urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.5:.sentenza:00000-0000217IN20220561920230604095148041.xml20220561920230604095148041.docm202205619\202205619.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\409 Francesco Caringella\ Sentenza00:00:00Giovanni Grasso04/06/2023 17:54:2219/06/2023NNFalsoIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Quinta)ha pronunciato la presenteDECISIONEFrancesco Caringella, PresidenteAngela Rotondano, ConsigliereGiovanni Grasso, Consigliere, EstensoreGiuseppina Luciana Barreca, ConsigliereAnna Bottiglieri, Consigliere per la riformadella sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Roma, sez. II, n. 4910/2022, resa tra le parti; sul ricorso numero di registro generale 5619 del 2022, proposto da Consip s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 8924868A0E, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, alla via dei Portoghesi, n. 12; Mg Research s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Giovanni Pesce, con domicilio digitale come da registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, alla via dei Tre Orologi, n. 14/A; Centro Statistica Aziendale s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Vinti e Dario Capotorto, con domicilio digitale come da registri di Giustizia; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio di Mg Research s.r.l. e di Centro Statistica Aziendale s.r.l.;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2023 il Cons. Giovanni Grasso e uditi per le parti gli avvocati Capotorto, Pesce, nonché l’avvocato dello Stato Collabolletta;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO 1.- In data 19 ottobre 2021, Consip s.p.a. indiceva, per conto dell’ISTAT, una procedura di gara aperta per l’affidamento del “servizio di conduzione e gestione di interviste con tecnica mista CAPI/CATI per la realizzazione dell’indagine statistica sulla sicurezza delle donne”, da aggiudicare sulla scorta del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Le prefigurate modalità di somministrazione delle interviste prevedevano, segnatamente, il ricorso integrato: a) per un verso, alla tecnica c.d. CAPI (Computer Assisted Personal Interview), consistente in una intervista “faccia a faccia”, con intervistatrice munita di personal computer per la somministrazione del questionario elettronico e la registrazione delle informazioni raccolte; b) per altro verso, alla tecnica c.d. CATI (Computer Assisted Telephone Interview), che prevedeva, invece, l’utilizzo del canale telefonico. I concorrenti erano, segnatamente, chiamati ad eseguire un numero complessivo di 25.500 interviste complete (tali essendo, nei termini capitolari, quelle correlate alla “integrale somministrazione […] di tutte le sezioni previste nel questionario”, con previa acquisizione di “tutti i dati previsti dal questionario elettronico, fino all'ultima sezione”), di cui (circa) 21.000 con tecnica CATI e (circa) 4.500 con tecnica CAPI. I concorrenti erano, altresì, chiamati ad erogare i servizi connessi e strumentali alla conduzione e gestione di interviste, concernenti in particolare: a) la supervisione e il monitoraggio sulle attività del servizio; b) la gestione di un numero verde con operatrice per l’assistenza alle intervistate; c) la produzione e fornitura di reportistica; d) la formazione delle risorse; e) la cura di un help desk telefonico per assistenza alle intervistatrici CAPI; f) l’implementazione di un sistema CAPI/CATI e relativo software. La durata complessiva dell’appalto era pari a sette mesi, più un mese di eventuale proroga. Nella definizione della base d’asta, la stazione appaltante teneva principalmente conto (con particolare riguardo alla quota fissa) delle significative voci di costo, inerenti: a) il numero e la tipologia delle figure professionali diverse dalle intervistatrici, che avrebbero concorso all’esecuzione dei servizi connessi e strumentali richiesti; b) l’ istituzione e gestione del numero verde; c) il traffico telefonico outbound; d) l’attività di formazione delle risorse; e) i costi di trasferta del personale ISTAT per la formazione delle intervistatrici CATI; e) le dotazioni hardware e software messe a disposizione dal fornitore del servizio; f) i costi di trasferta del personale ISTAT per il monitoraggio; g) i locali messi a disposizione dal fornitore del servizio.2.