urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.6:.sentenza:00000-0000217IN20220479420221128225239133.xml20220479420221128225239133.docm202204794\202204794.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\1005 Hadrian Simonetti\ SentenzaHadrian Simonetti02/12/2022 12:50:21Stefano Toschei28/11/2022 22:56:3507/12/2022NNFalsoIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Sesta)ha pronunciato la presenteDECISIONEHadrian Simonetti, PresidenteStefano Toschei, Consigliere, EstensoreDavide Ponte, ConsigliereFrancesco De Luca, ConsigliereMarco Poppi, Consigliere per la riformadella sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, Sez. III-ter, 7 dicembre 2021 n. 12616, resa tra le parti. sul ricorso numero di registro generale 4794 del 2022, proposto dal Ministero dello sviluppo economico, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, presso la cui sede domicilia per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12; la società Vodafone Italia S.p.a., in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alessandro Boso Caretta, con domicilio presso l’indirizzo PEC come da Registri di giustizia e domicilio eletto presso il suo studio (DLA Piper), in Roma, via dei Due Macelli, n. 66; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;Visto l’atto di costituzione in giudizio della società Vodafone Italia S.p.a. nonché i documenti prodotti;Esaminate le ulteriori memorie, anche di replica, depositate dalle parti e gli altri documenti prodotti;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell’udienza del 13 ottobre 2022 il Cons. Stefano Toschei e uditi, per le parti, l’avvocato Alessandro Boso Caretta nonché l’avvocato dello Stato Luigi Simeoli;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1. – Con ricorso in appello n. R.g. 4792/2022 il Ministero dello sviluppo economico (d’ora in poi, per brevità, MISE) ha chiesto a questo Consiglio la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, Sez. III-ter, 7 dicembre 2021 n. 12616, con la quale il TAR ha accolto il ricorso (n. R.g. 3449/2019), integrato da tre ricorsi recanti motivi aggiunti, proposto in primo grado dalla società Vodafone Italia S.p.a. ai fini dell’annullamento dei seguenti atti e/o provvedimenti: (con il ricorso introduttivo) a) la determina del MISE prot. n. 1231 del 9 gennaio 2019, avente ad oggetto "Contributi relativi ai diritti d'uso di frequenza radio - ponti radio" per l’anno 2019; b) la determina del MISE prot. n. 15930 del 4 marzo 2019, che ha confermato la quantificazione dei contributi relativi ai diritti d'uso di frequenze radio - ponti radio dovuti da Vodafone indicata nella precedente determina prot. n. 1231 del 9 gennaio 2019; (con il primo ricorso recante motivi aggiunti) c) la determina del MISE prot. n. 27845 del 30 aprile 2019, avente ad oggetto "Diritti d'uso di frequenze radio - ponti radio" per l’anno 2019; (con il secondo ricorso recante motivi aggiunti) d) la determina MISE prot. n. 2321 del 16 gennaio 2020, avente ad oggetto "Contributi relativi ai diritti d'uso di frequenze radio – ponti radio" per l’anno 2020; (con il terzo ricorso recante motivi aggiunti) e) la determina MISE prot. n. 5567 del 27 gennaio 2021, avente ad oggetto "Contributi relativi ai diritti d'uso di frequenze radio – ponti radio" per l’anno 2021.2. – La vicenda che fa da sfondo al presente contenzioso in grado di appello può essere sinteticamente ricostruita sulla scorta dei documenti e degli atti prodotti dalle parti controvertenti nei due gradi di giudizio nonché da quanto sintetizzato nella parte in fatto della sentenza qui oggetto di appello, come segue:- la società Vodafone Italia S.p.a. (d’ora in poi, per brevità, Vodafone) è un operatore telefonico titolare di autorizzazione generale ex art. 25 del d.lgs. 1 agosto 2003, n. 259 (recante il Codice delle comunicazioni elettroniche) per la fornitura di reti e servizi di comunicazione elettronica fissa e mobile sull’intero territorio nazionale, che si avvale, tra le varie componenti di infrastrutture di rete, anche dei c.d. ponti radio ovvero di collegamenti radio unidirezionali e bidirezionali fra due stazioni fisse che servono per connettere una determinata rete senza soluzione di continuità ed interruzioni;- ogni singolo collegamento deve essere autorizzato dal MISE che conferisce con proprio atto l’attribuzione dei correlati diritti d’uso, previa verifica dell’insussistenza di interferenze;- Vodafone, così come gli altri operatori, ogni anno pianifica i vari collegamenti in