urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.3:.sentenza:00000-0000217IN20220600020221129194920245.xml20220600020221129194920245.docm202206000\202206000.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\960 Raffaele Greco\ SentenzaRaffaele Greco13/12/2022 15:04:11Antonella De Miro30/11/2022 11:19:1815/12/2022NNFalsoIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Terza)ha pronunciato la presenteDECISIONERaffaele Greco, PresidenteGiovanni Pescatore, ConsigliereUmberto Maiello, ConsigliereAntonio Massimo Marra, ConsigliereAntonella De Miro, Consigliere, Estensore per la riforma della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 8524/2022, resa tra le parti. sul ricorso numero di registro generale 6000 del 2022, proposto dall’Azienda Sanitaria Locale Roma 3, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Vincenza Di Martino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, la ditta Lifescan Italy S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Mario Zoppellari e dall’avvocato Gabriele Grande, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Andrea Lazzaretti in Roma, largo di Torre Argentina n. 11, - della Regione Lazio, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Fiammetta Fusco, domiciliataria ex lege in Roma, via Marcantonio Colonna n. 27;- della Biochemical Systems International S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Helga Garuzzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;- delle ditte Gima S.p.a., Bioseven S.r.l., Menarini Diagnostics S.r.l., Ascensia Diabetes Care Italy S.r.l., Beurer Medical Italia S.r.l., Meter S.r.l., Roche Diabetes Care Italy S.r.l., non costituite in giudizio;- della Pikdare S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via di Ripetta n. 142; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio della Lifescan Italy S.r.l., della Regione Lazio, della Biochemical Systems International S.p.a. e della Pikdare S.p.a.;Visti tutti gli atti della causa;Relatrice, nell’udienza pubblica del giorno 17 novembre 2022, il Cons. Antonella De Miro e viste le conclusioni delle parti come da verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO1.- La Regione Lazio ha indetto la “gara comunitaria centralizzata a procedura aperta finalizzata alla fornitura, in ambito territoriale, di dispositivi medici per diabetici” al fine di stipulare un accordo quadro di durata pari a 48 mesi con più operatori economici, ai sensi dell’art. 54, comma 4, d. lgs. n. 50 del 2016.2.- Relativamente al Lotto n. 2, avente ad oggetto la fornitura del “Sistema per la misurazione della glicemia capillare con funzionalità avanzate e relative strisce reattive” con Determinazione n. G14820 del 7 dicembre 2020 veniva disposta l’aggiudicazione in favore di dieci operatori. 3.- La società odierna appellata Lifescan Italy S.r.l., ricorrente in primo grado, si è classificata al terzo posto in graduatoria e ha sottoscritto con la Regione Lazio il relativo accordo quadro in data 30 aprile 2021. 4.- L’Accordo quadro, in conformità agli atti di gara, non fissava specifici quantitativi garantiti e riservati a ciascuno degli operatori economici, prevedendo che fosse il medico del SSN a prescrivere - in funzione delle specifiche esigenze cliniche e di usabilità - il dispositivo ritenuto più idoneo al paziente tra quelli offerti dai sottoscrittori dell’accordo (art. 23 del Disciplinare).5.- Come stabilito nelle clausole dello stesso accordo quadro, i contratti di fornitura sarebbero stati stipulati, di volta in volta, dall’azienda sanitaria interessata all’acquisto, mediante emissione degli ordinativi di fornitura rivelatisi necessari in ragione dei piani terapeutici liberamente attivati (in scienza e coscienza) dai medici prescrittori.6.- Con Determinazione n. G16782 del 30 dicembre 2021, la Regione Lazio, nel recepire il Pprotocollo attuativo dell’Accordo per la Distribuzione conto dei Presidi per la malattia diabetica tramite la Farmacie convenzionate aperte al pubblico tra la Regione Lazio, Federfarma Lazio, Assofarm Lazio, ha individuato la ASL Roma 3 quale Azienda responsabile per le fasi attuative della distribuzione su tutto il territorio nazionale relativamente:1) all’acquisto dei presidi per la malattia diabetica delle ditte produttrici, in base al prezzo e alle modalità di pagamento indicate dalla Regione, secondo quanto previsto dall’aggiudicazione di gara;2) al monitoraggio di tutte le fasi di gestione del processo, avvalendosi di adeguati supporti informatici già utilizzati nel processo di gestione DPC (distribuzione per conto), gestione ed elaborazione statistica atta a verificare l’effettivo risparmio sulla spesa previsto da tale accordo; 3) alla vigilanza sullo stoccaggio del materiale oggetto dell’accordo, con visite periodiche presso i distributori intermedi, segnalando alla Regione eventuali irregolarità.All’art. 1 del Regolamento siglato tra la Regione Lazio e le organizzazioni di categoria, allegato alla determinazione regionale del 30 dicembre 2021, era previsto che: “l’Azienda sanitaria locale ASL Rm3 individuata dalla Regione, come ASL capofila, si impegna ad acquistare i presidi per la malattia diabetica dalle ditte produttrici in base al prezzo e alle modalità di pagamento indicate dalla Regione, secondo quanto previsto dall’aggiudicazione di gara. Si impegna altresì a monitorare tutte le fasi di gestione del processo, avvalendosi di adeguati supporti informatici già utilizzati nel processo di gestione DPC, gestione ed elaborazione statistica atta a verificare l’effettivo risparmio sulla spesa previsto da tale accordo. L’azienda capofila svolgerà un’attività di vigilanza sullo stoccaggio del materiale oggetto dell’accordo, con visite periodiche presso i distributori intermedi, segnalando alla Regione eventuali irregolarità”.7.- Con precedente determinazione n. G03923 datata 11 aprile 2021 a firma del Direttore Regionale Salute e Integrazione Sociosanitaria della Regione Lazio era stato pure ratificato un accordo per la Distribuzione per Conto (DPC) dei Presidi per la malattia diabetica tramite le Farmacie convenzionate aperte al pubblico tra la Regione Lazio, Federfarma e Assofarm Lazio, specificando che “le farmacie intendono coadiuvare, al fine di sostenere il rapporto di collaborazione con la Regione, l’operato della Regione stessa volto a monitorare quanto più possibile la spesa sanitaria [...]”. Sempre in detto accordo, all’art. 6, è disposto che “al fine della tracciabilità dell’aderenza e dell’appropriatezza tali presidi verranno gestiti con il PT online ed erogati in DPC”.8.- La Farmacia territoriale della ASL RM3, in qualità di esecutore dell’accordo, diramava ai centri diabetologici regionali le informazioni per una corretta gestione del servizio di distribuzione, precisando la necessità che “il diabetologo predisponga sempre Piani Brand così da individuare precisamente le necessità cliniche”. 9.- Con altra nota denominata “Corretta gestione delle attività informatiche”, non protocollata e priva di sottoscrizione, destinata al gestore del sistema prescrittivo (Studiofarma), la stessa Farmacia territoriale denominata richiedeva la previsione di “un campo” ove il medico doveva inserire, al momento della prescrizione, una sintetica motivazione sulla scelta del dispositivo.10- Ravvisando in ciò una modifica unilaterale delle condizioni di cui all’accordo quadro ad opera della ASL, la Lifescan proponeva ricorso presso il TAR del Lazio – sede di Roma che, con la sentenza impugnata, previa reiezione delle questioni pregiudiziali e preliminari di rito sollevate dalle parti, accoglieva il ricorso.11.- Avverso tale sentenza insorge l’ASL Roma 3 deducendo: I) Error in procedendo ed error in iudicando. Violazione e falsa applicazione dell’art. 103 e 113, Cost. Violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e 133, c.p.a. Violazione e falsa applicazione dell’art. 106, d.lgs. n. 50/2015. Eccesso di potere giurisdizionale per errore e travisamento di fatto e omessa, insufficiente, erronea e contradditoria motivazione.L’appellante ripropone, cioè, la preliminare eccezione relativa al difetto di giurisdizione già sollevata in primo grado, sostenendo che l’oggetto del contendere attiene ad una dedotta violazione delle pattuizioni contrattuali, riguardando, quindi, una fase successiva all’aggiudicazione, alla stipulazione dell’accordo quadro con la centrale di committenza regionale e all’avvio della fornitura all’Azienda Ospedaliera destinataria dell’appalto. Ribadendo, pertanto, trattarsi di causa riguardante la fase esecutiva del rapporto, sottolinea che essa deve essere devoluta alla giurisdizione ordinaria.II) Error in procedendo ed error in iudicando. Violazione e falsa applicazione degli artt. 35 e 40, c.p.a. Violazione e falsa applicazione dell’art. 100, c.p.c., in comb. disp. con l’art. 39, c.p.a. Eccesso di potere giurisdizionale per errore di fatto, difetto d’istruttoria, insufficiente, contraddittoria motivazione.L’appellante ritiene le statuizioni del TAR illegittime ed erronee anche nella parte in cui (capo 2), per un verso, hanno respinto l’eccezione di