- All’esito della acquisizione e valutazione comparativa (con il metodo della c.d. inversione procedimentale) delle offerte pervenute, la Commissione di gara provvedeva all’attribuzione dei punteggi tecnici, con il metodo aggregativo compensatore previsto dalla legge di gara.Attribuiti, di conserva, i punteggi per la componente economica dell’offerta, risultava utilmente collocato in graduatoria, in posizione poziore, il costituendo raggruppamento temporaneo di imprese capeggiato da Mg Research s.r.l.: il quale perciò – all’esito della positiva verifica di congruità dell’offerta, risultata, nella sua formulazione, anormalmente bassa – veniva proposto, subordinatamente alle verifiche e controlli di legge, per l’aggiudicazione.2.- La pedissequa determinazione di aggiudicazione era impugnata, con rituale ricorso proposto dinanzi al TAR per il Lazio, dal Centro Statica Aziendale S.r.l., collocatosi al secondo in graduatoria, la quale lamentava, sotto plurimo e concorrente rispetto: a) l’erronea ed inadeguata conduzione del subprocedimento giustificativo dell’anomalia; b) l’omessa estromissione della controinteressata, in ragione di asserite “false/fuorvianti e/o omissive dichiarazioni” rese nel corpo della offerta tecnica nonché in ordine al fatturato specifico posseduto; c) l’omessa estromissione della stessa, in ragione di asserite false o reticenti informazioni in ordine ai nominativi dei soggetti apicali della società mandataria.3.- Nel rituale contraddittorio delle parti, con sentenza n. 4910/2022, il Tribunale adito accoglieva, per quanto di ritenuta ragione, il gravame, all’uopo valorizzando (con assorbimento degli ulteriori profili) il primo motivo di doglianza, sull’assunto che il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta fosse stato condotto in violazione dell’art. 97, comma 5, lett. d) d. lgs n. 50/2016.4.- Con atto di appello, notificato nei tempi e nelle forme di rito, Consip s.p.a. impugna la ridetta statuizione, di cui assume la complessiva erroneità ed ingiustizia, auspicandone l’integrale riforma, con conseguente reiezione del ricorso di prime cure.Si sono costituite in giudizio Mg Research s.r.l e Centro Statistica Aziendale s.r.l., la prima in adesione, la seconda in resistenza.Alla pubblica udienza del 26 gennaio 2023, sulle reiterate conclusioni dei difensori delle parti costituite, la causa è stata riservata per la decisione.DIRITTO1.- L’appello non è fondato e merita di essere respinto.2.- Con unico, articolato motivo di doglianza, l’appellante lamenta violazione e falsa applicazione dell’art. 97, comma 5, lettera d) del d. lgs. n. 50/2016.2.1.- All’uopo criticamente osserva che, con la sentenza impugnata, il primo giudice ha, in premessa, rimarcato che il contestato procedimento di valutazione dell’anomalia dell’offerta avrebbe dovuto, in guisa cadenzata, procedere: a) alla previa individuazione della c.d. tabella ministeriale applicabile, a fini comparativi, alla procedura in contestazione; b) alla successiva sussunzione del costo del lavoro nella tabella individuata; c) alla concreta verifica dello scostamento del costo del lavoro rispetto ai dati emergenti dalla tabella; d) alla conseguente valutazione, in base al contratto collettivo applicato in concreto dall’impresa, della congruità del costo del lavoro, avuto specifico riguardo alla peculiare organizzazione aziendale del concorrente e/o eventuali circostanze fattuali collegate all’appalto. Nel caso di specie, per contro, Consip aveva esaminato l’offerta, nei suoi profili di anomalia, assumendo ad incongruo ed acritico riferimento parametrico il contratto collettivo di lavoro sottoscritto tra ASSOCALL (Associazione Nazionale dei Contact Center Outsourcing, associata a Confindustria) e UGL Terziario in data 1° marzo 2018, indicato dalla concorrente nel corso del sub-procedimento giustificativo.Il ragionamento e le relative conclusioni sarebbero, a dire dell’appellante, erronei, in quanto: a) le modalità di svolgimento del servizio, come