ponte radio, attivandone nuovi e disattivandone altri. Conseguentemente, alla fine dell’anno di riferimento viene comunicato al MISE l’elenco dettagliato dei collegamenti attivi, evidenziando le dismissioni eventualmente intervenute rispetto all’anno precedente e indicando la consistenza totale dei collegamenti sulla base della quale il Ministero richiede il pagamento delle dovute contribuzioni entro il 31 gennaio dell’anno successivo. Per prassi, viene fornita una rendicontazione trimestrale dei nuovi collegamenti con la cadenza che segue: quelli relativi al trimestre gennaio/marzo vengono comunicati ad aprile, quelli del trimestre aprile/giugno sono comunicati a luglio, quelli di luglio/settembre vengono comunicati ad ottobre e quelli afferenti al periodo ottobre/dicembre sono comunicati a gennaio dell’anno successivo;- sotto il profilo tecnico va chiarito fin da subito che i collegamenti dei ponti radio, per esigenze e questioni di natura tecnica, sono utilizzati sia in polarizzazione singola, che in polarizzazione doppia. La doppia polarizzazione è una tecnica trasmissiva consistente nel suddividere il flusso dati da trasmettere in due metà che vengono modulate con lo stesso meccanismo su una medesima portante per essere irradiate dall’antenna con l’assegnazione di due diverse polarità, ovvero creando due onde elettromagnetiche distinte, i cui campi “oscillano” sui due piani perpendicolari sfruttando le due polarizzazioni. I collegamenti in doppia polarizzazione non presuppongono un maggior utilizzo di risorse frequenziali, essendo una tecnica che consente di ottimizzare i flussi di trasmissione all’interno del canale radio assegnato. Dunque, a differenza della polarizzazione singola, all’interno dello stesso “spazio” assegnato, l’operatore, applicando tecnologie innovative e moderne, riesce a sfruttare in maniera più efficiente la identica porzione di spettro, trasmettendo e ricevendo sulla stessa frequenza contemporaneamente segnali in polarizzazione verticale e orizzontale;- con determina prot. 1231 del 2019 il MISE ha comunicato a Vodafone l’importo del contributo dovuto per l’anno 2019 per i diritti d’uso delle frequenze ad essa assegnate in relazione ai ponti radio (n. 22.663 collegamenti elencati dall'allegato alla determina stessa), complessivamente fissato in € 22.575.410,00;- Vodafone, ritenendo il contenuto della determina non conforme ai criteri indicati dalla legge, né a quanto chiarito dalla sentenza del TAR per il Lazio n. 2925/2017, che aveva ritenuto illegittima la maggiorazione del contributo per i collegamenti in ponte radio utilizzati attraverso la tecnica della doppia polarizzazione, presentava al MISE una apposita istanza di rideterminazione dell’importo, ottenendo invece – con determina prot. n. 15930 del 4 marzo 2019 - una conferma della correttezza dell’importo indicato con la precedente delibera;- detti provvedimenti erano fatti oggetto di ricorso dinanzi al TAR per il Lazio ritenendoli, la società, illegittimi per plurime ragioni;- successivamente il MISE adottava, nei confronti di Vodafone, la determina del 30 aprile 2019 prot. n. 27845 con cui era rideterminato “l'importo del contributo dovuto per i diritti d'uso delle frequenze per l'anno di esercizio 2019 relativo ai 22.663 collegamenti autorizzati di cui 3290 con doppia polarizzazione in euro 20.778.325,00”. Anche tale provvedimento, contenente le maggiorazioni di cui sopra, era impugnato dinanzi al TAR per il Lazio con ricorso recante motivi aggiunti;- a quel punto il MISE adottava, in sequenza, le determinazioni relative al contributo per i diritti d’uso delle frequenze per gli anni, rispettivamente, 2020 e 2021. Entrambi i provvedimenti erano impugnati da Vodafone con due autonomi ricorsi recanti motivi aggiunti dinanzi al TAR per il Lazio deducendo, similmente per tutti i ricorsi proposti avverso le su richiamate determinazioni del MISE, l’illegittimità di tali provvedimenti per violazione dell’art. 35 e dell’art. 5 dell’Allegato 10 d.lgs. 259/2003, dell’art. 23 Cost. nonché per vizi di incompetenza, carenza di potere ed eccesso di potere sotto diversi profili;- il TAR per il Lazio, con la sentenza n. 12616/2021, ha accolto il ricorso introduttivo e i ricorsi recanti motivi aggiunti, proposti da Vodafone, annullando i provvedimenti impugnati “limitatamente alla parte in cui pretendono il pagamento di somme maggiorate per le frequenze richieste e assegnate a Vodafone Italia e da essa utilizzate con la tecnica della doppia polarizzazione” e facendo