urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.5:.sentenza:00000-0000214IN20220572920231018181247005.xml20220572920231018181247005.docm202205729\202205729.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\383 Rosanna De Nictolis\ Sentenza00:00:00Elena Quadri18/10/2023 18:35:5420/10/2023NNFalsoIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Quinta)ha pronunciato la presenteDECISIONERosanna De Nictolis, PresidenteAngela Rotondano, ConsigliereAlberto Urso, ConsigliereElena Quadri, Consigliere, EstensoreGianluca Rovelli, Consigliere per la riformadella sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana (Sezione Prima) n. 803 del 2022, resa tra le parti. sul ricorso numero di registro generale 5729 del 2022, proposto da Progetto A Società cooperativa sociale in proprio e nella qualità di mandataria dell’Ati con Spazio Ireos Società cooperativa sociale e Associazione Comunico A.P.S., mandanti, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 8841278569, rappresentate e difese dall'avvocato Enrico Di Ienno, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Giuseppe Mazzini, 33; Comune di Livorno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Lucia Macchia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; F.A.S.T. Società cooperativa sociale a r.l. in proprio e nella qualità di mandataria dell’Ati con Verdeaqua Nuovi Orizzonti Società cooperativa sociale a r.l. Onlus e Sirena Società cooperativa sociale p.a.- E.T.S., mandanti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dall'avvocato Fausto Corti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Livorno e di F.A.S.T. Società cooperativa sociale a r.l. in proprio e nella qualità di mandataria dell’Ati con Verdeaqua Nuovi Orizzonti Società cooperativa sociale a r.l. Onlus e Sirena Società cooperativa sociale p.a.- E.T.S.;Viste le memorie delle parti; Visti tutti gli atti della causa;Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 ottobre 2023 il Cons. Elena Quadri e uditi per le parti gli avvocati Di Ienno, Aloisio, in dichiarata delega dell'avvocato Macchia, e Corti;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTOF.A.S.T. Società cooperativa sociale a r.l., in proprio e nella qualità di mandataria dell’Ati con Verdeaqua Nuovi Orizzonti Società cooperativa sociale a r.l. Onlus e Sirena Società cooperativa sociale p.a.- E.T.S., mandanti, ha impugnato l’aggiudicazione disposta in favore dell’Ati Progetto A della procedura aperta telematica finalizzata alla sottoscrizione di un accordo quadro con un unico operatore, ai sensi dell’art. 54, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, per la gestione del servizio di assistenza all’autonomia e alla comunicazione personale di alunni disabili presso le scuole cittadine di competenza comunale nell’ambito della zona del distretto livornese.Il Tribunale amministrativo regionale per la Toscana ha accolto il ricorso con sentenza n. 803 del 2022, appellata da Progetto A Società cooperativa sociale, in proprio e nella qualità di mandataria dell’Ati con Spazio Ireos Società cooperativa sociale e Associazione Comunico A.P.S., mandanti, per il seguente, articolato, motivo di diritto:I) errores in iudicando; incongrua e inadeguata valutazione in merito alla corretta applicazione dell’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016; congruità e attendibilità dell’offerta; violazione del principio di libera iniziativa economica privata di cui all’art. 41 della Costituzione; violazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990 e ss.mm.ii.; eccesso di potere per difetto di motivazione e istruttoria, irragionevolezza, travisamento e illogicità; ingiustizia manifesta; violazione dell’art. 97 della Costituzione.Si sono costituiti il comune di Livorno in adesione all’appello e F.A.S.T. Società cooperativa sociale a r.l., in proprio e nella qualità di mandataria dell’Ati con Verdeaqua Nuovi Orizzonti Società cooperativa sociale a r.l. Onlus e Sirena Società cooperativa sociale p.a.