urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.5:.sentenza:00000-0000217IN20220797320230529115110841.xml20220797320230529115110841.docm202207973\202207973.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\409 Francesco Caringella\ Sentenza00:00:00Annamaria Fasano03/06/2023 10:16:4416/06/2023NNFalsoIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Quinta)ha pronunciato la presenteDECISIONEFrancesco Caringella, PresidenteValerio Perotti, ConsigliereGiovanni Grasso, ConsigliereGiuseppina Luciana Barreca, ConsigliereAnnamaria Fasano, Consigliere, Estensore per la riformadella sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima) n. 02005/2022, resa tra le parti, per l’annullamento, previa sospensione:a) della determina dirigenziale n° DD 9382 del 3.11.2021 (pubblicata il 4 nov. 2021 sul sito istituzionale della stazione appaltante) a firma del Direttore Area Gare Opere Pubbliche del Comune di Milano, con la quale il medesimo Comune di Milano - in relazione alla gara CIG 8567072B74, per l'affidamento mediante appalto integrato della progettazione definitiva ed esecutiva dell'intero plesso scolastico di via Scialoia/via Trevi e dell'esecuzione dei relativi lavori di bonifica demolizione e ricostruzione – preso atto dei verbali del 27.04.21; del 12.05.21; del 14.09.21del 20.09.21; del 23.09.21; del 3.11.21, ha approvato le risultanze degli atti di gara, aggiudicando l'appalto de quo all'impresa Multi Manutenzione s.r.l. in associazione temporanea con Teknova Ambiente s.r.l. e Società Generali Costruzioni s.r.l. con il punteggio totale di 86,40 e per l'importo offerto di €. 27.616.088,78 (iva esclusa) oltre ad €. 500.000,00 (iva esclusa) per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso; b) dei verbali della Commissione di Gara del 27.04.21; del 12.05.21; del 14.09.21del 20.09.21; del 23.09.21; del 3.11.21, con particolare riferimento al verbale del 20.09.21, in cui la Commissione ha riammesso in gara l'impresa Multi Manutenzione (in ATI con Teknova Ambiente e Società Generali Costruzioni), annullandone l'esclusione disposta nel verbale del 14.09.21; a quello del 23.09.21 di attribuzione dei punteggi; al verbale del 3.11.2021 in cui la Commissione ha dichiarato che l'offerta presentata dalla stessa ATI Multi Manutenzione risultava complessivamente giustificata, per cui quest'ultima veniva dichiarata miglior offerente dell'appalto; c) dei verbali delle sedute riservate della Commissione n. 1 del 20.05.21; n. 2 del 24.05.21; n. 3 del 14.06.2021; n. 4 del 28.06.2021; n. 5 del 02.07.2021; n. 6 del 21.07.2021; n. 7 del 27/7/2021; n. 8 del 28.07.2021; n. 9 del 29.07.2021; n. 10 del 30.08.2021; n. 11 del 16.09.2021; n. 12 del 23.09.2021, con particolare riferimento al verbale n. 9 del 29.07.2021 con il quale la Commissione ha assegnato i punteggi all'offerta tecnica il R.T.I. Multi Manutenzione/Teknova Ambiente/ Società Generali Costruzioni ed ai verbali n. 11 del 16.09.2021; n. 12 del 23.09.2021 di assegnazione dei punteggi complessivi e della relativa graduatoria; d) della graduatoria stilata dalla Commissione di gara nel verbale n. 12 del 23.09.2021; e) degli atti del subprocedimento di verifica dell'anomalia ivi incluse le valutazioni e determinazioni assunte nell'ambito di tale procedimento; f) di ogni altro atto preordinato, connesso e/o conseguenziale lesivo degli interessi della ricorrente; nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto, qualora già stipulato o in corso di stipulazione, e per l'accertamento del diritto del R.T.I. ricorrente a conseguire l'aggiudicazione della relativa commessa, subentrando, nell'esecuzione della stessa; in subordine, per il risarcimento per equivalente dei danni subiti e subendi dalla ricorrente per effetto dell'esecuzione degli atti impugnati da quantificarsi in corso di causa. sul ricorso numero di registro generale 7973 del 2022, proposto da Centro Meridionale Costruzioni s.r.l. in proprio e quale mandataria del costituendo RTI, Costruzioni Cinquegrana s.r.l. in proprio e quale mandante del costituendo RTI, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Maria Grazia Ingrosso e Michele Lopiano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Maria Grazia Ingrosso in Roma, via degli Avignonesi n. 5; Comune di Milano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Lepore, Antonello