urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.3:.sentenza:00000-0000217IN20220625220221215203515219.xml20220625220221215203515219.docm202206252\202206252.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\1090 Massimiliano Noccelli\ Sentenza00:00:00Giovanni Pescatore15/12/2022 21:31:2719/12/2022NNVeroIn caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.Il Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Terza)ha pronunciato la presenteDECISIONEMassimiliano Noccelli, Presidente FFGiovanni Pescatore, Consigliere, EstensoreEzio Fedullo, ConsigliereUmberto Maiello, ConsigliereGiovanni Tulumello, Consigliere per la riformadella sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. -OMISSIS-, resa tra le parti. sul ricorso numero di registro generale 6252 del 2022, proposto dal signor -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato Tiziana Agostini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Azienda Regionale Emergenza Sanitaria 118 – Ares118, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Vincenzo Barrasso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; -OMISSIS-, non costituiti in giudizio; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Regionale Emergenza Sanitaria 118 – Ares118;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2022 il Cons. Giovanni Pescatore e viste le conclusioni delle parti come da verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1. L’appellante, non avendo dichiarato alcuni precedenti penali nella domanda di partecipazione, è stato escluso dal concorso pubblico per titoli ed esami bandito dall’Azienda Regionale per l’Emergenza Sanitaria - ARES 118 per l’assunzione a tempo indeterminato di n. 138 operatori tecnici specializzati, autisti d’ambulanza. Nella dichiarazione resa al momento della presentazione della domanda egli ha infatti attestato di non avere avuto alcuna condanna, mentre dalla certificazione acquisita da ARES 118 è emersa l’esistenza di -OMISSIS-.2. Da qui la contestata violazione dell’art. 4 del bando, “Contenuto della domanda”, il quale impone al punto 5 la «dichiarazione che nei propri confronti non è stata emessa sentenza di condanna, decreto penale di condanna, sentenza di applicazione della pena ex artt. 444 ss. c.p.p. (c.d. patteggiamento), anche nei casi in cui sia stata concessa la sospensione condizionale della pena, il beneficio della non menzione, amnistia, indulto, perdono giudiziario e ogni altro beneficio di legge..» 3. All’esito del giudizio di primo grado intentato dall’odierno appellante avverso il provvedimento di esclusione, il Tar del Lazio, con la pronuncia qui appellata n. -OMISSIS-, ha respinto il ricorso affermando, da un lato, la natura immediatamente escludente della clausola di cui all’art. 4 e, di conseguenza, la tardività del ricorso; dall’altro, la legittimità della censurata previsione del bando, in quanto “.. costituisce un diritto della p.a. avere contezza dei requisiti di onorabilità, moralità ed attitudine del soggetto chiamato ad espletare il peculiare servizio pubblico a diretto contatto con cittadini, nella maggior parte delle evenienze, in situazioni di oggettiva fragilità”.4. In questa sede l’appellante contesta la natura immediatamente escludente e la legittimità della suddetta clausola.4.1. Quanto al primo profilo, egli evidenzia come l’amministrazione si sia riservata una facoltà di controllo sulla veridicità delle dichiarazioni del privato che rende l’esclusione per mancata osservanza degli oneri dichiarativi evenienza possibile ma non certa. Sempre in favore del carattere non immediatamente escludente della clausola rileverebbe il fatto che l’art. 4 del bando di concorso, nella parte in cui individua il contenuto della domanda, elenca gli oneri comunicativi sui carichi penali in un numero diverso (n. 5) da quello dedicato al possesso dei requisiti generali e speciali per l’ammissione al concorso (n. 9): e questo dato sistematico confermerebbe che, nell’economia del bando, gli oneri comunicativi sui carichi penali rappresentano una disposizione solo potenzialmente lesiva, il cui danno si manifesta solo al momento dell’adozione dell’atto applicativo.4.2. Con un secondo rilievo - oltre che mediante reiterazione dei motivi di ricorso svolti ai nn. I, II A), II B) e III - l’appellante ripropone la questione dell’illegittimità della previsione di cui all’art. 4, punto 5, del bando, per contrasto con l’art. 28 del D.P.R. n. 313/2002 e con il principio, in