- E.T.S., mandanti, per resistere all’appello.L’Ati F.A.S.T. ha, altresì, riproposto, ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a., le censure assorbite dal Tar: I) violazione degli artt. 2 e 6 del capitolato di gara e violazione dell’art. 47 del CCNL: il provvedimento di aggiudicazione sarebbe illegittimo perché il comune di Livorno non avrebbe potuto prendere in considerazione l’offerta del Raggruppamento aggiudicatario, che prevede un inquadramento del personale di livello inferiore a quello previsto dal CCNL;II) violazione dell’art. 93 del d.lgs. n. 50 del 2016, atteso che le giustificazioni addotte dall’Ati aggiudicataria non sarebbero idonee a far ritenere non anomala la sua offerta, in considerazione della mancata previsione degli oneri di rivalutazione del TFR.Successivamente le parti hanno prodotto memorie a sostegno delle rispettive conclusioni.All’udienza pubblica del 12 ottobre 2023 l’appello è stato trattenuto in decisione.DIRITTOGiunge in decisione l’appello proposto da Progetto A Società cooperativa sociale, in proprio e nella qualità di mandataria dell’Ati con Spazio Ireos Società cooperativa sociale e Associazione Comunico A.P.S., mandanti, per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana n. 803 del 20 giugno 2022 che ha accolto il secondo motivo di ricorso dell’Ati F.A.S.T. e per l’effetto ha disposto l’annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore dell’Ati Progetto A della procedura aperta telematica finalizzata alla sottoscrizione di un accordo quadro con un unico operatore, ex art. 54, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, per la gestione del servizio di assistenza all’autonomia e alla comunicazione personale di alunni disabili presso le scuole cittadine di competenza comunale nell’ambito della zona del distretto livornese, dichiarando l’inefficacia del primo contratto attuativo dell’accordo di programma concluso l’1 aprile 2022.Il bando di gara ha previsto che l’affidamento sarebbe avvenuto in favore dell’offerta recante il miglior rapporto qualità/prezzo (80/20 punti), per un importo a base d’asta di euro 3.076.866,39 oltre IVA, per la durata triennale dell’accordo quadro, decorrente dalla data di inizio del servizio derivante dalla stipula del primo contratto attuativo risultante da apposito verbale di consegna, avente una durata sino al termine dell'anno scolastico 2024/2025, quindi fino al 30 giugno 2025.Per le prescrizioni del disciplinare di gara: “Il valore stimato del presente Accordo Quadro ammonta ad € 3.076.866,39 oltre IVA. Ai sensi dell'art. 23, comma 16, del Codice, l'incidenza del costo della manodopera è pari all'86% dell'importo stimato del servizio e pertanto ammonta ad euro 2.646.105,1 oltre IVA. Non sono previsti oneri per rischi interferenziali. L'offerta dovrà essere presentata sul prezzo unitario, relativo all'ora di prestazione, pari a € 22,00 oltre IVA. Tale importo è soggetto a ribasso unico percentuale”.La valutazione delle offerte tecniche da parte della commissione giudicatrice ha avuto il seguente esito: Rti FAST punti 65,94 - Rti Progetto A punti 80; in seguito all’apertura delle offerte economiche l’Rti FAST ha ottenuto 13,36 punti, avendo proposto un ribasso pari al 3,53%, mentre l’Rti Progetto A ha conseguito 20 punti, per effetto del ribasso di 7,51%; la graduatoria finale è risultata la seguente: Progetto A 100; F.A.S.T. 79,30.Atteso che l’offerta dell’AtiTI Progetto A è risultata essere sospetta di anomalia, il RUP, con missiva del 10 febbraio 2022, ha chiesto al concorrente: “di fornire le giustificazioni relative al ribasso offerto in rapporto alle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo posto a base di gara”.Il RUP ha valutato le spiegazioni e i documenti forniti dall’Ati Progetto A, con particolare riguardo al costo orario della manodopera, ritenendo l’offerta congrua e affidabile. Ha così proposto di concludere l’accordo quadro con la stessa, con affidamento definitivo della commessa, che si è cristallizzato nella determina di aggiudicazione n. 1710 del 21 marzo 2022.Il 10 aprile 2022 il comune di Livorno e l’Ati Progetto A hanno redatto e sottoscritto il processo verbale afferente il primo contratto attuativo dell’accordo quadro, per il periodo 1 aprile - 30 giugno 2022. Quindi