inammissibilità del ricorso per genericità dei provvedimenti impugnati, per l’altro hanno riconosciuto natura di provvedimento amministrativo lesivo della posizione del ricorrente a mere note della Farmacia Territoriale della ASL volte a gestire l’acquisto dei presìdi.III) Error in procedendo ed error in iudicando. Violazione e falsa applicazione dell’art. 23 del Disciplinare. Violazione e falsa applicazione dell’art. 54, d.lgs. n. 50/2016. Violazione del principio di buon andamento (art. 97, Cost.). Eccesso di potere giurisdizionale per errore di fatto, difetto d’istruttoria, insufficiente, contraddittoria motivazione.L’interessato ritiene illegittima la sentenza avversata nella parte in cui (capo 3) ha accolto nel merito il ricorso ritenendo che l’indicazione di prevedere un “campo” ove inserire una motivazione alla prescrizione del farmaco più costoso limitasse la scelta del medico.12.- Con ordinanza n. 4124/2022 questa Sezione ha accolto l’istanza cautelare.13.- Le parti hanno presentato memorie.14.- All’udienza del 17 novembre 2022 la causa è stata tratta in decisione.DIRITTO1.- Il Collegio procede ad esaminare i plurimi motivi di appello.2.- Il primo motivo di appello, col quale l’A.S.L. Roma 3 reitera l’eccezione di difetto di giurisdizione del g.a. sulla presente controversia, è infondato.La prospettazione di parte appellante si fonda su due assunti:a) la vicenda controversa si porrebbe a valle dell’aggiudicazione, e quindi in fase esecutiva del contratto di appalto (nella specie, dell’accordo quadro), né si ricadrebbe in quelle specifiche ipotesi nelle quali la giurisprudenza ammette la sussistenza di poteri autoritativi in capo alla stazione appaltante, e quindi di interessi legittimi in capo all’affidatario, anche durante l’esecuzione del contratto;b) l’attuale appellante, A.S.L. Roma 3, cui il primo giudice ha attribuito i provvedimenti (o presunti tali: v. motivo successivo) lesivi per la ricorrente, non era la stazione appaltante nella procedura di aggiudicazione dell’accordo quadro, che è stata gestita dalla Regione Lazio, e quindi non poteva avere in alcun modo il potere di intervenire su di essa.2.1. Cominciando dalla prima proposizione, essa è destituita di fondatezza, dovendo tenersi conto delle peculiarità che connotano la disciplina dell’accordo quadro, e specialmente di quello concluso con più operatori economici (come nel caso di specie), laddove l’articolo 54, comma 4, del d.lgs. 18 aprile 2006, n. 50, individua chiaramente un momento di “individuazione dell’operatore economico parte dell’accordo quadro che effettuerà la prestazione” che può svolgersi in due modi: se l’accordo quadro contiene tutti i termini che disciplinano la prestazione dei lavori, dei servizi e delle forniture, nonché le condizioni oggettive per determinare quale degli operatori economici parti dell’accordo quadro effettuerà la prestazione, l’individuazione avviene “sulla base di decisione motivata in relazione alle specifiche esigenze dell’amministrazione” (lettera a); in caso opposto, si deve procedere a riapertura del confronto competitivo fra gli operatori economici parti dell’accordo quadro (lettere b) e c) con le modalità indicate al successivo comma 5.Esiste dunque un momento “intermedio”, fra l’aggiudicazione e sottoscrizione dell’accordo quadro e l’avvio dell’esecuzione vera e propria, in cui l’Amministrazione è chiamata a “individuare” tra i più operatori parti dell’accordo quadro quello a cui intende affidare la singola prestazione; orbene, anche laddove tale momento non comporti una riapertura del confronto competitivo (ipotesi in cui non può dubitarsi che si apra un nuovo procedimento amministrativo) è ragionevole ritenere che tale momento sia connotato dalla spendita di poteri autoritativi, attraverso la “decisione motivata” di individuazione, a fronte dei quali la posizione degli operatori economici parti dell’accordo quadro si atteggia manifestamente a interesse legittimo: il che ben si armonizza con quanto la giurisprudenza di merito ha da sempre affermato in relazione all’accordo quadro (cfr. T.A.R. Napoli, sez. I, 10 maggio 2021, n. 1056; T.A.R. Milano, sez. II, 11 febbraio 2021, n. 387), e cioè che da esso non sorge in capo all’aggiudicatario un diritto a eseguire le prestazioni nella loro integralità, ma solo a eseguire quelle prestazioni che l’Amministrazione deciderà di affidargli secondo le proprie esigenze (non avendo dunque alcuna certezza di quali e quante saranno, potendo anche essere nessuna), ciò che, riferito all’ipotesi di accordo quadro con più operatori