discendere “dall’annullamento degli atti “in parte qua”, (…) l’obbligo del MISE di provvedere al calcolo e alla restituzione delle somme ricevute in esecuzione dei provvedimenti impugnati ed eccedenti quanto legittimamente dovuto dall’operatore ricorrente” (così, testualmente, al punto 11 della sentenza qui oggetto di appello)3. – Il MISE ritiene errata la sentenza pronunciata dal giudice di primo grado con un unico e complesso motivo di appello così rubricato: “Violazione e falsa applicazione degli artt. 4, 35, comma 2, in combinato disposto con l’art. 5 dell’allegato 10 al D.lgs. n. 259/03 (Codice delle comunicazioni elettroniche) e dell’art. 36 del medesimo codice; degli artt. 13 della Direttiva “autorizzazioni” 2002/20/CE e 8 della Direttiva “quadro” 2002/21/CE; illogica ed insufficiente motivazione”.In sintesi il MISE sostiene che:- il ragionamento sviluppato dal TAR nella sentenza qui oggetto di appello si fonda su una non corretta interpretazione ed applicazione alla fattispecie in esame della normativa di settore che consente, invece, di giungere a conclusioni opposte;- in sostanza il TAR ha accolto il ricorso proposto in primo grado sulla base delle seguenti tre considerazioni: 1) il parametro introdotto dal Ministero con tutti gli atti impugnati per pretendere il pagamento delle somme richieste a Vodafone non trova alcun fondamento a livello normativo, in quanto l’art. 35, comma 2, d.lgs. 259/2003, letto in combinato disposto con l’art. 5 dell’Allegato 10 al medesimo Codice (richiamato anche dall’art. 2 dell’Allegato), collega la quantificazione dei contributi per l’attribuzione dei diritti di uso delle frequenze unicamente a due soli elementi, vale a dire, alla larghezza della banda occupata dal segnale trasmesso (L) e alla frequenza utilizzata dal segnale medesimo che è ripartita in quattro fasce (A, B, C e D). D’altronde lo stesso citato art. 35 vincola il MISE al rispetto dei criteri stabiliti dall’Autorità di regolazione, i quali, tuttavia, non vengono in rilievo nel caso di specie in quanto il criterio della “doppia polarizzazione” non risulta da alcuna determinazione dell’AGCom, essendo stato, invece, autonomamente individuato dal Ministero a partire dall’anno 2015; 2) la maggior contribuzione per l’utilizzo delle frequenze attraverso la tecnica trasmissiva della doppia polarizzazione viola la riserva di legge posta dall’art. 23 Cost.; 3) la scelta in questione appare anche in contrasto con il principio della “neutralità tecnologica” di cui all’art. 4 d.lgs. 259/2003 e con il principio dell’efficienza nell’uso delle frequenze radio rinvenibile negli artt. 13, 13-bis, 14 e 27 d.lgs. 259/2003;- al contrario, ad avviso del Ministero appellante, sia dalla lettura dell’art. 13 della direttiva 2002/20/CE e dell’art. 8 della direttiva quadro sulle comunicazioni elettroniche, direttiva 2002/21/CE, nonché degli artt. 4 e 13 d.lgs. 259/2003, oltre all’art. 5 dell’Allegato 10 al citato Codice delle comunicazioni elettroniche, emerge un quadro normativo decisamente diverso rispetto a quanto ha rappresentato Vodafone nel ricorso di primo grado nell’esercizio del potere di fissazione degli obblighi imposti alle imprese operanti nel settore delle comunicazioni, caratterizzato dalla doverosa applicazione dei principi della trasparenza, non distorsione della concorrenza, non discriminazione e proporzionalità;- posto che la tecnica trasmissiva della doppia polarizzazione consente l’utilizzo, sulla stessa frequenza, di due canali diversi ed indipendenti, uno con polarizzazione verticale e l’altro con polarizzazione orizzontale, tali da determinare un raddoppio della capacità trasmissiva, pare evidente che un aumento della quantità di dati trasmessa, pari all’ipotesi in cui si consentisse l’utilizzo della larghezza di banda doppia, ma senza dover richiedere (e pagare) un ulteriore diritto d’uso di frequenze, provocherebbe una aperta violazione dei principi più sopra richiamati;- in altri termini, il corretto fondamento dell’operato del MISE, nel caso in esame, va ricercato nella adeguata applicazione del parametro della larghezza della banda a sua volta collegato all’uso delle frequenze, in attuazione del quale è stata determinata la (contestata) maggiorazione contributiva;- d’altronde l’art. 36 del Codice delle comunicazioni facoltizza l’Amministrazione a modificare i diritti, le condizioni e le procedure relativi alle autorizzazioni generali, ai diritti di uso o ai diritti di installazione delle infrastrutture in casi obiettivamente