è stato consegnato il relativo servizio.Il Rti FAST ha proposto ricorso deducendo violazione degli artt. 2 e 6 del capitolato di gara, dell’art. 47 del CCNL con riguardo all’inquadramento dei dipendenti dell’Ati aggiudicataria, dell’art. 93 del d.lgs. n. 50 del 2016, atteso che le giustificazioni rese dall’Ati Progetto A non sarebbero idonee a far ritenere congrua l’offerta.Con sentenza n. 803 del 20 giugno 2022 il Tar Toscana ha disposto l’annullamento degli atti impugnati, con particolare riguardo all’aggiudicazione della gara disposta in favore dell’Ati Progetto A, nonché dichiarato l’inefficacia del primo contratto attuativo dell’accordo di programma concluso in data 1 aprile 2022.Per il Tar: “In buona sostanza, la pretesa della controinteressata di dedurre dal cd. divisore contrattuale (ovvero dal numero di ore che il datore di lavoro deve retribuire con riferimento al servizio) le ore di ferie fruite dai lavoratori nel periodo di chiusura estiva del servizio si risolve nella sostanziale obliterazione di ore di ferie che il datore di lavoro deve comunque retribuire (e che quindi vengono ad integrare un sicuro costo per lo stesso), mentre risulta legittima, anche se complessa (…), la deduzione dal costo complessivo del lavoro dei soli costi relativi alle (eventuali) sostituzioni dei lavoratori in ferie che il datore di lavoro deve aggiuntivamente sostenere (e che risultano inutili e sono “risparmiati”, ove una parte delle ferie sia concentrata nel periodo estivo)”.“Anche nella vicenda che ci occupa, le giustificazioni presentate dal R.T.I. controinteressato (…) si esauriscono nell’abbattimento dal divisore contrattuale delle ore di ferie usufruite nel periodo estivo; al di là del generico riferimento alla deduzione delle ore di “sostituzione della risorsa in servizio”, risulta pertanto evidente come l’operazione di abbattimento del costo del lavoro non abbia per nulla interessato tali costi di sostituzione (…), ma l’interezza delle ferie godute nel periodo estivo”; “L’esiguità dell’utile di impresa (appena € 28.457,94) rende poi evidente come la mancata considerazione integrale delle ore di ferie porti, con tutta evidenza, alla complessiva non sostenibilità dell’offerta del R.T.I. controinteressato”.Con un unico motivo di gravame l’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza, atteso che la stessa non avrebbe tenuto conto delle preliminari eccezioni di inammissibilità del ricorso di primo grado sollevate dall’Ati Progetto A, essendo le censure del Rti FAST volte a chiedere un sindacato di merito dell’attività valutativa dalla stazione appaltante.La sentenza sarebbe erronea, altresì, nella parte afferente la questione principale relativa alle giustificazioni rese dall’Ati Progetto A con specifico riferimento al costo sostenuto per le ferie annue dei propri dipendenti, avendo ritenuto irragionevole e non giustificata la conseguente applicazione di un divisore più alto rispetto a quello previsto che porta a un abbattimento del “costo orario di un operatore D2 ad € 17,42 in luogo degli € 18,81 che sarebbero risultate ove fossero state considerate tutte le ore di ferie previste dalle tabelle Ministeriali”.Assume, invero, l’appellante, che la stessa non decurta le ore di ferie fruite dal personale lavorativo, ma semplicemente abbatte il loro costo aggiuntivo derivante dagli importi da sostenere per le sostituzioni dei lavoratori in ferie, vista la non necessità della loro sostituzione poiché le ferie sono godute da tutti in periodi in cui il servizio non viene effettuato (periodo estivo, in cui le scuole sono chiuse).La sentenza sarebbe erronea anche perché non è legittimo rinvenire una soglia minima di utile al di sotto della quale la proposta contrattuale è da ritenere anomala.Per il Comune, l’importo indicato da Progetto A nelle proprie giustificazioni quale “totale costo annuo”, pari ad euro 29.122,98, comprende anche l’intera retribuzione relativa alle ferie riconosciute e fruite ai lavoratori; del resto, lo scostamento del costo orario offerto dall’appellante rispetto a quello di cui alle tabelle ministeriali non può essere ritenuto macroscopico