questo insito, della necessaria mediazione tra le esigenze conoscitive delle pubbliche amministrazioni e quelle di garanzia e riservatezza dei dati personali dei privati concorrenti.In particolare l’appellante evidenzia che:-- l’art. 28 prevede due tipologie di certificazione del casellario, una “selettiva” (comma 2) e l’altra “generale” (comma 3). Nel caso di specie l’amministrazione ha richiesto dichiarazioni la cui estensione coincide con il possibile contenuto del “certificato generale” al quale, tuttavia, non è ammesso l’accesso da parte delle amministrazioni pubbliche se non per motivate ragioni che nel caso di specie non sarebbero state esplicitate e che, comunque, non sussisterebbero; -- il comma 8 del richiamato art. 28 stabilisce inoltre che «l’interessato che, a norma degli artt. 46 e 47 del d.p.r. 28 dicembre 2000, n. 445, rende dichiarazioni sostitutive relative all’esistenza nel casellario giudiziale di iscrizioni a suo carico, non è tenuto a indicare la presenza di quelle di cui al comma 7, nonché di cui all’art. 24, comma 1»; -- l’art. 24, comma 1, lett. a), esclude l’iscrizione nel casellario giudiziale delle condanne per le quali è stato ordinato che non si faccia menzione nel certificato a norma dell’art. 175 c.p., purché il beneficio non sia stato revocato. Nel caso di specie, per i due reati risultanti dal certificato generale del casellario giudiziale acquisito dall’amministrazione è stata disposto il beneficio della non menzione e comunque gli stessi non risultano pertinenti rispetto ai posti/profili professionali messi a concorso (trattandosi di reati ultraventennali in materia edilizia);-- dunque, le plurime circostanze del caso avrebbero dovuto imporre la richiesta di oneri dichiarativi coerenti con i limiti della certificazione “selettiva” e, comunque, non impingenti su reati coperti dal beneficio della non menzione. Pertanto, nessuna omissione avrebbe potuto essere contestata nei confronti dell’appellante. 4.3. Con un secondo motivo di appello, il ricorrente denuncia un vizio di infrapetizione della sentenza impugnata nella parte in cui (pag. 4 rigo 25) avrebbe omesso di esaminare la tesi avanzata in ricorso secondo cui l’assunzione dei certificati penali in assenza di un’apposita convenzione costituisce una violazione procedimentale che è causa di annullabilità del provvedimento di esclusione ai sensi dell’art. 39 d.P.R. 14 novembre 2002, n. 313 (“Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di casellario giudiziale”). Il ricorrente esclude che il vizio sollevato attenga alla clausola del bando, trattandosi di censura rivolta al relativo atto applicativo e alla sua fase istruttoria, essendo contestata non l’acquisizione in sé dei certificati penali, ma l’acquisizione degli stessi contra legem, ovvero in difetto della convenzione tra la p.a. e il Ministero della Giustizia, come imposta dall’art. 39 del d.P.R. 313/2002.5. A seguito della costituzione in giudizio dell’Azienda Regionale Emergenza Sanitaria 118 – ARES118 e del rinvio al merito dell’istanza cautelare, la causa è stata discussa e posta in decisione all’udienza pubblica del 15 dicembre 2022.6. L’appello non può essere accolto.6.1. In relazione al primo motivo, è decisivo ribadire quanto sostenuto dalla Sezione in una pronuncia (n. 7014 del 2022) di recente resa su fattispecie del tutto simile alla presente, ovvero che “il bando in questione (pur non “escludente” nella clausola contestata, la quale imponeva di dichiarare i precedenti penali senza riconnettere l’automatica esclusione alla stessa loro esistenza) onerava all’immediata impugnazione della relativa clausola coloro che non avessero voluto ottemperarvi, considerandola lesiva nei propri riguardi (in tal caso ovviamente l’omissione dichiarativa sarebbe rimasta legittimata, o meno, dagli esiti dell’impugnazione). Invece tale atto non è stato impugnato se non, tardivamente, in occasione della successiva esclusione degli odierni appellanti, intervenuta con un provvedimento d’autotutela sulla graduatoria finale, originato dalla rilevata omissione dichiarativa”.L’effetto automaticamente escludente qui controverso è derivato, dunque, non già dall’esistenza dei precedenti penali ma, per quanto previsto dall’art. 6 del bando, dall’irregolarità o incompletezza della domanda di partecipazione nella parte in cui ha mancato di dare conto dei precedenti penali coperti dal beneficio della “non menzione”. Del resto, l'art. 75 del D.P.R. n. 445 del 2000 (richiamato