declinate nella lex specialis, non imponevano, in guisa non contestata, l’impiego esclusivo di “lavoratrici subordinate” per effettuare le interviste CATI, ben potendosi far capo al modello alternativo del “lavoro coordinato e continuativo” (co.co.co.); b) proprio a quest’ultimo modello operativo l’aggiudicataria, nell’esercizio della propria libertà organizzativa, aveva, in effetti, inteso concretamente ricorrere, all’uopo valorizzando, per le proposte collaboratrici, il pertinente accordo collettivo siglato da ASSOCALL e ULG Terziario; c) perciò, in presenza di un parametro normativo/tariffario di congruità direttamente applicabile al rapporto di lavoro oggetto di verifica, correttamente la Commissione non aveva ritenuto di procedere alla autonoma individuazione e valorizzazione parametrica di una “tabella ministeriale pertinente”, costruita per il “personale dipendente da imprese che svolg[evano] attività di call center” nel contesto di rapporti di lavoro subordinato o anche solo para-subordinato.2.2.- Il motivo, così come articolato, non riesce persuasivo.Importa rammentare, in premessa ed in termini generali: a) che, come è noto, la valutazione di congruità dell’offerta, relativamente al costo del lavoro, è imposta, in sede evidenziale, dalla necessità di garantire – nella convergente prospettiva della affidabilità e serietà della proposta negoziale formulata (art. 97 Cost.) e della salvaguardia della libertà e dignità della prestazione lavorativa (art. 36 Cost.), cui è sollecito anche a livello normativo eurocomune (cfr. l’art art. 69 della direttiva 24/2014 UE) – il rispetto dei “minimi salariali retributivi” elaborati in sede di contrattazione collettiva (artt. 30, comma 3 e 97, comma 5 lett. d) d. lgs. n. 50/2016): cfr. Cons. Stato, sez. III, 15 maggio 2017, n. 2252; b) che, a tal fine, l’art. 23, comma 16 d. lgs. cit. prescrive, in via di principio, l’ancoraggio parametrico (operante sia, a monte, nella prospettiva della elaborazione della documentazione di gara che, a valle, della verifica della verifica di affidabilità delle proposte negoziali competitivamente articolate) della ad “apposite tabelle”, di annuale e dinamica elaborazione ministeriale, costruite “sulla base dei valori economici definiti dalla contrattazione collettiva nazionale tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentativi”;c) che, per consolidato intendimento, i ridetti riferimenti tabellari sono peraltro destinati ad operare in guisa né meccanica né vincolante; e ciò in concorrente ragione: c1) della ribadita valenza meramente paradigmatica (implicita nelle stesse modalità dinamiche di elaborazione, formalizzazione ed aggiornamento); c2) della (correlativa) libertà, che va riconosciuta agli operatori economici in concorrenza, di optare – con il limite stringente della coerenza, pertinenza e adeguatezza, in relazione alla garanzia di un omogeneo livello di tutela – per l’applicazione di contratti collettivi alternativi, ancorché in tesi diversi da quelli considerati e prospettati dalla stazione appaltante; d) che, d’altro canto, nella ipotesi di “mancanza di contratto collettivo applicabile”, la determinazione del costo del lavoro deve, in ogni caso, procedere dal confronto con contratti operanti “per il settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione”, fermo restando che – anche in tal caso – i “valori economici” di riferimento debbano far capo ad una logica di coerenza (oggettiva) e di rappresentatività (soggettiva), dovendo risultare, sotto il primo profilo, adeguati e proporzionati alle prestazioni lavorative concretamente impegnate dalla proposta negoziale e, sotto il secondo profilo, legittimate da una effettiva dialettica sindacale tra le organizzazioni dotate di maggiore rappresentatività comparativa (cfr., di nuovo, art. 23, comma 16 cit.).