivo in trattazione, contrasta con la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, secondo cui la carenza di elementi dell’offerta che siano al contempo requisiti di ammissione e condizione per la stipula del contratto comporta l’esclusione del concorrente.In particolare, per la giurisprudenza (da ultimo, Cons. Stato, V, 27 ottobre 2022, n. 9249), le caratteristiche indefettibili (ossia i requisiti minimi) delle prestazioni o del bene previste dalla lex specialis di gara costituiscono una condizione di partecipazione alla procedura selettiva, e le difformità dell’offerta tecnica che rivelano l’inadeguatezza del progetto proposto dall’impresa offerente rispetto a essi legittimano l’esclusione dalla gara e non già la mera penalizzazione dell’offerta nell’attribuzione del punteggio, perché determinano la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell’accordo necessario per la stipula del contratto e quindi l’incertezza assoluta o l’indeterminatezza del suo contenuto (III, 19 agosto 2020, n. 5144; V, 25 luglio 2019, n. 5260; 13 febbraio 2019, n. 1030; III , 26 febbraio 2019, n. 1333; 26 aprile 2017, n. 1926). Tanto anche in ossequio al principio per cui nelle gare pubbliche le offerte tecniche devono essere improntate alla massima linearità e chiarezza, onde prefigurare alla pubblica amministrazione un quadro certo dei rispettivi doveri e obblighi contrattuali in corrispondenza agli atti di gara (C.G.A.R.S., 18 gennaio 2017, n. 23).La stessa giurisprudenza, nel distinguere i predetti requisiti minimi dai requisiti di esecuzione, ha precisato (da ultimo, Cons. Stato, V, 4 ottobre 2022, n. 8481) che questi ultimi sono, di regola, condizioni per la stipulazione del contratto di appalto (V, 30 settembre 2020, n. 5734; 30 settembre 2020, n. 5740; 12 febbraio 2020, n. 1071), ma tuttavia nulla vieta la loro considerazione nella lex specialis come elementi dell’offerta, a volte essenziali (V, 3 aprile 2019, n. 2190), o, più spesso, idonei all’attribuzione di un punteggio premiale (V, 29 luglio 2019, n. 5309; 25 marzo 2020, n. 2090). La loro regolazione va quindi rinvenuta nella lex specialis. Con la conseguenza che, se richiesti come elementi essenziali dell’offerta o per l’attribuzione di un punteggio premiale, la loro mancanza al momento di partecipazione alla gara comporta, rispettivamente, l’esclusione del concorrente o la mancata attribuzione del punteggio; se invece richiesti come condizione per la stipulazione del contratto, la loro mancanza rileva al momento dell’aggiudicazione o al momento fissato dalla legge di gara per la relativa verifica e comporta la decadenza dall’aggiudicazione, per l’impossibilità di stipulare il contratto addebitabile all’aggiudicatario. Va soggiunto che la lex specialis, a salvaguardia dell’attendibilità delle offerte e della serietà della competizione, nonché dell’efficienza ed economicità dell’azione amministrativa, deve individuare già al momento della presentazione dell’offerta i mezzi e le dotazioni funzionali all’esecuzione del contratto, con un impegno del concorrente ad acquisirne la disponibilità, a carattere vincolante (V, 25 marzo 2020, n. 2090; 23 agosto 2019, n. 5806; 29 luglio 2019, n. 5308), ovvero compiutamente modulato dalla stazione appaltante quanto alla serietà e alla modalità della sua assunzione o alle condizioni e ai termini di adempimento dell’obbligazione futura (V, n. 8159/2020 e n. 2090/2020, entrambe cit.), o comunque deve essere interpretata in tal senso in caso di ambiguità. Del resto, l’art. 95 del d.lgs. 50/2016 prevede al primo comma che i criteri di aggiudicazione “garantiscono la possibilità di una concorrenza effettiva e sono accompagnate da specifiche che consentono l’efficace verifica delle informazioni fornite dagli offerenti al fine di valutare il grado di soddisfacimento dei criteri di aggiudicazione delle offerte. Le stazioni appaltanti verificano l’accuratezza delle informazioni e delle prove fornite dagli offerenti” (V, n. 1617/2022).11. Le coordinate ermeneutiche di cui si è fatta sin qui rassegna portano a concludere, in linea generale, che la presenza di fondati dubbi circa il possesso in capo a un concorrente di un requisito di partecipazione a una gara pubblica, che, in quanto tale, deve sussistere al momento della presentazione della domanda, non può essere superata sic et simpliciter richiamando la mera valenza autocertificativa della dichiarazione positiva al riguardo resa dal medesimo, trattandosi di fatto potenzialmente idoneo a inficiare la partecipazione del concorrente alla procedura, e quindi l’eventuale aggiudicazione da disporsi in suo favore, ciò che impone l’esercizio dei poteri di cui dispone la stazione appaltante per verificare, in qualsiasi momento, il corretto svolgimento della gara, ai sensi dell’art. 85 comma 5 d.lgs. 50/2016.E, nel caso di specie, un siffatto dubbio bene poteva essere ricavato, come ha fatto Autocentro, dall’elenco facente parte della relazione prodotta da Grefer ai sensi del paragrafo B.1 del disciplinare: se è vero infatti che sia la relazione che il detto elenco erano espressamente finalizzati alla sola attribuzione dei punteggi e non anche alla comprova del possesso dei requisiti di partecipazione, è altresì vero che l’elenco in parola era deputato a descrivere “l’elenco delle attrezzature a disposizione, da cui sia possibile evincere la qualità e la quantità delle stesse”, sicchè la mancanza nell’elenco di due mezzi la cui disponibilità era stata dichiarata da Grefer per attestare il possesso del requisito di partecipazione di cui al paragrafo 15 lett. a) del disciplinare non poteva non rilevare quale elemento idoneo a manifestare l’inadeguatezza dell’offerta per un profilo che si rifletteva immediatamente nell’irritualità della partecipazione alla gara della concorrente e quindi nell’illegittimità dell’aggiudicazione.12. Nulla aggiungono alla questione come sopra trattata le difese delle parti resistenti, che ripropongono l’erroneo percorso argomentativo del Tar. 13. La fondatezza della censura di cui sopra, conducendo già da sola all’accoglimento dell’appello e, per l’effetto, alla riforma della sentenza impugnata, con accoglimento del ricorso di primo grado e annullamento degli atti gravati, assorbe ogni altra doglianza pure dedotta dall’appellante. Nulla va invece disposto sulle domande risarcitorie, in forma specifica e per equivalente, pure avanzate nell’atto di appello, emergendo dal fascicolo di causa che il contratto con Grefer non è stato stipulato, essendosi la procedura di gara arrestata all’avvio della fase di verifica dei requisiti dell’aggiudicataria, non portata a termine.Le spese del complessivo giudizio in parte seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo, in parte possono essere compensate in considerazione dell’andamento del giudizio. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunziando sull’appello di cui in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, dispone l’accoglimento del ricorso di primo grado e l’annullamento degli atti gravati.Condanna le amministrazioni resistenti, in solido, alla refusione delle spese del giudizio in favore dell’appellante nell’importo complessivo pari a € 3.000,00 (euro tremila/00) e per il restante le compensa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 24 novembre 2022 con l’intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOAnna Bottiglieri