ed ingiustificato, e ciò anche e soprattutto in considerazione del fatto che i valori indicati nelle suddette tabelle sono puramente indicativi.Inoltre, la Società non sostiene spese per la rivalutazione del T.F.R. e questo produce una riduzione del costo del personale, e sulla stessa non grava neppure il costo relativo all’indennità di turno, non contrattualmente prevista per il servizio in oggetto.Con ordinanza n. 4037 del 2022 la Sezione ha respinto l’istanza cautelare, ritenendo, altresì, che la procedura dovesse riprendere con una nuova verifica di anomalia dell’offerta da svolgersi alla luce delle considerazioni contenute nella sentenza di primo grado.L’amministrazione ha, dunque, effettuato una nuova valutazione di congruità dell’offerta, sostanzialmente equivalente alla prima.Con ordinanza collegiale n. 4304/2023 del 28 aprile 2023 è stata disposta verificazione circa: “l’effettiva sostenibilità dei costi della manodopera indicati nell’offerta del RTI facente capo a Progetto A Soc. Coop. Soc., in particolare per quanto concerne la deduzione – ivi effettuata – dal cd. divisore contrattuale (ossia dal numero di ore che il datore di lavoro deve retribuire con riferimento al servizio) delle ore di ferie fruite dai lavoratori nel periodo di chiusura estiva del servizio, laddove deve ritenersi legittima esclusivamente la deduzione, dal costo complessivo del lavoro, dei soli costi relativi alle (eventuali) sostituzioni dei lavoratori in ferie che il datore di lavoro deve aggiuntivamente sostenere (e che risultano inutili e sono quindi “risparmiati”, ove una parte delle ferie sia concentrata nel periodo estivo). Dato atto, in particolare, delle eventuali risultanze statistiche circa la quantità di personale verosimilmente da sostituire per malattia o ferie nel periodo considerato dall’offerta, e considerato che dalle giustificazioni rese dall’appellante nel corso del sub-procedimento di anomalia sembrerebbe emergere che il prezzo offerto avrebbe consentito di coprire solo 41 ore di ferie del monte complessivo di 165 ore a cui avrebbe diritto ogni addetto (a fronte di un utile d’impresa dichiarato in euro 28.457,94), il verificatore dovrà innanzitutto accertare se l’offerta (e le successive giustificazioni della stessa) dell’appellante oggettivamente finisca per obliterare delle ore di ferie che il datore di lavoro sarebbe stato comunque tenuto a retribuire (e che quindi, ai fini della congruità dell’offerta, avrebbero integrato un costo per lo stesso). Lo stesso dovrà quindi accertare se le giustificazioni presentate dal RTI aggiudicatario si esauriscono nell’abbattimento dal divisore contrattuale delle ore di ferie usufruite nel periodo estivo, al di là del generico riferimento alla deduzione delle ore di “sostituzione della risorsa in servizio”, e se quindi l’operazione di abbattimento del costo del lavoro non abbia per nulla interessato tali costi di sostituzione, ma l’interezza delle ferie godute nel periodo estivo”.Il 27 luglio 2023 il verificatore ha depositato dettagliata relazione, che contiene le seguenti conclusioni: “all’esito della verificazione, nei limiti e con le precisazioni di cui ai paragrafi precedenti, si ritiene che le giustificazioni presentate dal RTI si esauriscano nella maggiorazione del divisore contrattuale delle ore di ferie usufruite nel periodo estivo, non essendo scorporati ed evidenziati i soli costi di sostituzione della risorsa nel suddetto periodo”.Più specificamente, il verificatore ha premesso che: “con le … tabelle il ministero del lavoro determina il costo effettivo di un’ora di lavoro. Detto risultato si ottiene dal rapporto matematico tra il costo medio annuo (numeratore- derivante dalla somma dei quadri A,B,C e D) e il monte ore effettivo (denominatore). Le ore effettivamente lavorate (pari a n. 1548 nelle tabelle ministeriali di riferimento nel caso di specie) scaturiscono, detraendo dalle ore contrattuali teoriche (pari a n. 1976), le ore annue non lavorate. A tal proposito, si chiarisce che nelle ore non lavorate rientrano sia quelle in misura fissa previste dal contratto (ferie e riduzione di orario contrattuale), sia quelle