È evidente – tanto più in un contesto socio-economico storicamente esposto, per ragioni di ipercompetitività, al rischio di vero e proprio dumping sul costo del lavoro, non a caso oggetto di precisa e diffusa denunzia anche a livello internazionale – l’intento di preservare e presidiare la garanzia (di ordine costituzionale) della dignità del lavoro subordinato e parasubordinato, affidata – quanto alla concretizzazione del diritto ad un adeguato trattamento retributivo e normativo – alla logica del confronto negoziale categoriale rappresentativo (cfr. artt. 36 e 39 Cost.). Ne discende una puntuale direttiva – in relazione alla verifica di anomalia delle offerte connotate da eccessiva svalutazione della voce di costo del personale: cfr. art. 97, comma 5, lett. a) e d) – di attenta e rigorosa verifica della pertinenza e della adeguatezza dei contratti collettivi applicati dalle imprese concorrenti, per evitare il complessivo effetto distorsivo del ricorso a contratti cc.dd. pirata, sottoscritti da associazioni sindacali minoritarie o, comechessia, non sufficientemente rappresentative delle parti sociali, con l’obiettivo di costituire una surrettizia ed elusiva alternativa ai più impegnativi e garantistici (in punto di retribuzioni minime, di numero di ferie e/o permessi et similia) contratti nazionali cc.dd. tradizionali. D’altro canto, la dequotazione degli standard di tutela e delle garanzie di una contrattazione effettiva e rappresentativa è, transitivamente, in grado di impattare negativamente anche sulla qualità della complessiva prestazione negoziale e, in definitiva, sul risultato perseguito con l’affidamento del contratto e sul buon andamento (in termini di efficienza ed efficacia) dell’azione amministrativa (cfr. art. 97 Cost. e art. 30 d. lgs. n. 50/2016). 2.3.- Poste tali premesse, nel caso di specie la stazione appaltante si è confrontata, in sede giustificativa, con la valorizzazione di un contratto collettivo (stipulato – per gli operatori dei cc.dd. call center – tra l’Associazione Nazionale dei Contact Center Outsourcing e UGL Terziario) inerente ad un rapporto di lavoro privo delle caratteristiche (più garantistiche) della subordinazione, in quanto incentrato su prestazioni effettuate in forma di collaborazione coordinata e continuativa.Ne ha tratto il triplice, cadenzato e sequenziale corollario: a) della impossibilità (o, meglio, di non necessità) di far capo al CCNL leader, siglato da ASSIRM con CGIL, CISL e UIL, afferente al settore delle interviste CAPI e CATI, oggetto della commessa; b) della correlativa assenza di un immediato riferimento parametrico ad una pertinente tabella ministeriale; c) della residuale congruità delle voci di costo del personale, indicate con riguardo alle modalità dei contratti di collaborazione continuata e continuativa, applicati dall’aggiudicataria.2.4.- Il procedimento è, sotto plurimo profilo, viziato. Non è dubbio, beninteso, che l’assenza di un contratto collettivo (immediatamente) “applicabile” fosse idonea a legittimare, di per sé, come si è diffusamente osservato, la determinazione (e valutazione) del costo del lavoro sulla scorta della contrattazione collettiva “prossima” (il riferimento alla contiguità meramente “merceologica” è, all’evidenza, nel corpo dell’art. 23, comma 16, evocativo di una logica di più generale e comprensiva “confrontabilità” in base alla pertinenza, secondo un canone di matrice analogica). Nondimeno, siffatta valutazione non poteva autorizzare l’appiattimento (di fatto, sostanzialmente acritico) sulle tariffe dell’accordo collettivo utilizzato dall’impresa, ma sollecitava una preventiva elaborazione, sul piano parametrico, dei valori definiti dalla contrattazione collettiva nazionale tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentativi. Per tal via, la stazione appaltante – dopo aver riscontrato l’assenza di una pertinente tabella ministeriale – avrebbe dovuto orientare la propria istruttoria nella direzione di individuare l’accordo collettivo nazionale sottoscritto dalle rappresentanze sindacali più rappresentative applicabile ai rapporti di lavoro non aventi natura subordinata. Solo dopo aver individuato il contratto “di riferimento” nel settore, e dopo aver raffrontato il costo indicato dall’impresa con i valori economici indicati dal suddetto accordo collettivo, avrebbe potuto esprimere un giudizio sulla congruità dell’offerta economica presentata. Tale operazione è mancata nel caso di specie, posto che la stazione appaltante ha omesso di verificare se l’accordo collettivo impiegato dal raggruppamento aggiudicatario rispettasse i requisiti di rappresentatività comparata; e ciò peraltro a fronte dell’esibizione di trattamenti retributivi minimi inferiori a quelli previsti dalla tabella ministeriale e dal CCNL leader siglato da ASSIRM con CGIL, CISL e UIL, afferente al settore delle interviste CAPI e CATI (oggetto della commessa) gestite con lavoratori para-subordinati.2.5.