urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.5:.sentenza:00000-0000217IN20220680320231018224215873.xml20220680320231018224215873.docm202206803\202206803.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\383 Rosanna De Nictolis\ Sentenza00:00:00stefano fantini18/10/2023 23:11:3120/10/2023NNFalsoIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Quinta)ha pronunciato la presenteDECISIONERosanna De Nictolis, PresidenteValerio Perotti, ConsigliereAngela Rotondano, ConsigliereStefano Fantini, Consigliere, EstensoreElena Quadri, Consigliere per la riformadella sentenza breve del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sez. I, n. 10548 del 2022, resa tra le parti; sul ricorso numero di registro generale 6803 del 2022, proposto da B&B Service soc. coop., in proprio e quale mandataria del RTI con Miorelli Service s.p.a. a socio unico, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 83664103F1, rappresentata e difesa dall'avvocato Massimiliano Brugnoletti, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Roma, via Antonio Bertoloni, 26/B; Camera dei Deputati, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gaetano Pelella e Marco Cerase, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia; Scala Enterprise s.r.l., non costituita in giudizio; L'Operosa s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Silvia Marzot, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio della Camera dei Deputati e di L'Operosa s.p.a.;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 luglio 2023 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti gli avvocati Tomaselli su delega di Brugnoletti, Pelella, Cerase e Marzot;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO1.- Il RTI B&B Service soc. coop. ha interposto appello nei confronti della sentenza 25 luglio 2022, n. 10548 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sez. I, che ha respinto il suo ricorso e i motivi aggiunti rispettivamente avverso la nota in data 20 aprile 2022 con cui la Camera dei Deputati ne ha disposto l’esclusione dalla procedura di gara, nonché avverso l’aggiudicazione a L’Operosa s.p.a. in data 17 maggio 2022.La controversia concerne la procedura ristretta per l’appalto del “servizio di supporto operativo (di durata triennale) presso le sedi della Camera dei Deputati”, dalla stessa indetta nel giugno 2020.All’esito della gara il raggruppamento B&B Service è risultato secondo graduato. Esclusa la prima graduata per incongruità dell’offerta (Scala Enterprise s.r.l.), al raggruppamento sono state chieste giustificazioni sulla analisi economica concernente il solo servizio di presidio fisso (non anche, dunque, il servizio di assistenza di sala e supporto logistico); l’appellante ha riscontrato la richiesta rappresentando di sostenere un costo orario della manodopera inferiore sia a quello stimato dalle tabelle ministeriali, sia a quello prudenzialmente sovrastimato nella propria analisi economica presentata in gara.Senza chiedere ulteriori chiarimenti la stazione appaltante ha escluso il RTI B&B Service per incongruità del costo della manodopera (tra l’altro, in ragione del costo del lavoro inferiore alle tabelle ministeriali per un minore tasso di assenteismo e minore aliquota INPS), per l’effetto aggiudicando alla terza graduata, L’Operosa s.p.a.2. - Con il ricorso in primo grado il raggruppamento B&B Service ha impugnato il provvedimento di esclusione contestando l’erronea valutazione del costo della manodopera e l’abbaglio con riguardo al monte ore.3. - La sentenza appellata, disattesa l’eccezione di difetto di giurisdizione dell’adito giudice amministrativo svolta dalla Camera dei Deputati in favore della propria autodichia, ha respinto l’appello principale e i motivi aggiunti (prospettanti vizi di illegittimità derivata) e dichiarato improcedibile quello incidentale de L’Operosa s.p.a. In particolare, la sentenza ha ritenuto che il raggruppamento B&B Service non abbia fornito valide giustificazioni circa il discostamento dai valori indicati nelle tabelle e ribadito che l’offerta economica debba remunerare l’intero monte ore garantito. Ha inoltre affermato che la verifica di anomalia è stata condotta in coerenza con le previsioni del codice dei contratti