Mandarano, Stefania Pagano, Sara Pagliosa, Vincenza Palmieri, Danilo Parvopasso, Paolo Radaelli, Massimo Cali' e Emilio Pregnolato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giuseppe Lepore in Roma, via Polibio n. 15; Teknova Ambiente s.r.l., Società Generali Costruzioni s.r.l., non costituite in giudizio; Multi Manutenzione s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Manzi e Jacopo Emilio Paolo Recla, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Andrea Manzi in Roma, via Alberico II n. 33; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Milano e della Multi Manutenzione s.r.l.;Viste le memorie delle parti;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 marzo 2023 il Cons. Annamaria Fasano e uditi per le parti gli avvocati Ingrosso, Lopiano, Calì e Recla, come da verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO1. Le società Centro Meridionale Costruzioni s.r.l., e Costruzioni Cinquegrana s.r.l., nella qualità, rispettivamente, di mandataria e di mandante del costituendo RTI, partecipavano alla procedura aperta indetta dal Comune di Milano con determina dirigenziale n. 11147 del 31.12.2020 per l’affidamento, mediante appalto integrato, della progettazione definitiva ed esecutiva dell’intero plesso scolastico di via Scialoia/via Trevi e dell’esecuzione dei relativi lavori di bonifica, demolizione e ricostruzione, di importo pari ad euro 38.096.411,62, di cui euro 36.100.000,00 per lavori, euro 1.184.273,47 per la progettazione definitiva, euro 518.336,88 per la progettazione esecutiva, euro 202.736,28 per il coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, euro 36.000,00 per prevenzione incendi, euro 55.064,99 per indagini ed euro 500.000,00 per l’attuazione dei piani di sicurezza non soggetti a ribassi. 2. La lex specialis di gara prevedeva l’aggiudicazione dell’appalto con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. In particolare, per quanto riguardava l’offerta tecnica, il bando prevedeva l’attribuzione di un massimo di 70 punti, da assegnare secondo i seguenti criteri: A) modalità, criteri e procedure in merito all’organizzazione e alla tutela della salute e della sicurezza del lavoro; B) qualità e caratteristiche funzionali, gestionali e ambientali. In particolare, il criterio B.6 “Proposta gestionale relativa alla sistemazione temporanea dell’utenza delle scuole durante il corso dei lavori”, previsto dal Disciplinare di gara, prevedeva che l’aggiudicataria avrebbe offerto una soluzione progettuale con sistemazione della popolazione scolastica in strutture realizzate con tecnologie a secco in legno riconducibili nella categoria scorporabile OS32. 3. Nel corso della seduta del 14.9.2021, la Commissione escludeva in prima battuta l’Impresa Multi Manutenzione s.r.l. (in ATI Teknova Ambiente e Società Generali Costruzioni), in quanto “…il progetto offerto si compone anche della categoria scorporabile OS32, non prevista dal Bando di gara. Il valore della categoria OS32 è inferiore al 10% dell’importo totale dei lavori ma superiore ad euro 150.000,00; pertanto, la qualificazione in tale categoria deve avvenire o tramite il possesso di categoria in SOA o tramite subappalto c.d. qualificante. Il raggruppamento non risulta più qualificato, poiché non è stata presentata la dichiarazione di subappalto obbligatorio per la categoria scorporabile OS32, per la quale lo stesso raggruppamento non possiede attestazione SOA e che deve quindi essere posseduta con riferimento alla categoria prevalente o subappaltata per intero ad impresa con idonea qualificazione. Come previsto a pag. 26 del bando di gara, la mancata dichiarazione di subappalto obbligatorio costituisce nullità insanabile”. 4. La società Multi Manutenzione s.r.l. veniva riammessa successivamente in gara, previo annullamento della precedente esclusione, posto che l’impresa contestava la decisione facendo riferimento alla pronuncia del Consiglio di Stato n. 8096 del 17.12.2020. La Commissione giudicatrice riteneva, sulla base della suddetta pronuncia che ‘..la categoria OS32, benchè inclusa dal d.m. n. 248 del 2016 tra le c.d. ‘superspecialstiche’ …nondimeno non rientra tra quelle ‘a qualificazione obbligatoria’ di cui all’art. 12, comma 2, lett. b) del decreto – legge 47/2014, convertito in l. 80/2014 per cui in base all’art. 92, comma 1, del d.P.R. 207/2010…l’operatore economico privo della qualificazione in tale categoria scorporabile può nondimeno eseguire i lavori se qualificato nella categoria prevalente per l’intero importo dell’appalto…’. 