- Importa, invero, soggiungere che le prestazioni lavorative che interessano la controversia in esame rientrano nel paradigma della c.d. “collaborazione etero – organizzata” (“co.co.org”), che rappresenta una prestazione in sé formalmente autonoma (e, per tal via, meno invasiva rispetto alla “etero – direzione” propria dei rapporti di lavoro propriamente subordinati), epperò più invasiva della previsione contenuta nell’art. 409, n. 3, cod. proc. civ., in quanto si risolve, come ha chiarito la dottrina giuslavoristica, “in una effettiva integrazione funzionale del lavoratore nella organizzazione produttiva del committente, in modo tale che la prestazione lavorativa finisce con l’essere strutturalmente legata a questa”.L’esclusione della configurazione, nella specie, di un rapporto di lavoro subordinato appare, allora, compatibile con la previsione dell’art. 2, comma 2 lettera a) del d.lgs. 15 giugno 2015, n. 81 (recante la Disciplina organica dei contratti di lavoro e revisione della normativa in tema di mansioni, a norma dell'articolo 1, comma 7, della legge 10 dicembre 2014, n. 183), che legittima ed autorizza bensì la sottrazione alla più garantistica disciplina dei rapporti di subordinazione, ma nella misura in cui sia preceduta dalla stipula di “accordi collettivi nazionali stipulati da associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale”, che prevedano “discipline specifiche riguardanti il trattamento economico e normativo, in ragione delle particolari esigenze produttive ed organizzative del relativo settore”.Per tal via – in ragione delle speciali ragioni di tutela del lavoro, che operano per settori esposti al rischio di eccessivo sfruttamento (c.d. gig economy) – si appalesa necessario (in piena sintonia con la direttiva di cui all’art. 97, comma 5 lett. d) del d. lgs. n. 50/2016, che richiama espressamente l’art. 23, comma 16) il riferimento alla contrattazione collettiva operante tra le associazioni sindacali maggiormente (ed effettivamente) rappresentative. Sicché, in definitiva, per le collaborazioni “etero – organizzate” dello specifico settore oggetto di controversia (call-center), avrebbe dovuto farsi capo, ai fini in esame, all’Accordo sottoscritto da Assocontact, Asstel e Assotelecomunicazioni, da una parte e da SLG CGIL, FISTEL CISL e UILCOM UIL, che disciplina, per tali tipologie, un trattamento economico e normativo significativamente migliore di quello garantito dall’accordo stipulato (isolatamente e con scarso grado di rappresentatività comparativa) dalla UGL Terziario.Del resto, l’accordo in questione – maggiormente rappresentativo dal punto di vista delle associazioni sindacali stipulati – appare connotato da maggiore pertinenza rispetto alle prestazioni oggetto di affidamento: esso si applica, infatti, proprio ai rapporti di collaborazione coordinata e continuativa riguardanti le figure degli “Intervistatori Telefonici, Intervistatori Personali, Rilevatori statistico-scientifici, Codificatori e Shoppers”.3.- Alla luce delle esposte premesse, l’appello deve ritenersi complessivamente infondato. Ne discende la conferma, in prospettiva conformativa, della direttiva di rinnovazione, in parte qua, del procedimento, avuto segnato riguardo alla verifica di anomalia dell’offerta in contestazione.Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo che segue. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.Condanna l’appellante Consip s.p.a. e Mg Research s.r.l., in solido tra loro, alla refusione delle spese di lite a favore di Centro Statistica Aziendale s.r.l., che liquida in complessivi € 4.000,00, oltre accessori di legge.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2023 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOGiovanni Grasso