economici, non può che voler dire che non vi è neanche un diritto di ciascun aggiudicatario ad essere individuato a preferenza degli altri.2.2. Nel caso di specie, vi è poi l’ulteriore peculiarità che secondo la disciplina della gara indetta dalla Regione Lazio i contratti attuativi sarebbero stati sottoscritti dalla A.S.L. odierna appellante, individuata quale soggetto deputato all’attuazione dell’accordo quadro: pertanto, era a quest’ultima – pur non parte dell’accordo quadro e soggetto diverso dalla stazione appaltante - che competeva l’adozione delle decisioni motivate di cui all’articolo 54, comma 4, lettera c), del d.lgs. n. 50/2016 per l’individuazione degli operatori economici parti dell’accordo quadro cui affidare le specifiche prestazioni. Infatti, deve ritenersi che nella specie si ricadesse nell’ipotesi dell’anzidetta lettera a), ossia che la disciplina di gara contenesse tutte le condizioni per passare alla fase attuativa: diversamente opinando sarebbe stato necessario addirittura aprire una nuova procedura competitiva, e quindi a fortiori sarebbe impossibile affermare che si fosse nella fase dell’esecuzione del contratto (questa ipotesi comunque non risulta prospettata da nessuno nel presente giudizio, per cui può darsi per pacifico che nella specie ci si trovasse nell’ipotesi “normale” di cui alla più volte citata lettera a).Con riguardo a questa ipotesi, nelle F.A.Q. dell’ANAC relative all’accordo quadro è precisato che la stazione appaltante deve indicare nei documenti di gara “ il metodo di scelta dell’affidatario dello specifico contratto attuativo, che può essere a titolo esemplificativo, la rotazione, lo scorrimento “a cascata” (quando il contratto attuativo viene stipulato con l’operatore economico che ha presentato la migliore offerta durante la prima fase della procedura e solo in caso di incapacità o rinuncia di tale operatore, le stazioni appaltanti potranno scorrere la graduatoria) o la previsione di rapporti percentuali (sul valore o sul volume) da attribuire alla graduatoria degli operatori economici con cui è stato concluso l’accordo quadro”. Si tratta però di un’indicazione dichiaratamente esemplificativa, che evidentemente non esclude che la lex specialis di gara possa individuare altri criteri o metodi di scelta degli affidatari dei singoli contratti attuativi.Nel caso di specie, il Disciplinare di gara (allegato 2 al ricorso di primo grado) prevedeva al par. 23 che per il lotto 1 (così come per i lotti 2 e 3): “Il paziente potrà scegliere il dispositivo, tra quelli offerti dai fornitori aggiudicatari, che riterrà maggiormente conforme alle proprie esigenze cliniche e di usabilità”. Che questa previsione fosse volta a definire i criteri di scelta degli affidatari dei singoli contratti attuativi non è dubitabile, non foss’altro perché lo stesso par. 23 individuava per altri lotti criteri diversi, e in particolare per i lotti 10, 11 e 12 una ripartizione percentuale; pertanto, per quanto qui interessa deve ritenersi – come condivisibilmente fatto dal T.A.R. - che la disciplina di gara ponesse tutti e 10 gli aggiudicatari in una posizione di parità dinanzi alla stazione appaltante, riservando al paziente (e, quindi, al medico curante) la definizione delle esigenze che avrebbero indirizzato la scelta verso l’uno o l’altro dei dispositivi: di tale criterio, non oggetto di censura nel presente giudizio, deve necessariamente prendersi atto.Così stando le cose, deve ritenersi che gli atti emanati dalla A.S.L., con i quali sono state dettate le modalità per la prescrizione dei dispositivi di cui all’accordo quadro (sulla cui natura provvedimentale, v. di seguito sub 3) s’inserissero nella fase, anteriore alla vera e propria esecuzione del contratto, di individuazione degli affidatari dei singoli contratti attuativi, e più precisamente fossero intesi a dettare alcune regole generali su come sarebbe poi avvenuta tale individuazione: pertanto, inserendosi in una fase in cui – per quanto si è sopra evidenziato – le imprese aggiudicatarie dell’accordo quadro erano ancora titolari di un interesse legittimo a essere designate come controparti dei singoli contratti di fornitura, non sembra dubitabile che si trattasse di atti con cui la A.S.L. ha esercitato un potere autoritativo (e, cioè, quello riconducibile alla richiamata previsione dell’articolo 54, comma 4, lettera a), d.lgs. n. 50/2016) con conseguente radicamento della giurisdizione del g.a..Pertanto, melius re perpensa rispetto a quanto sommariamente ritenuto in fase cautelare, il primo motivo di appello è meritevole di reiezione.3.