individuabili anno per anno (festività, festività soppresse) e sia quelle suscettibili di variazione da lavoratore a lavoratore (permessi sindacali, formazione, diritto allo studio etc) tra cui sono contemplate anche le assenze per malattia, infortunio e maternità. Per ragioni di ordine logico matematico, a parità di dividendo (costo medio annuo), più elevato è il divisore (ore di lavoro), più basso risulta il quoziente. Dunque, maggiore è il numero delle ore lavorative considerate nel monte ore annuo effettivo, più si riduce per l’impresa il costo orario del lavoro. Ne deriva che, nelle tabelle ministeriale, il costo dell’assenteismo, sia certo che incerto nei termini di cui sopra, è posto completamente a carico del datore di lavoro; ciò in quanto le medesime tengono conto di costi inerenti alle eventuali sostituzioni dei lavoratori assenti. Pertanto, la riduzione di costo dovuta ad un’incidenza diversa, rispetto a quella media, di particolari tipologie di assenze del lavoratore, non solo è in tesi configurabile, ma è anche consentita purché sia evidenziata sulla base di argomenti puntuali e documentati (dai quali possa risultare, ad esempio, che per le peculiari caratteristiche della forza lavoro impiegata, in una data impresa vi sono assenze inferiori rispetto alla media con riferimento ad alcune voci).Nella fattispecie che ci occupa, …, l’aggiudicatario dell’appalto, odierno appellante, evidenzia una riduzione dei costi di manodopera derivanti dalla possibilità di concentrare le ferie dei dipendenti nei periodi in cui non è richiesta la prestazione, attesa la particolare natura para-scolastica del servizio erogato”.“… nella nota del 28/02/2022, di riscontro alla specifica richiesta del rup sulla composizione dell'offerta economica, il Progetto A forniva indicazioni in merito ai profili professionali individuati per l'esecuzione dei sevizi oggetto dell'appalto, nonché al costo totale della manodopera per l’intera durata dell’appalto, pari ad € 2.619.532,16.In particolare, i livelli dichiarati nella suddetta nota sono:- Liv. D2 CCNL cooperative del settore socio-sanitario assistenziale- educativo e di inserimento lavorativo, applicabile alla quasi totalità dei dipendenti impiegati;- Liv. E1 CCNL cooperative del settore socio-sanitario assistenziale- educativo e di inserimento lavorativo.Sempre nella suddetta nota Progetto A ha proceduto alla scomposizione dei costi dei costi di manodopera, giungendo ad individuare il costo orario pari ad € 17,42 per il personale con qualifica D2 e 18,59 per il personale con qualifica E1.Tale risultato è stato conseguito dividendo il costo totale annuo – derivante … dal quadro complessivo delle voci di costo secondo una distribuzione di elementi classificati in base ad una determinata lettera progressiva delle tabelle ministeriali di riferimento- per il monte orario (divisore contrattuale) aumentato di n. 124 ore.Quanto sopra viene ottenuto dal RTI aggiudicatario mediante la riduzione a 41 ore delle ferie godute da ciascun lavoratore rispetto alle 165 ore previste nelle precitate tabelle ministeriali, poiché il servizio educativo offerto, seguendo il calendario scolastico, permette di concentrare il godimento delle ferie nel periodo di chiusura delle attività, e, pertanto, non rende necessaria la sostituzione del personale in servizio”. …“La metodologia di scomposizione dei costi illustrata nelle nuove giustificazioni sulla congruità dell’offerta ed i risultati derivanti presentano, a giudizio di questo verificatore, notevoli criticità. A tal proposito, si impongono alcune considerazioni di carattere preliminare.La premessa maggiore del risparmio di spesa evidenziato dall’aggiudicatario risiede nel godimento delle ferie, da parte dei lavoratori impiegati nell’appalto, nel periodo di sospensione delle prestazioni erogate. Tuttavia, l’art. 60 del CCNL applicato attribuisce al datore di lavoro il potere di decidere unilateralmente il periodo di godimento delle ferie per 12 giorni dei 26 giorni attribuiti a ciascun lavoratore, prevedendo che le rimanenti “possano essere richieste dalla lavoratrice e dal lavoratore in qualunque altro