pubblici, garantendo l’interlocuzione tra stazione appaltante e società mediante la richiesta di chiarimenti. Da ultimo, la sentenza ha dichiarato improcedibile il ricorso incidentale, non avendo la controinteressata interesse a far valere un’ulteriore causa di esclusione del raggruppamento ricorrente.4. - Con il ricorso in appello il raggruppamento B&B Service ha sostanzialmente reiterato, alla stregua di motivi di critica della sentenza impugnata, le censure di primo grado, in particolare contestando il giudizio di anomalia nell’assunto che debba essere valutata con riguardo ai dati storici del singolo operatore economico e lamentando che siano state richieste solo giustificazioni, ma non anche chiarimenti. 5. - Si è costituita in resistenza la Operosa s.p.a. puntualmente controdeducendo e chiedendo la reiezione del ricorso in appello; ha inoltre riproposto i motivi assorbiti in primo grado, enucleanti ulteriori cause di esclusione dell’offerta, sia tecnica che economica, del raggruppamento B&B Service (con particolare riguardo alla dedotta incompletezza del riferimento al “servizio di recapito della corrispondenza”).6. - La Camera dei Deputati si è costituita in resistenza esperendo altresì appello incidentale nei confronti della statuizione di primo grado che ha respinto l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore della giurisdizione degli organi di autodichia parlamentare.7. - All’udienza pubblica del 13 luglio 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.DIRITTO1.- Con il primo, articolato, motivo dell’appello principale il raggruppamento B&B Service deduce di avere documentato che il proprio costo del lavoro era inferiore a quello medio stimato dalle tabelle ministeriali di riferimento (CCNL multiservizi del 2013) per effetto di minori oneri sostenuti per malattie, infortuni e maternità, nonché per permessi sindacali e diritto allo studio. Allega che le tabelle ministeriali contengono una stima delle ore destinate alle assenze per assemblee sindacali e permessi, ovvero a permessi di studio, od ancora ad assenze per malattia e infortuni; ma dette ore sono “variabili” da azienda ad azienda, e dunque bene possono essere indicate dal singolo operatore secondo la storica statistica aziendale. Contesta anche la mancata valutazione dell’intervento (a rimborso del costo) degli enti previdenziali in caso di malattie, dovendo detto intervento essere scomputato dai costi sostenuti dal datore di lavoro. Tali parametri devono essere valutati con riguardo alla singola azienda, e non con riferimento all’assenteismo del personale del gestore uscente, in quanto la clausola sociale non esclude l’autonomia organizzativa dell’impresa subentrante. In relazione al costo dei buoni pasto, assume l’appellante che può essere imputato tra le spese generali, ma la stazione appaltante non ha chiesto giustificazioni o chiarimenti; la quantificazione equivale ad euro 153.771,90 e non poteva essere effettuata d’ufficio dalla sentenza, tanto meno mediante una comparazione tra le offerte in concorrenza.Con riguardo, poi, alla circostanza che l’offerta economica non sarebbe in linea con il nuovo CCNL applicabile, lamenta che si tratti di statuizione violativa dell’art. 34 cod. proc. amm., in quanto la stazione appaltante non ha fondato l’esclusione su tale aspetto; peraltro al momento della formulazione dell’offerta l’appellante non poteva tenere conto degli aumenti del costo del lavoro disposti con il CCNL rinnovato quasi un anno dopo (9 luglio 2021).Inoltre nelle proprie giustificazioni l’appellante ha affermato che l’aliquota INPS ponderata per il raggruppamento è del 27,42 per cento, inferiore al 28,01 per cento stimato dalle tabelle ministeriali, ma la Camera dei Deputati ha ritenuto detta aliquota non giustificata. La sentenza non ha esaminato le ragioni della doglianza che contestava l’assunto dell’omessa dimostrazione della minore aliquota.Il motivo, pur nella sua complessità, è infondato.Va premesso che la valutazione di anomalia dell’offerta costituisce tipica espressione della discrezionalità tecnica di cui l’amministrazione è titolare per il conseguimento e la cura dell’interesse pubblico ad essa affidato dalla legge; detta valutazione è di norma sottratta