5. All’esito delle operazioni di gara, la Commissione dichiarava aggiudicataria, con determinazione dirigenziale n. 9382 del 3.11.2021, la società Multi Manutenzione s.r.l., mentre l’impresa Centro Meridionale Costruzioni si classificava seconda in graduatoria. 6. Centro Meridionale Costruzioni s.r.l. e Costruzioni Cinquegrana s.r.l., nella rispettiva qualità di mandataria e di mandante del costituendo RTI, proponevano ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia avverso gli atti di gara, in epigrafe specificatamente indicati, assumendo l’illegittimità della riammissione in gara dell’aggiudicataria, in quanto non essendosi qualificata per la categoria OS32 doveva essere esclusa dalla procedura, non avendo neppure prodotto la dichiarazione di subappalto obbligatorio richiesta dal Bando e prevista dall’art. 105 del d.lgs. 50/2016 con l’indicazione dell’impresa chiamata ad eseguire le dette lavorazioni. Secondo la ricorrente, l’aggiudicazione doveva considerarsi illegittima pur ritenendo che rientrasse nella discrezionalità della concorrente presentare una ‘Proposta gestionale relativa alla sistemazione temporanea dell’utenza delle scuole durante il corso dei lavori (Punteggio da 0 a 18)’. Il RTI Multi Manutenzione s.r.l., avendo scelto di presentare un progetto che prevedeva lavorazioni della categoria OS32 di importo superiore a 150.000 euro, doveva obbligatoriamente dimostrare di essere qualificato per l’esecuzione di dette opere ovvero, in alternativa, produrre la dichiarazione di subappalto necessario con l’indicazione dell’impresa esecutrice, e la cui mancanza costituiva nullità insanabile.7. Il Tribunale amministrativo adito, con sentenza n. 2005/2022, respingeva il ricorso. Il Collegio di prima istanza chiariva di non volersi discostare da quanto già affermato nell’ordinanza cautelare n. 23 del 2022, con cui era stata respinta l’istanza di sospensione cautelare dei provvedimenti impugnati, considerato che, come ritenuto dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 8096/2020, la categoria OS32, benchè inclusa dal D.M. n. 248/2016 tra le lavorazioni c.d. ‘superspecialistiche’, non rientrava tra quelle a ‘qualificazione obbligatoria’, non avendo l’art. 12, comma 2, lett. b) del d.l. 28.3.2014, n. 47, che aveva reintrodotto le categorie di lavori a qualificazione obbligatoria, richiamato la categoria OS32, potendo conseguentemente l’operatore economico, privo di tale qualificazione, eseguire comunque i lavori, se qualificato nella categoria prevalente per l’intero importo dell’appalto, come aveva avuto luogo nel caso di specie. 8. Le società Centro Meridionale Costruzioni s.r.l. e Costruzioni Cinquegrana s.r.l., nella qualità, rispettivamente, di mandataria e di mandante del costituendo RTI, hanno appellato la suddetta pronuncia, chiedendone l’integrale riforma. 9. Il Comune di Milano si è costituito in resistenza, insistendo per il rigetto dell’appello. 10. La società Multi Manutenzione s.r.l. si è difesa, concludendo per la reiezione del gravame. 11. Questa Sezione, con ordinanza n. 1022/2022, ha accolto l’appello cautelare ai soli fini della sollecita fissazione dell’udienza di merito ex art. 55, comma 10 c.p.a..12. All’udienza pubblica del 16 marzo 2023, la causa è stata assunta in decisione. DIRITTO13. Le appellanti denunciano che il T.A.R. avrebbe respinto le censure dichiarando di non volersi discostare da quanto già affermato nell’ordinanza cautelare, fondando il proprio convincimento su una errata ricostruzione della normativa di settore e su un unico precedente del Consiglio di stato, ormai superato da più recenti decisioni, quali le sentenze del Consiglio di Stato n. 5447 del 2021 e n. 2503 del 2021. Gli appellanti deducono, altresì, che la decisione del Comune di Milano di riammettere il RTI Multi Manutenzione s.r.l. è stata censurata per un altro ordine di ragioni non esaminate dal T.A.R.. A tale riguardo, riferiscono che il raggruppamento aggiudicatario per la voce dell’offerta tecnica B.6 “Proposta gestionale relativa alla sistemazione temporanea dell’utenza delle scuole durante il corso dei lavori (Punteggio da 0 a 18)” aveva presentato un progetto