giustificati e in misura proporzionata, di talché la trasmissione in doppia polarizzazione, laddove l’autorizzazione generale riguarda la trasmissione in polarizzazione singola, è certamente causa obiettiva che giustifica la riparametrazione, in misura proporzionata (come è realmente avvenuto), dell’importo dei diritti d’uso imposti dal Ministero, escludendosi in tal modo ogni paventata violazione dei principi di cui all’art. 23 Cost.;- in particolare, per un verso “l’applicazione del medesimo carico contributivo sia alle imprese autorizzate a trasmettere con la tecnica della doppia polarizzazione che alle imprese autorizzate a trasmettere con polarizzazione singola garantirebbe alle prime un vantaggio competitivo, derivante dalla utilizzazione della frequenza, a parità di oneri, con una capacità trasmissiva maggiore; dall’altro, invece, non essendo possibile – per motivi fisici - assegnare ad altro operatore l’utilizzo della medesima frequenza con un unico fascio di trasmissione ovvero di una adiacente, orizzontale verticale, si precluderebbe l’ingresso sul mercato ad un altro operatore, in assenza di alcuna valida ragione di interesse pubblico. Infatti, poiché la doppia polarizzazione determina un aumento dell'area di utilizzo della banda, in via cautelativa e preventiva, al fine di evitare interferenze, le frequenze adiacenti non possono essere assegnate; e ciò, da un lato, essendo la risorsa frequenziale scarsa, comporta una preclusione all’ingresso nel mercato di altro operatore; dall’altro, determina un mancato introito nelle casse erariali, che deve essere necessariamente compensato, pur senza penalizzare l'uso di tecniche efficienti e tecnologicamente innovative nel rispetto del principio di neutralità tecnologica” (così, testualmente, alle pagg. 15 e 16 dell’atto di appello).In conclusione, per un verso la richiesta di una maggiorazione contributiva - e non del raddoppio del relativo onere - risponde al criterio di proporzionalità, atteso che oggettivamente l’operatore non fruisce delle intere potenzialità di un doppio collegamento, sotto altro versante non ha pregio neppure la considerazione, espressa da TAR, secondo la quale la scelta dell’amministrazione si porrebbe in contrasto con il principio della neutralità tecnologica, atteso che detto principio sarebbe violato nel caso in cui, a parità di tecnica trasmissiva (singola o doppia polarizzazione), l’amministrazione imponesse un differente onere contributivo parametrato solo in base alla tecnologia utilizzata, ma nel caso in esame l’incremento del contributo è richiesto in ragione della rilevante circostanza per cui “l’utilizzo dello spettro magnetico in doppia polarizzazione, in quanto riguardante un bene limitato, deve essere consentito dall’Amministrazione, la quale, però, non potrebbe più attribuire ad altro operatore la possibilità di trasmettere sulla medesima frequenza con diversa polarizzazione” (così ancora, testualmente, a pag. 18 dell’atto di appello).4. – Si oppone alla su riproposta impostazione Vodafone, costituendosi nel presente giudizio di appello e contestando analiticamente le avverse prospettazioni. In particolare la società appellata ricorda che la disciplina relativa alla individuazione dei contributi dovuti dagli operatori sulla base delle consistenze comunicate ogni anno (e trimestralmente) è contenuta nell’art. 35 d.lgs. 259/2003, in virtù del quale i contributi per la concessione di diritti di uso delle frequenze radio o dei numeri sono fissati dal Ministero nella misura prevista dall’Allegato n. 10 del predetto decreto legislativo, il quale nella tabella indicata all’art. 5 richiama due soli parametri di riferimento, quali la frequenza utilizzata e la larghezza di banda occupata dal segnale (ovvero il c.d. canale radio).Deriva da ciò che le contribuzioni sono dovute dagli operatori tenendo conto del tipo di frequenza assegnata e del canale radio impiegato, mentre non è prevista la possibilità per il MISE di contemplare maggiorazioni alle contribuzioni in relazione alla tipologia di polarizzazione del segnale. Ne consegue l’illegittimità della scelta ministeriale assunta nella specie e la conseguente condivisibilità del contenuto della sentenza qui oggetto di appello.La Vodafone, nel costituirsi in giudizio, richiamava i molti precedenti favorevoli che dovrebbero indurre alla reiezione dell’appello proposto dal MISE.Infatti, in pendenza del giudizio di primo grado “il TAR Lazio ha accolto altri ricorsi avverso i provvedimenti con cui il MISE aveva