momento”. L’esame del libro unico- sezione presenze- del 2022 ha confermato nei fatti tale disposizione contrattuale. Infatti, un campione significativo di lavoratori usufruisce di un numero superiore di ore di ferie, di quello denunciato come costo sostenuto (41 ore) da Progetto A, anche nei periodi di erogazione del servizio, ciò anche in considerazione del fatto che molti dei lavoratori impiegati sono assunti con contratto a tempo determinato con scadenza il 10 giugno.In secondo luogo, desta perplessità il ricorso ad un numero, che pare eccessivo, di ore non retribuite per assenze ingiustificate, parimenti rilevate nel libro unico del lavoro proprio nei periodi estivi quando altri lavoratori usufruiscono delle ferie”. …“Infine, …, il costo orario dei profili impiegati nell’appalto, a divisore invariato e cioè epurato di tutte le ore di ferie (165) per ciascun lavoratore, è pari, come detto, ad € 18,81 per il profilo D2 e ad € 20,07 per il profilo E2.L’aggiudicatario ha ottenuto tali importi, come evidenziato nella scomposizione dei costi di manodopera resa nell’ambito dei sub-procedimenti di verifica, esponendo scostamenti in ribasso con riferimento ai quadri A, B e C delle tabelle ministeriali di riferimento. La maggior parte dei risparmi è in qualche modo motivata; diversamente ciò che non è motivato, ed a giudizio di questo verificatore allo stato privo di giustificazione, è l’azzeramento degli oneri per la sicurezza di cui al quadro C delle tabelle de quibus. Ne discende che, inserendo al numeratore tali oneri, il costo orario sarebbe stato superiore.Ciò detto, venendo all’esame della metodologia di calcolo di cui alla nota del 13/09/2022, Progetto A, operando una proporzione tra il numero delle ore di ferie annuo (165) per lavoratore ed il monte ore mediamente lavorate sempre in un anno (1548), giunge ad individuare la percentuale pari a 10,66% di incidenza delle ferie sul totale del monte ore. Applicando tale percentuale al totale delle ore contemplato nell’appalto, Progetto A determina il numero totale delle ore di ferie, da cui scorpora quello per cui non sopporterebbe i costi di sostituzione e che corrisponde a ¾ del totale.Successivamente, moltiplicando dette ore per il costo orario, valorizza in euro il risparmio di spesa pari ad € 195.731,70 per il profilo D2 ed € 9.175,30 per il profilo E1.Come anticipato, tale metodo non convince.In primis, nell’ambito della proporzione, quale fattore di riferimento, deve essere considerato il monte ore teorico (1976) e non il monte ore medio (1548). Infatti, se lo scopo dell’operazione matematica è teso ad individuare la percentuale di incidenza delle ferie sulle ore lavorate, si deve necessariamente prendere a riferimento il numero di ore teoriche, quindi, comprensivo del numero di ore di ferie (la cui incidenza si vuole valorizzare!), altrimenti il risultato ne sarebbe falsato.Pertanto, nel ripercorrere la metodologia seguita da Progetto A, applicando questa volta la percentuale di incidenza delle ferie pari a 8,35%, correttamente individuata modificando il fattore della proporzione (1976), si giunge a valorizzare un risparmio, inferiore rispetto a quello evidenziato da Progetto A, pari ad € 165.532,24 per il profilo D2 ed €5912,38 per il profilo E1.Inoltre, e questo rappresenta indubbiamente il profilo più delicato ed importante con riferimento al quesito sottoposto dal Collegio, l’odierno appellante, in entrambe le giustificazioni versate in atti, non è riuscito, a parere di chi scrive, a scorporare ed evidenziare i reali ed effettivi costi di sostituzione della manodopera. Infatti, Progetto A ha ottenuto i risparmi di spesa innanzi evidenziati moltiplicando le ore di ferie, asseritamente da non sostituire, per il costo orario medio, comprensivo cioè sia degli oneri retributivi destinati al pagamento dei lavoratori in ferie che dei costi di sostituzione dei medesimi, pervenendo, quindi, ad un risultato sovradimensionato rispetto al solo costo di sostituzione, unica fonte dell’effettivo risparmio. Pertanto, i suddetti risparmi di spesa non rappresentano i soli costi di sostituzione, ma sono comprensivi anche degli