dall’art. 6 del bando) sancisce che la non veridicità di quanto descritto nella dichiarazione sostitutiva implica la decadenza dai benefici ottenuti col provvedimento conseguente a tale dichiarazione, senza alcun margine di discrezionalità per l'amministrazione, per la cui applicazione si prescinde dalla condizione soggettiva del dichiarante (v., ex plurimis, Cons. Stato, sez. VI, n. 8920 del 2019).Nel caso di specie, era dunque già tracciato e noto al concorrente il percorso che avrebbe condotto - in presenza di dichiarazioni incomplete e comunque non conformi alle richieste del bando - alla sua esclusione della gara. Specularmente, era onere della stessa parte attivarsi immediatamente avverso la lex specialis, onde rimuovere la clausola dichiarativa contestata (art. 4 punto 5) ed evitare di incorrere nell’esclusione dalla procedura, altrimenti già prefigurata nel bando medesimo in quanto necessitata dalla combinata integrazione della stessa clausola con la dichiarazione omissiva. 6.2. Nel merito della questione di legittimità della clausola, appare poi dirimente il rilievo, contenuto nella decisione impugnata, per cui ai fini della procedura in questione anche un reato non menzionato poteva essere rilevante nella valutazione della p.a. (e infatti il bando imponeva detta indicazione anche nei casi di intervenuta concessione del beneficio della non menzione). Come noto, il beneficio della non menzione rileva unicamente nei rapporti tra privati e non può invece essere invocato nei rapporti con la P.A. (cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 508 del 2010). Detta salvaguardia vuole evitare di imporre all’amministrazione una generale e preventiva valutazione legislativa di non rilevanza delle condanne che il giudice penale abbia ritenuto meritevoli della non menzione. Una simile imposizione, infatti, si rivelerebbe non ragionevole proprio nei casi in cui l’acquisizione del certificato completo di tutte le iscrizioni corrisponda all’interesse della pubblica amministrazione, ovvero alla sua esigenza di valutare in modo completo e penetrante ogni profilo di affidabilità dei soggetti che vengono in contatto con essa.Nel caso di specie appare insindacabile, perché esente da vizi di irragionevolezza, la scelta dell’amministrazione di onerare i partecipanti di indicare tutti i propri precedenti penali, nessuno escluso, onde prenderne cognizione e farli oggetto di valutazione, come puntualmente osservato dall’impugnata sentenza. 6.3. Quanto al secondo motivo di appello, si dissente dalla tesi per cui l’assunzione dei certificati penali in assenza di un’apposita convenzione costituirebbe una violazione procedimentale che è causa di invalidità (non del bando ma) del provvedimento di esclusione ai sensi dell’art. 39 d.P.R. 14 novembre 2002, n. 313.In realtà, la questione posta dall’appellante attiene ad una modalità di acquisizione di informazioni che impinge direttamente sul bando, nella misura in cui entra in contrasto con le relative previsioni. Ciò di cui si duole la parte, in altri termini, è il fatto che la disciplina del concorso abbia previsto l’acquisizione di informazioni in violazione del citato d.p.r.. Il provvedimento di esclusione ha recepito l’impostazione della lex specialis, senza poterla modificare. La censura appare quindi fuori fuoco, poiché assume a suo riferimento l’atto di esclusione in via autonoma e non già in relazione di invalidità derivata con l’atto presupposto.6.4. In ogni caso la doglianza è infondata anche nel merito, poiché l’invocato art. 39 disciplina l’attività di consultazione del sistema del casellario da parte delle amministrazioni pubbliche e dei gestori di pubblici servizi, ai fini dell'acquisizione dei certificati di cui agli articoli 28 e 32; mentre il caso di specie accede alla diversa ipotesi dell’autodichiarazione resa della parte ai sensi del D.P.R. n. 445 del 2000.7. Per quanto esposto, l’appello dev’essere integralmente respinto.8. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano nel dispositivo. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.Condanna l’appellante a rifondere in favore della parte appellata le spese del presente grado di giudizio che liquida nell’importo di € 3.000,00 (tremila//00), oltre accessori di legge.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le parti private.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2022 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOLaura MoroniGiovanni Pescatore