imposto maggiorazioni del contributo per i collegamenti in doppia polarizzazione proposti da operatori concorrenti di Vodafone (v. sentenza 20.12.2019 n. 14631 pronunciata sul ricorso di Telecom Italia relativo ai contributi dovuti per l’anno 2017, sentenza 20.12.2019 n. 14630 pronunciata sul ricorso di Wind Telecomunicazioni relativo ai contributi dovuti per l’anno 2016 e sentenza 16.7.2020 n. 8181 pronunciata sul ricorso di Trivenet S.r.l. relativo ai contributi dovuti per l’anno 2018), confermando così l’orientamento espresso con la sentenza n. 2925/2017, passata in giudicato” (così, testualmente, a pag. 7 della memoria depositata dalla società appellata).Ne consegue che gli argomenti di censura dedotti in primo grado da Vodafone nei confronti dei diversi provvedimenti del MISE impugnati, non solo sono stati condivisi dal TAR per il Lazio con la sentenza qui oggetto di appello, ma sono il frutto di un ormai esteso orientamento volto a ritenere illegittimo l’operato del MISE allorquando impone il pagamento di importi aggiuntivi a carico degli operatori di telefonia che utilizzano i collegamenti radio in doppia polarizzazione.Nel corso del giudizio le parti hanno prodotto memorie, anche di replica, confermando le conclusioni già rassegnate negli atti processuali depositati nel corso del processo.5. – Il punctum pruriens del contenzioso qui in esame è costituito dalla corretta interpretazione della normativa di settore che, ad avviso del MISE, abiliterebbe quest’ultimo ad introdurre maggiorazioni ai contributi dovuti dagli operatori di telefonia per i diritti d’uso discendenti dalle singole autorizzazioni ai collegamenti dei ponti radio con polarizzazione doppia, ritenendo invece all’opposto Vodafone che tale maggiorazione non trova “copertura” normativa, per come confermato dal giudice di primo grado nella sentenza qui oggetto di appello (sostanzialmente confermativa di quanto già espresso nel precedente del TAR per il Lazio n. 2925/2017, intervenuta su questioni analoghe).Sotto il profilo normativo meritano di essere sinteticamente richiamate le disposizioni che disciplinano la individuazione dell’ammontare degli importi dovuti per i diritti d’uso da parte degli operatori di telefonia all’atto del rilascio dell’autorizzazione ai collegamenti dei ponti radio, con la necessaria premessa che, essendo il Codice delle comunicazioni elettroniche stato di recente oggetto di modiche mediante il d.lgs. 8 novembre 2021, n. 207 (recante attuazione della direttiva (UE) 2018/1972 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell'11 dicembre 2018, che istituisce il Codice europeo delle comunicazioni elettroniche), la disciplina recata dal d.lgs. 259/2003 sui contributi per i diritti d’uso delle frequenze, per i collegamenti e ponti radio, è stata parzialmente innovata, ma – non essendo applicabile ratione temporis ai fatti che hanno dato luogo al presente contenzioso giunto al grado di appello – di essa non si terrà conto ai fini della decisione della controversia.6. - Seguendo il ragionamento normativo tracciato dal Ministero appellante vengono in emersione le seguenti previsioni normative:- l’art. 13 della direttiva 2002/20/CE a mente del quale: “Gli Stati membri possono consentire all’autorità competente di riscuotere contributi sui diritti d’uso delle frequenze radio o dei numeri o sui diritti di installare strutture su proprietà pubbliche o private, al di sopra o sotto di esse al fine di garantire l’impiego ottimale di tali risorse. Gli Stati membri fanno sì che tali contributi siano trasparenti, obiettivamente giustificati, proporzionati allo scopo perseguito e non discriminatori e tengano conto degli obiettivi dell’articolo 8 della direttiva 2002/21/CE (…)”;- l’art. 8 della direttiva 2002/21/CE (c.d. direttiva quadro) stabilisce che “1. Gli Stati membri provvedono affinché, nello svolgere le funzioni di regolamentazione indicate nella presente direttiva e nelle direttive particolari, le autorità nazionali di regolamentazione adottino tutte le ragionevoli misure intese a conseguire gli obiettivi di cui ai paragrafi 2, 3 e 4. Le misure sono proporzionate a tali obiettivi. Salvo diversa disposizione dell’articolo 9 relativo alle radiofrequenze, gli Stati membri tengono nella massima considerazione l’opportunità di adottare regolamentazioni tecnologicamente neutrali e provvedono affinché le autorità nazionali di regolamentazione, nell’esercizio delle funzioni indicate nella presente direttiva e nelle direttive particolari, e in particolare