- E’ infondato anche il secondo motivo d’appello, che ripropone l’eccezione di inammissibilità dell’impugnazione (disattesa dal primo giudice) per mancata individuazione degli atti impugnati, e comunque per carenza di natura provvedimentale e quindi di lesività negli atti individuati dal T.A.R. in sentenza come oggetto dell’impugnazione (e poi annullati).In particolare, quanto al primo profilo è vero – come evidenziato dall’odierna appellata – che nel ricorso di primo grado era individuata specificamente come oggetto di impugnazione la nota della A.S.L. denominata “Informazioni per la corretta gestione dell’attività”, nel cui Allegato B, come sottolineato dal primo giudice, era riportata la prescrizione su cui si appuntavano le critiche della ricorrente in prime cure, che imponeva al medico prescrittore di motivare la scelta di alcuni dispositivi, e non di altri: e tanto basta a rendere ben individuato l’oggetto dell’azione di annullamento esperito in primo grado.Quanto alla natura provvedimentale di tale nota, alla stregua di quanto chiarito al punto precedente non sembra si possa dubitare neanche di essa, costituendo l’atto censurato sostanziale regolazione ex ante del potere discrezionale e autoritativo attribuito alla A.S.L. Roma 3 dalla lex specialis giusta la previsione del più volte citato articolo 54, comma 4, lettera a), d.lgs. n. 50/2016.4.- Tutto ciò premesso, il Collegio ritiene infondati gli ulteriori motivi di appello, che investono il merito della causa, in quanto sussistenti i vizi di legittimità ravvisati dal giudice di primo grado.In particolare, condividendo l’impostazione attorea il primo giudice ha ritenuto che gli atti della A.S.L.:a) determinassero una modifica ex post delle condizioni di gara, facendo venir meno quella condizione di parità che era prevista tra le dieci aggiudicatarie rispetto al successivo affidamento dei singoli contratti attuativi;b) interferissero sulla libertà di prescrizione del medico curante, che sempre sulla base della disciplina di gara doveva costituire l’unico criterio guida della scelta del dispositivo da usare (non essendovi dunque spazio per assegnare valenza alle esigenze di contenimento della spesa, che sono state addotte dall’Amministrazione a giustificazione della scelta adottata).Il TAR Lazio, dunque, ha posto l’accento sulla disparità di trattamento nonché sulla alterazione - postuma - del confronto concorrenziale a causa dei nuovi criteri di applicazione determinati dall’Amministrazione appellante in evidente violazione dell’art. 54, comma 4, lett. a), d.lgs. n. 50 del 2016.Non appare in dubbio che la obbligatorietà della motivazione della scelta prevista soltanto per i presidi medici più costosi costituisca per i medici un condizionamento, soprattutto avendo piena consapevolezza che la scelta dell’ASL si inquadra nelle azioni di monitoraggio e risparmio della spesa sanitaria, con la possibile conseguenza che si venga a determinare, di fatto, una situazione di disparità tra gli operatori aggiudicatari.Se l’Amministrazione avesse voluto privilegiare l’aspetto del contenimento della spesa in ambito sanitario avrebbe dovuto prevedere apposite prescrizioni nei documenti di gara che avrebbero potuto diversamente orientare l’operatore economico nella formulazione della propria offerta economica.L’ASL Roma 3 ritiene di dimostrare, mediante la produzione in giudizio di una tabella riassuntiva degli ordini effettuati da gennaio a luglio (doc. B fascicolo dell’Amministrazione appellante), che Lifescan non avrebbe “ricevuto alcun danno dall’esecuzione dell’Accordo quadro” secondo le modalità di attuazione dalla stessa determinate.Orbene, la tabella prodotta dall’Amministrazione appaltante è inattendibile poiché riferita, come rilevato dal TAR Lazio, ad “un momento in cui non era ancora in vigore l’Accordo”, la cui esecuzione ha avuto inizio il 1° aprile 2022. Inoltre, il documento in esame, riportando “l’ammontare economico” complessivo relativo a 7 mesi di fornitura e non l’indicazione specifica degli importi per ciascun mese, rende impossibile verificare l’effettivo andamento della fornitura.5.- Per quanto sopra precede, il ricorso deve essere respinto con conseguente conferma della sentenza impugnata.6.- Sussistono le condizioni per la compensazione delle spese del grado. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.Spese compensate.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 novembre 2022 con l’intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOMarco La CaraAntonella De Miro