gestionale complesso che prevedeva la costruzione ex novo di un intero plesso scolastico in grado di ospitare n. 72 bambini dell’asilo nido e n. 100 della scuola di infanzia. Il plesso aveva la capienza di circa 200 persone (tra bambini e personale docente), attraverso l’utilizzo di strutture in legno composte da pannelli da realizzare in azienda ed assemblare, sicchè tale progetto rientrava tra le lavorazioni a qualificazione obbligatoria di cui alla categoria specialistica OS32 (strutture in legno) così definita dal D.M. 248/2016. Secondo gli esponenti, avendo il RTI Multi Manutenzione s.r.l. liberamente scelto di presentare una offerta facoltativa integrativa, che prevedeva lavorazioni di importo superiore a 150.000 euro, riconducibile alla categoria OS32, doveva obbligatoriamente dimostrare di essere qualificato per l’esecuzione di dette opere ovvero, in alternativa, produrre la dichiarazione di subappalto necessario con l’indicazione dell’impresa esecutrice, ovvero di avvalimento nel rispetto della normativa di settore e dell’art. 26 del Disciplinare di gara. In ogni caso, secondo l’appellante, nel caso in cui si dovesse ritenere che, nella specie, trattandosi di offerta tecnica facoltativa, l’impresa aggiudicataria non poteva essere esclusa per la carenza di qualificazione (ovvero la mancata dichiarazione di avvalimento e/o di subappalto) nella categoria OS32, la Commissione avrebbe dovuto considerare tamquam non esset la relativa ‘offerta progettuale facoltativa’ e, quindi, assegnare al RTI Multi Manutenzione s.r.l. per la voce di valutazione B.6 il punteggio di 0; pertanto, l’aggiudicataria si sarebbe classificata al secondo posto e l’appalto sarebbe stato assegnato alla ricorrente.14. Le critiche non sono fondate per i principi di seguito enunciati. 14.1. Analizzando con ordine le questioni prospettate, le società contestano la sentenza del T.A.R. sotto il profilo della ricostruzione del quadro normativo di riferimento in ordine all’applicazione dei principi di diritto enunciati dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 8096 del 17 dicembre 2020, e laddove ha ritenuto che il RTI aggiudicatario sia qualificato per l’esecuzione delle opere. Le appellanti, inoltre, hanno riproposto in appello il secondo motivo illustrato nel ricorso introduttivo, con cui si è chiesto la decurtazione dei punteggi assegnati al RTI, in relazione al criterio B.6. 14.2. La questione all’esame di questa Sezione riguarda sostanzialmente la possibilità di considerare la categoria OS32, per lavori di importo inferiore al 10%, come categoria a ‘qualificazione obbligatoria’.Nella fattispecie, come precisato dal T.A.R., le opere di cui si controverte hanno una incidenza minimale, pari allo 0,88% del valore dell’appalto. Orbene, ai sensi dell’art. 109, comma 2, del d.P.R. 207/2010 (‘Regolamento per l’esecuzione dei contratti pubblici’) tra le opere a qualificazione obbligatoria rientrano quelle che ‘non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni’ e che possono essere quindi subappaltate solo a soggetti qualificati. L’elenco delle categorie a qualificazione obbligatoria era contenuto nell’allegato A al Regolamento, tra cui era compresa anche la categoria OS32. La disposizione regolamentare è stata annullata in sede straordinaria in data 30 ottobre 2013, con d.P.R. 30 ottobre 2013, n. 3014. Il vuoto normativo è stato colmato con il decreto legge 28 marzo 2014, n. 47 (Misure urgenti per l’emergenza abitativa, per il mercato delle costruzioni e per Expo 2015; convertito dalla legge 23 maggio 2014, n. 80), il cui art. 12, comma 2, lett. b) ha reintrodotto le categorie di lavori a qualificazione obbligatoria e tra queste categorie non figura più la categoria OS32. E’ poi intervenuto il d.lgs. n. 50 del 2016 che ha demandato al Ministero delle Infrastrutture la definizione dell’elenco delle opere cosiddette SIOS, nonché dei requisiti di specializzazione richiesti ai fini dell’ottenimento dell’attestazione di qualificazione nelle predette categorie. Successivamente è stato emanato il D.M. n. 248/2016 “Regolamento recante individuazione delle opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica e dei requisiti di specializzazione richiesti per la loro esecuzione, ai sensi dell’art. 89, comma 11, del d.lgs. n. 50 del 2016”, che ha integrato l’elenco delle categorie