al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che sia manifestamente inficiata da irragionevolezza, irrazionalità, illogicità, arbitrarietà o travisamento dei fatti; in altri termini, il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni operate dalla stazione appaltante in ordine al giudizio di anomalia dell’offerta non può estendersi oltre l’apprezzamento della loro intrinseca logicità e ragionevolezza, nonché della congruità della relativa istruttoria, essendo preclusa all’organo giurisdizionale la possibilità di svolgere (autonomamente o a mezzo di consulenti tecnici) una verifica circa la sussistenza, o meno, dell’anomalia, trattandosi di questione riservata alla esclusiva valutazione tecnica dell’amministrazione; laddove pertanto le valutazioni dell’amministrazione in ordine alla congruità dell’offerta, pur in ipotesi opinabili, siano tuttavia motivate sotto il profilo tecnico e fondate su dati, anche statistici, non manifestamente errati né travisati, non può che concludersi per il rigetto della relativa impugnazione (in termini, da ultimo, Cons. Stato, V, 1 marzo 2023, n. 2170). In tale contesto, l’appellante critica la mancata valorizzazione della statistica aziendale nella valutazione del costo del lavoro (con riguardo ai minori oneri sostenuti per malattie, infortuni e maternità, nonché per permessi sindacali e diritto allo studio), ma l’argomento non tiene conto dell’impegno del raggruppamento stesso ad assumere il personale uscente (tutti i 102 lavoratori), con la conseguenza che non può attribuirsi rilevanza al calcolo del costo del lavoro riferito a maestranze che non potranno essere impiegate nell’appalto. Ne deriva che il costo delle sostituzioni deve essere necessariamente basato sul dato storico dell’impresa uscente. Né l’appellante ha spiegato in modo convincente come intenderebbe armonizzare l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente con l’organizzazione di impresa prescelta, cui si attribuiscono minori impatti di costo e maggiore efficienza organizzativa.Pertanto, seppure è vero che i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali sono un semplice parametro di valutazione della congruità dell’offerta (di talché l’eventuale scostamento delle voci di costo non legittima un giudizio di anomalia), può tuttavia dubitarsi della congruità dell’offerta allorché la discordanza con le predette tabelle sia considerevole e palesemente ingiustificata, alla stregua di una valutazione globale e sintetica (Cons. Stato, III, 11 ottobre 2021, n. 6818; IV, 16 novembre 2022, n. 10071). Nella fattispecie controversa le discordanze dalle tabelle non risultano giustificate sulla base di una puntuale e rigorosa dimostrazione, con la conseguenza che il costo della manodopera esposto appare obiettivamente sottostimato.Quanto ai buoni pasto, il profilo di maggiore rilievo consiste nel fatto che gli stessi non sono stati espressamente indicati nell’offerta economica, benché il capitolato d’oneri ne prevedesse la corresponsione ai lavoratori alla stregua di costo del lavoro.Per quanto concerne la (in)coerenza dell’offerta economica con il nuovo CCNL, l’appellante non ne contesta la conoscenza/conoscibilità anche prima della data di entrata in vigore e non può trascurarsi il rilievo delle sopravvenienze, atteso che è il nuovo contratto collettivo a trovare applicazione nella fase di esecuzione del contratto (Cons. Stato, V, 24 marzo 2020, n. 2056).2. - Il secondo motivo riguarda poi la valutazione del monte ore offerto dal raggruppamento appellante, che la stazione appaltante ha ritenuto solo parzialmente giustificato (in particolare, la stazione appaltante ha rilevato che non poteva essere ricompreso nel canone annuo il costo delle attività a chiamata). La sentenza ha affermato che l’offerta economica deve remunerare l’intero monte ore garantito, ma senza tenere conto, per l’appellante, che le giustificazioni hanno riguardato la sola attività di presidio (tabella “A” dell’analisi economica, concernente 120.702,42 ore, per le quali è stato destinato un costo della manodopera di euro 2.147.530,23), mentre le 9.078,3 ore riferite all’attività di supporto logistico (a chiamata) non erano incluse nell’analisi economica, né hanno fatto oggetto di richiesta di