quelle intese a garantire una concorrenza effettiva, facciano altrettanto. (…) 2. Le autorità nazionali di regolamentazione promuovono la concorrenza nella fornitura delle reti di comunicazione elettronica, dei servizi di comunicazione elettronica e delle risorse e servizi correlati, tra l’altro: a) assicurando che gli utenti, compresi gli utenti disabili, gli utenti anziani e quelli che hanno esigenze sociali particolari ne traggano i massimi vantaggi in termini di scelta, prezzi e qualità; b) garantendo che non vi siano distorsioni e restrizioni della concorrenza nel settore delle comunicazioni elettroniche, anche per la trasmissione di contenuti; (…) d) incoraggiando un uso efficace e garantendo una gestione efficiente delle radiofrequenze e delle risorse di numerazione. 3. Le autorità nazionali di regolamentazione contribuiscono allo sviluppo del mercato interno, tra l’altro: a) rimuovendo gli ostacoli residui che si frappongono alla fornitura di reti di comunicazione elettronica, di risorse e servizi correlati e di servizi di comunicazione elettronica a livello europeo; b) incoraggiando l’istituzione e lo sviluppo di reti transeuropee e l’interoperabilità dei servizi paneuropei e la connettività da utente a utente (end-to-end); (…) d) collaborando tra loro, con la Commissione e con [l’Organismo dei regolatori europei delle comunicazioni elettroniche (BEREC)] per garantire lo sviluppo di pratiche normative coerenti e l’applicazione coerente della presente direttiva e delle direttive particolari. 4. Le autorità nazionali di regolamentazione promuovono gli interessi dei cittadini dell’Unione europea, tra l’altro: a) garantendo a tutti i cittadini un accesso al servizio universale quale specificato nella direttiva 2002/22/CE [del Parlamento europeo e del Consiglio, del 7 marzo 2002, 5 relativa al servizio universale e ai diritti degli utenti in materia di reti e di servizi di comunicazione elettronica (direttiva servizio universale) (…) 5. Nel perseguire le finalità programmatiche di cui ai paragrafi 2, 3 e 4 le autorità nazionali di regolamentazione applicano principi regolamentari obiettivi, trasparenti, non discriminatori e proporzionati, tra l’altro: a) promuovendo la prevedibilità regolamentare, garantendo un approccio regolatore coerente nell’arco di opportuni periodi di revisione; b) garantendo che, in circostanze analoghe, non vi siano discriminazioni nel trattamento delle imprese che forniscono reti e servizi di comunicazione elettronica; c) salvaguardando la concorrenza a vantaggio dei consumatori e promuovendo se del caso la concorrenza basata sulle infrastrutture; d) promuovendo investimenti efficienti e innovazione in infrastrutture nuove e migliorate, anche garantendo che qualsiasi obbligo di accesso tenga debito conto del rischio sostenuto dalle imprese di investimento e consentendo vari accordi di cooperazione tra gli investitori e le parti che richiedono accesso onde diversificare il rischio di investimento, assicurando nel contempo la salvaguardia della concorrenza nel mercato e del principio di non discriminazione; e) tenendo debito conto della varietà delle condizioni attinenti alla concorrenza e al consumo nelle diverse aree geografiche all’interno del territorio di uno Stato membro; f) imponendo obblighi regolamentari ex ante unicamente dove non opera una concorrenza effettiva e sostenibile, e attenuandoli o revocandoli non appena sia soddisfatta tale condizione”;- a propria volta l’art. 4 del Codice delle comunicazioni elettroniche, rubricato “Obiettivi generali della disciplina di reti e servizi di comunicazione elettronica”, dispone che: “1. La disciplina delle reti e servizi di comunicazione elettronica è volta a salvaguardare, nel rispetto del principio della libera circolazione delle persone e delle cose, i diritti costituzionalmente garantiti di: a) libertà di comunicazione; b) segretezza delle comunicazioni, anche attraverso il mantenimento dell'integrità e della sicurezza delle reti di comunicazione elettronica; c) libertà di iniziativa economica e suo esercizio in regime di concorrenza, garantendo un accesso al mercato delle reti e servizi di comunicazione elettronica secondo criteri di obiettività, trasparenza, non discriminazione e proporzionalità. 2. A garanzia dei diritti di cui al comma 1, gli obblighi per le imprese che forniscono reti e servizi di comunicazione elettronica, disposti dal Codice, sono imposti secondo principi di trasparenza, non distorsione della concorrenza, non discriminazione e proporzionalità. 