SIOS contenuto all’art. 12, comma 1, del d.l. n. 47/2014 con le categorie OS12 – B e OS32.Dalla piana lettura delle disposizioni, si evince che nessuna modifica è stata apportata all’elenco delle categorie a qualificazione obbligatoria. Questa Sezione, diversamente da quanto sostenuto dalle appellanti, ritiene di condividere l’interpretazione offerta del suddetto quadro normativo da questo Consiglio di Stato con sentenza n. 8096 del 17 dicembre 2020, con cui si è precisato che pur di natura ‘superspecialistica’ i lavori concernenti le strutture in legno di cui alla categoria OS32 non sono a ‘qualificazione obbligatoria’, pertanto, in base all’art. 92, comma 1, d.P.R. n. 207 del 2010, ancora vigente, e in base alla norma transitoria contenuta nell’art. 216, comma 14, del Codice di contratti pubblici, l’operatore economico privo della qualificazione in tale categoria scorporabile può, comunque, eseguire i lavori se qualificato nella categoria prevalente per l’intero importo dell’appalto (v. Cons. Stato n. 8096 del 2020). 14.3. Nel caso di specie, non è contestato che il RTI aggiudicatario era in possesso dell’attestazione SOA nella categoria prevalente OG1 prevista dal Bando, per un importo che copriva l’intero importo dei lavori oggetto dell’appalto. Ne consegue che l’aggiudicataria non era tenuta ad essere qualificata per la categoria scorporabile OS32, e non era tenuta a ricorrere al subappalto necessario, potendo eseguire direttamente le lavorazioni. Il Tribunale adito ha, condivisibilmente, evidenziato come sia convincente l’indirizzo espresso da questa Sezione con la suddetta pronuncia, atteso che la decisione è in linea “anche con il dettato della giurisprudenza formatasi all’esito del parere n. 3014/2013 volto a contemperare due opposte esigenze: da un lato, consentire all’impresa munita della qualificazione OG di potere svolgere direttamente una serie di lavorazioni complementari e normalmente necessarie per completare quello che è l’intervento che costituisce l’oggetto principale della sua qualificazione; dall’altro, imporre, invece, il ricorso a qualificazioni specialistiche solo in presenza di interventi, che, per la loro rilevante complessità tecnica o per il loro notevole contenuto tecnologico, richiedono competenze particolari, situazione che non ricorre nella procedura in questione”.Né assume rilievo l’asserita portata integrativa del D.M. 248/2016 al d.l. n. 47/2014, posto che il decreto ministeriale, come precisato dal T.A.R., è stato emanato in attuazione dell’art. 89, comma 11 del Codice, relativo ai limiti all’avvalimento e al subappalto operanti, solo e esclusivamente, per le opere superspecialistiche di importo superiore al 10% dell’importo complessivo. Premesso che, nella fattispecie, le opere di cui si controverte hanno una incidenza pari allo 0,88% del valore dell’appalto, comunque non potrebbe trovare applicazione l’art. 89, comma 11, del d.lgs. n. 50 del 2016 (e il D.M. 248/2016) “che condiziona l’obbligo di subappaltare ed inserire le lavorazioni speciali all’interno della categoria delle cosiddette SIOS al superamento di una soglia minima del valore, superiore al 10% dell’importo totale dei lavori”, sicchè può ritenersi fondata la prospettazione fornita dal RTI aggiudicatario, secondo cui la ridotta incidenza delle opere in legno rende del tutto sufficiente il possesso della solo qualifica in categoria OG1. Infatti, trattandosi di opere che incidono in maniera inferiore al 10% del valore dell’intero appalto, va condiviso il precedente giurisprudenziale, richiamato dal Tribunale in motivazione, secondo cui: “…la norma sul subappalto necessario (o qualificante) di cui all’art. 89, comma 11, non è comunque applicabile, mancando il presupposto costituito da un valore delle opere rientranti in ciascuna di dette categorie SIOS superiore (per ciascuna) al dieci per cento dell’importo totale dei lavori (art. 89, comma 11, secondo periodo). A nulla rilevando, inoltre, che la somma delle opere qualificate come SIOS superi comunque l’importo del 30% per cento delle opere specialistiche, che l’art. 105, comma 5, individua come soglia massima di subappalto, posto che anche l’applicabilità di detto limite presuppone il superamento del valore pari al dieci per cento dell’importo totale dei lavori per ciascuna categoria SIOS” (Cons. Stato, sez. V, 20 luglio 