giustificazioni. Il motivo è infondato.Condivisibilmente la sentenza appellata ha ritenuto che l’offerta economica debba remunerare l’intero monte ore garantito (che complessivamente è dunque pari a 129.780,72), indipendentemente dal riparto delle ore lavorate tra le varie attività. Anche a seguire l’assunto dell’appellante, e dunque ad ammettere la copertura delle 9.078,3 ore di lavoro con le risorse indicate quali utili e spese generali (voci nel loro insieme ammontanti ad euro 198.179,16), si porrebbe il problema della remuneratività dell’appalto, anche in ragione della non specifica esposizione dei buoni pasto per i lavoratori, evidenziandosi una perdita annua di più di duecentomila euro. 3. - Con il terzo motivo l’appellante lamenta la lesione delle garanzie partecipative rispetto alla fase di verifica dell’anomalia, nell’assunto che l’amministrazione avrebbe dovuto chiedere chiarimenti e, se del caso, convocare il raggruppamento per un confronto in contraddittorio; nella fattispecie in esame invece alla stazione appaltante sono state chieste solamente le giustificazioni. Anche tale motivo è infondato.Infatti l’art. 97, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede per la verifica di anomalia dell’offerta una struttura monofasica del procedimento (non più trifasica, cioè articolata in giustificativi, chiarimenti, contraddittorio, come era nel vigore dell’art. 87 del d.lgs. n. 163 del 2006) e, pur consentendo alla stazione appaltante di fare luogo ad ulteriori approfondimenti istruttori successivi alla presentazione delle “spiegazioni”, non introduce alcun obbligo in tale senso (in termini Cons. Stato, V, 10 maggio 2023, n. 4731).4. - Deve essere disattesa anche l’istanza di esibizione/accesso concernente le giustificazioni e i relativi allegati dell’offerta della società aggiudicataria.L’istanza è invero motivata nella considerazione che la validità delle giustificazioni rese dal RTI B&S Service è testimoniata a contrario dal contenuto delle giustificazioni offerte da L’Operosa; l’assunto è peraltro infondato, atteso che la verifica di congruità di un’offerta sospetta di anomalia non può essere effettuata attraverso un giudizio comparativo che coinvolga altre offerte, perché va condotta con esclusivo riguardo agli elementi costitutivi dell’offerta analizzata ed alla capacità dell’impresa, tenuto conto della propria organizzazione aziendale ed eventualmente della comprovata esistenza di particolari condizioni di favore esterne. Ne consegue che il raffronto tra offerte differenti non è indicativo al fine di dimostrare la congruità di una di esse (Cons. Stato, III, 29 gennaio 2019, n. 726; III, 9 ottobre 2018, n. 5798).5. - Alla stregua di quanto esposto, l’appello principale con l’unita domanda risarcitoria deve essere respinto in quanto infondato.6. - La reiezione dell’appello, comportante la conferma della gravata esclusione dalla procedura di gara, priva di interesse la disamina dei motivi (del ricorso incidentale di primo grado) riproposti da parte de L’Operosa s.p.a., finalizzati ad enucleare ulteriori motivi di esclusione dell’offerta del RTI B&B Service (riguardanti il servizio di recapito della corrispondenza e l’indicazione degli oneri della sicurezza aziendale inferiori ai 150,00 euro per lavoratore).7. - Allo stesso modo, va dichiarato improcedibile (anche perché concernente una questione giuridica di non sicura risoluzione in pendenza del ricorso per conflitto di attribuzione, su analoga controversia, dinanzi alla Corte costituzionale) l’appello incidentale della Camera dei Deputati, volto a denunciare il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulla procedura di gara, nell’assunto che si tratti di atti di natura autoritativa riservati all’autodichia stabilita dall’art. 12 del regolamento della Camera e dunque a contestare la statuizione di primo grado che ha disatteso la relativa eccezione.8. - Quanto alle spese di giudizio, la complessità, anche fattuale, della controversia ne giustifica l’integrale compensazione tra le parti. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.Compensa tra le parti le spese di giudizio.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2023 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOStefano Fantini