3. La disciplina delle reti e servizi di comunicazione elettronica è volta altresì a: a) promuovere la semplificazione dei procedimenti amministrativi e la partecipazione ad essi dei soggetti interessati, attraverso l'adozione di procedure tempestive, non discriminatorie e trasparenti nei confronti delle imprese che forniscono reti e servizi di comunicazione elettronica; b) garantire la trasparenza, pubblicità e tempestività delle procedure per la concessione dei diritti di passaggio e di installazione delle reti di comunicazione elettronica sulle proprietà pubbliche e private; c) garantire l'osservanza degli obblighi derivanti dal regime di autorizzazione generale per l'offerta al pubblico di reti e servizi di comunicazione elettronica; d) garantire la fornitura del servizio universale, limitando gli effetti distorsivi della concorrenza; e) promuovere lo sviluppo in regime di concorrenza delle reti e servizi di comunicazione elettronica, ivi compresi quelli a larga banda e la loro diffusione sul territorio nazionale, dando impulso alla coesione sociale ed economica anche a livello locale; f) garantire in modo flessibile l'accesso e l'interconnessione per le reti di comunicazione elettronica a larga banda, avendo riguardo alle singole tipologie di servizio, in modo da assicurare concorrenza sostenibile, innovazione e vantaggi per i consumatori; g) garantire la convergenza, la interoperabilità tra reti e servizi di comunicazione elettronica e l'utilizzo di standard aperti; h) garantire il rispetto del principio di neutralità tecnologica, inteso come non discriminazione tra particolari tecnologie, non imposizione dell'uso di una particolare tecnologia rispetto alle altre e possibilità di adottare provvedimenti ragionevoli al fine di promuovere taluni servizi indipendentemente dalla tecnologia utilizzata; 7 h-bis) promuovere e favorire, nell'imminenza o in caso di eventi di cui all'articolo 7 del decreto legislativo 2 gennaio 2018, n. 1, attraverso le tecnologie dell'informazione e della comunicazione, l'adozione di misure di autoprotezione da parte dei cittadini; 4. La disciplina della fornitura di reti e servizi di comunicazione elettronica tiene conto delle norme e misure tecniche approvate in sede comunitaria, nonché dei piani e raccomandazioni approvati da organismi internazionali cui l'Italia aderisce in virtù di convenzioni e trattati”;- il successivo art. 35 del Codice delle comunicazioni elettroniche prevede quanto segue: “1. I contributi per la concessione di diritti di uso delle frequenze radio o dei numeri sono fissati dal Ministero sulla base dei criteri stabiliti dall'Autorità. 2. In sede di prima applicazione si applicano i contributi nella misura prevista dall'allegato n. 10. 3. Per i contributi relativi alla concessione dei diritti per l'installazione, su aree pubbliche, di infrastrutture di reti di comunicazione elettronica, si applicano le disposizioni di cui al comma 2 dell'articolo 93. 4. I contributi sono trasparenti, obiettivamente giustificati, proporzionati allo scopo, non discriminatori e tengono conto degli obiettivi di cui all'articolo 13”;- infine, per quanto è qui di interesse, l’art. 5 dell’Allegato 10 al d.lgs. 259/2003 individua, quali parametri di determinazione del contributo per l’utilizzo delle risorse scarse, la frequenza e la larghezza della banda.7. – Ebbene dalla ricostruzione normativa sopra effettuata non si rinviene alcuna disposizione specifica che attribuisca al Ministero il potere di introdurre incrementi rispetto alla individuazione dei contributi dovuti dagli operatori di telefonia per la concessione dei diritti d’uso delle frequenze assegnate per i collegamenti per i ponti radio diversi o ulteriori rispetto ai criteri di cui all’art. 5 dell’Allegato 10 al d.lgs. 259/2003 che, come poco sopra si è riportato, indica quali parametri di determinazione del contributo per l’utilizzo delle risorse scarse, la frequenza e la larghezza della banda; più nello specifico: a) la larghezza della banda occupata dal segnale trasmesso (L); b) la frequenza utilizzata dal segnale medesimo che è ripartita in quattro fasce (A, B, C e D).E’ indubbiamente vero che, come ricorda il Ministero, sia l’art. 4 che l’art. 35 d.lgs. 259/2002 assegnano al MISE il potere di fissare i contributi per la concessione di diritti di uso delle frequenze radio o dei numeri, ma ciò deve avvenire sulla base dei criteri stabiliti dall'Autorità di regolazione.Nell’aspettativa che ciò avvenga, infatti, il legislatore – nell’art. 35 citato - ricorda al MISE che, nell’espletare il compito di individuare i contributi, esso deve attenersi “temporaneamente” alle indicazioni contenute nel qui più volte richiamato art. 5 dell’Allegato 10 al d.lgs. 259/2003, in attesa che intervenga l’Autorità di regolazione.Tuttavia, allo stato:a) non si rinviene l’adozione di alcuna decisione nel senso suindicato da parte dell’Autorità di regolazione;b) non si manifesta esistente alcuna previsione di legge che consenta, specificamente, al MISE di prevedere incrementi nella individuazione dell’importo del contributo che sia collegato all’utilizzo, da parte dell’operatore di telefonia, della c.d. doppia polarizzazione.Peraltro, come è noto, la Corte costituzionale ha da sempre chiarito (cfr., per tutte, Corte cost. 28 dicembre 2001 n. 435) che risulta osservato il principio costituzionale di cui all’art. 23 Cost. solo allorché, laddove la prestazione sia imposta (come è accaduto nella specie) con un provvedimento amministrativo e non direttamente dalla fonte legislativa, risultino assicurate, mediante previsione di adeguati parametri, le garanzie in grado di escludere un uso arbitrario della discrezionalità amministrativa, sicché la riserva di legge di cui all'art. 23 della Costituzione é soddisfatta purché la legge stabilisca gli elementi fondamentali dell'imposizione, anche se demanda a fonti secondarie o al potere dell'amministrazione la specificazione e l'integrazione di tale disciplina.In altri termini, atteso che l’art. 23 Cost., prevedendo che la prestazione sia imposta non per legge, ma in base alla legge, pone una riserva di legge non assoluta ma relativa, condizionando l’ammissibilità dell’imposizione per il tramite di un provvedimento amministrativo alla presenza, ineliminabile e imprescindibile, di meccanismi idonei a circoscrivere la discrezionalità della P.A., nella specie detti meccanismi si rinvengono - nel d.lgs. 259/2003 – nella previsione di cui all’art. 5 dell’Allegato 10 (peraltro ad efficacia temporanea, fino a quando non interverrà l’Autorità) che, però, non contempla il potere – in favore del MISE - di imporre incrementi del contributo collegati all’utilizzo, da parte dell’operatore di telefonia, della c.d. doppia polarizzazione. D’altronde gli approfondimenti tecnici presenti in atti e ampiamente riprodotti dal giudice di primo grado, consegnano un quadro di profonda incertezze circa la fondatezza della ragione che induce in MISE a incrementare l’importo nei confronti di coloro che utilizzano il sistema della c.d. doppia polarizzazione.Infatti, non pare compiutamente accertato, sotto il profilo tecnico, che l’utilizzo della doppia polarizzazione sui canali assegnati dal MISE, in seguito al rilascio dell’autorizzazione, nel caso in cui ciò sia tecnicamente possibile, determini un uso “maggiore” della risorsa assegnata e quindi, in ultima analisi, un effettivo vantaggio per l’operatore tale da giustificare la maggiorazione del contributo. L’utilizzo della medesima banda di frequenza da parte di due operatori (circostanza che, ad avviso del Ministero, sosterrebbe l’incremento del contributo, dal momento che tale uso concorrente sarebbe precluso dall’impiego della “doppia polarizzazione”), sembra costituire, in realtà, un’ipotesi alquanto marginale, limitata a situazioni critiche presenti in territori “caratterizzati da una estrema saturazione dello spettro radio e dalla presenza di molte richieste di collegamenti a scarsa capacità di trasmissione da parte degli operatori”.Tali profili tecnici, richiamati nella sentenza di primo grado, non sono stati adeguatamente sconfessati nella proposizione dell’appello dal Ministero, attraverso una prospettazione tecnica idonea, sotto il profilo probatorio, a ribaltare le attendibili (ed uniche) indicazioni provenienti dalla relazione tecnica prodotta in primo grado.8. - In ragione di quanto si è sopra illustrato i motivi di appello debbono ritenersi non fondati, di talché il mezzo di gravame proposto va respinto con conseguente conferma della sentenza di primo grado oggetto di appello.Si ravvisano giustificati motivi, legati anche alla novità della questione trattata, per compensare le spese del presente grado. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello (R.g. n. 3589/2020), come indicato in epigrafe, lo respinge.Spese dell’appello compensate.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 13 ottobre 2022 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOStefania MartinesStefano Toschei