2021, n. 5447). Invero, le censure alla pronuncia impugnata sulla base della asserita errata condivisione dell’interpretazione della sentenza n. 8096 del 2020, che si assume superata dalle successive decisioni di questo Consiglio n. 5447 del 2021 e n. 2503 del 2021, non colgono nel segno, trattandosi di critiche indotte da una non corretta percezione di interpretazioni fornite dai suddetti precedenti, oltre al fatto che, comunque, un orientamento interpretativo non assume efficacia cogente, ma solo persuasiva, trattandosi di attività consustanziale allo stesso esercizio della funzione giurisdizionale, sicchè non può mai costituire limite all’attività esegetica di altro giudice. Ne consegue che un eventuale mutamento di orientamento giurisprudenziale non è assimilabile allo ‘ius superveniens’ ed è suscettibile di essere certamente disatteso da questo Collegio, che può applicare l’indirizzo giurisprudenziale che ritiene idoneo a definire in modo corretto la controversia (v. Cass. n. 174 del 2015; Cass. n. 565 del 2007).14.4. In definitiva, il RTI Multi Manutenzione risultava fornito delle qualificazioni necessarie richieste dalla lex specialis per la partecipazione alla procedura, potendo anche eseguire in proprio le lavorazioni a carattere specialistico senza la necessità di ricorrere all’istituto del subappalto. Da siffatti rilievi consegue l’infondatezza anche della censura con cui si contesta che la sentenza gravata non avrebbe correttamente statuito in relazione al secondo motivo di ricorso introduttivo, secondo cui l’offerta tecnica formulata dalla controinteressata, in relazione alla voce di valutazione B.6, avrebbe dovuto determinare l’esclusione dalla procedura di gara, oppure avrebbe dovuto essere considerata tanquam non esset, con assegnazione di un punteggio pari a zero.Va premesso che l’appellante non ha dedotto se il valore delle opere rientranti in ciascuna delle opere qualificate come SIOS superi il 10% dei lavori, limitandosi a sostenere che l’offerta facoltativa integrativa prevedeva lavorazioni di importo superiore a 150.000 euro pacificamente riconducibili alla categoria OS32. La critica non può trovare accoglimento dovendosi ribadire, per le ragioni sopra ampiamente esposte, che la categoria OS32 non è a qualificazione obbligatoria e, nel caso in esame, per come risulta dalla vicenda processuale, pur essendo tale categoria compresa nell’elenco di cui all’art. 2 del D.M. n. 248 del 2016, i lavori non superano il 10% dell’importo totale; va, infatti, rammentato che l’art. 89, comma 11, del d.lgs. n. 50 del 2016 condiziona l’obbligo di subappaltare ed inserire le lavorazioni speciali all’interno della categoria SIOS ad una soglia minima di valore, superiore al 10% dell’importo totale. L’art. 89, comma 11, del d.lgs. n. 50 del 2016, infatti, dispone: “Non è ammesso l’avvalimento qualora nell’oggetto dell’appalto o della concessione di lavori rientrino opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali. E’ considerato rilevante, ai fini della sussistenza dei presupposti di cui al I periodo che il valore dell’opera superi il dieci per cento dell’importo totale dei lavori”. Il Collegio di prima istanza ha accertato, senza che a tale riguardo vi sia stata un’espressa contestazione dalle parti appellanti, che “le opere di cui si controverte hanno un’incidenza minimale, pari a meno dell’1% del valore dei lavori, per come emerso dagli atti e non contestato dalla ricorrente. Nella gara in oggetto, quindi, la categoria OS32 che viene in evidenza non può considerarsi nemmeno attratta nell’ambito della categoria SIOS, in quanto, pur essendo compresa nell’elenco di cui all’art. 2 del d.m. 248/2016, non supera il 10% dell’importo totale dei lavori, limite minimo previsto dal menzionato art. 89 co.11 cit.”. 15. In definitiva, l’appello va respinto. Quanto alle spese di giudizio del grado, il recente consolidarsi della giurisprudenza amministrativa sulle questioni trattate, rispetto all’epoca dell’introduzione della lite, giustifica l’integrale compensazione. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.Compensa integralmente le spese di lite del grado. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso, in Roma, nella camera di consiglio del giorno 16 marzo 2023 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOSilvia BarbieriAnnamaria Fasano