oneri retributivi della risorsa in ferie che il datore di lavoro deve comunque sostenere. Si ritiene, quindi, che anche nel secondo sub-procedimento di verifica di congruità dell’offerta, Progetto A replichi, sia da un punto di vista strutturale che funzionale, lo stesso risultato ottenuto in sede di prima verifica, mediante la maggiorazione del divisore contrattuale”.Grazie alla verificazione disposta, dalle risultanze della quale non si ha motivo di discostarsi in ragione dell’accuratezza e della completezza della ricostruzione, è emersa, dunque, l’infondatezza delle censure dedotte dall’appellante, in considerazione della palese illegittimità della determinazione assunta dall’amministrazione di ritenere congrua l’offerta di Progetto A.Ed invero, il calcolo del costo della manodopera funzionale alla verifica di anomalia si compone di due operazioni principali: va dapprima stimato il costo medio effettivo (dividendo, cioè, la retribuzione lorda annuale per il numero di ore effettive di lavoro: Cons. Stato, V, 12 giugno 2017, n. 2815; II, 2 marzo 2015, n. 1020; 13 dicembre 2013, n. 5984; cfr. anche Id., III, 20 novembre 2019, n. 7927; V, 13 novembre 2020, n. 6987; VII, 3 febbraio 2022, n. 764); successivamente, occorre moltiplicare tale valore medio per il numero totale delle ore lavorative offerte all’amministrazione (o da questa richieste), e cioè le ore effettivamente garantite per l’esecuzione della prestazione (Cons. Stato, III, 25 novembre 2016, n. 4989; cfr. al riguardo, in termini generali, anche Cons. Stato, V, 9 giugno 2022, n. 4708).In tale contesto, va osservato come il calcolo del costo medio effettivo discende da dati determinati e oggettivi (quali la retribuzione lorda e le ore effettivamente lavorate, in media, dai dipendenti di quell’azienda) e non è inciso di suo dal periodo in cui le ferie sono godute.Il fatto che il servizio non sia prestato in certi periodi, infatti, non incide (né può incidere) su tale grandezza, calcolata appunto sulla base della retribuzione (annua) e delle ore effettive (annue), nella loro reale (e univoca) consistenza: in tale prospettiva, il calcolo eseguito nei termini proposti dall’appellante effettivamente elide una consistente quota di ore di ferie cui il lavoratore ha diritto.D’altra parte, il far riferimento solo a una parte dell’esercizio escludendone alcuni mesi in quanto connotati dalla mancata erogazione del servizio a beneficio del committente varrebbe a rendere eterogenei gli elementi del calcolo - e dunque inattendibile lo stesso - finendo col far riferimento a una retribuzione e un numero di giorni teorici determinata su base annuale, con espunzione tuttavia di un periodo dell’anno (e le ferie ivi godute) sol perché di temporanea sospensione del servizio.In tale prospettiva, la detta mancata prestazione del servizio in alcuni mesi dell’anno incide a ben vedere sulla successiva operazione di moltiplicazione - a fronte della conformazione dell’oggetto della prestazione data dalla stazione appaltante e della corrispondente offerta dal concorrente - impattando sul numero delle ore totali di esecuzione dello stesso, e conseguentemente sui costi totali o assoluti del servizio (per la misura della sua quantitativa prestazione) ma giammai sul costo orario medio, che tale rimane per come cristallizzato nella suddetta operazione di divisione.Per questo, il calcolo proposto incentrato su un valore del costo medio inciso dal periodo di godimento delle ferie non può ritenersi corretto e idoneo a dimostrare i risparmi indicati dall’appallante.Analoghi difetti sconta nella specie il successivo calcolo, incentrato sul risparmio di “costi di sostituzione”: se infatti può sì ipotizzarsi, in termini generali, in capo all’operatore economico un risparmio per ottimizzazioni nella migliore organizzazione dell’attività in caso di concentrazione del periodo di ferie, gli stessi non sono riconducibili sic et simpliciter a quanto indicato dall’interessata. Vale premettere anzitutto che solo “virtualmente” e pro quota il maggior valore del costo medio effettivo rispetto a quello teorico corrisponde a spese “per sostituzione”, esprimendo invero nient’altro che il dato per cui vengono prestate dal lavoratore - a fronte della retribuzione percepita - meno ore di lavoro reali rispetto a quelle teoriche (cfr., in tema, Cons. Stato, V, 14 dicembre 2017, n. 5700).In tale contesto, il calcolo eseguito sulla base delle ore effettive da assicurare alla stazione appaltante muovendo dal costo totale della manodopera a valori tabellari non consente di sottrarre tout court le spese per (presunta) sostituzione del lavoratore nei periodi di assenza, come se si trattasse di un risparmio effettivo e diretto: nel caso in cui, infatti, il lavoratore non utilizzi le giornate di ferie in periodo di attività dell’impresa, lo stesso avrà diritto egualmente alla loro retribuzione al termine del periodo di effettiva attività, cosicché graverà sull’impresa - nell’ambito del calcolo incentrato sulle “ore effettive” prestate in favore della stazione appaltante - un equivalente costo di ore aggiuntive (feriali), che potrà essere eventualmente diverso rispetto a quello per le ore di sostituzione risparmiate sol perché si tratta di ore feriali anziché operative, ma senza perciò determinare un risparmio secco nei termini invocati.Non sono condivisibili, a tal fine, le suddette considerazioni, che da un lato trascurano l’effettivo impatto e il (distinto) significato economico proprio delle due operazioni suindicate (i.e., divisione per calcolo del costo medio; successivo prodotto rispetto alle ore effettivamente offerte), finendo per ritenere così sic et simpliciter ammissibile un incremento del divisore nella prima operazione, e dunque in diretto e immediato impatto sull’entità del costo medio (in assenza di evidenze concrete e sorvegliate in ordine ai costi di sostituzione) il periodo di fruizione delle ferie; dall’altro non forniscono elementi evidenziali utili a far ravvisare un effettivo risparmio sui costi di sostituzione nell’ambito del calcolo proposto muovendo appunto dal periodo di fruizione delle ferie dei lavoratori.L’appello è, dunque, infondato, atteso che l’appellante, sostanzialmente, mescola illegittimamente due fattori dell’appalto del tutto distinti, quali il costo delle ferie ed il costo delle sostituzioni: solo il secondo può essere obliterato se le ferie vengono godute nel periodo estivo, ma non il primo, che deve comunque considerarsi.Inoltre, l’art. 60 del CCNL attribuisce al datore il potere di decidere unilateralmente il periodo di godimento delle ferie per 12 giorni (due settimane) dei 26 giorni attribuiti a ciascun lavoratore, prevedendo che le rimanenti “possano essere richieste dalla lavoratrice e dal lavoratore in qualunque altro momento”, dunque anche in periodi non estivi, in cui è necessaria la sostituzione. Il corrispettivo orario dell’appalto dovrà servire, inoltre, a far fronte non solo alle ore teoriche di lavoro, ma ad ulteriori ore svolte da coloro i quali sono chiamati ad effettuarle per sostituire il lavoratore in tutti i suoi periodi di assenza, di cui le “ferie” costituiscono solo un fattore.Alla luce delle suesposte considerazioni l’appello va respinto e, per l’effetto, va confermata la sentenza appellata di accoglimento del ricorso di primo grado.Le spese di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo a favore dell’Ati F.A.S.T., mentre sussistono giusti motivi per disporne la compensazione con il comune di Livorno. Le spese della verificazione, sempre a carico dell’appellante, verranno liquidate successivamente, in seguito al deposito di nota spese da parte del verificatore. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza appellata di accoglimento del ricorso di primo grado.Condanna l’appellante alla rifusione delle spese di giudizio nei confronti dell’Ati F.A.S.T., che si liquidano nella somma di euro 6000, oltre ad oneri di legge; spese compensate con il comune di Livorno; spese della verificazione, sempre a carico dell’appellante, da liquidarsi successivamente, in seguito al deposito di nota spese da parte del verificatore. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 ottobre 2023 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOAntenozio DarioElena Quadri