urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.5:.sentenza:00000-0000217IN20220420120230220132550633.xml20220420120230220132550633.docm202204201\202204201.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\409 Francesco Caringella\ Sentenza00:00:00giuseppina luciana barreca20/02/2023 13:53:4923/02/2023NNFalsoIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Quinta)ha pronunciato la presenteDECISIONEFrancesco Caringella, PresidenteAngela Rotondano, ConsigliereGiovanni Grasso, ConsigliereAlberto Urso, ConsigliereGiuseppina Luciana Barreca, Consigliere, Estensore per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima) n. 00703/2022, resa tra le parti. sul ricorso numero di registro generale 4201 del 2022, proposto da Lifeanalytics S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Andreina Degli Esposti, Riccardo Villata, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Riccardo Villata in Roma, via G. Caccini n. 1; Ecoambiente S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Mario Barioli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Lorenzo Anelli in Roma, piazza dell'Orologio n. 7; Lab Control, La.Ri.An Idropur, Chemi-Lab S.r.l., non costituiti in giudizio; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ecoambiente S.r.l.;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2023 il Cons. Giuseppina Luciana Barreca e uditi per le parti gli avvocati Villata e Pesce su delega di Barioli;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1.Con la sentenza indicata in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto ha respinto il ricorso proposto dalla società Lifeanalytics s.r.l. contro Ecoambiente s.r.l. e nei confronti delle società controinteressate indicate in epigrafe per l’annullamento del provvedimento di “risoluzione” dell’affidamento del servizio di “campionamento e analisi di falda e percolati oltre l’analisi di rifiuto presso l’impianto di fitodepurazione di Villadose (RO)”.1.1. Il provvedimento impugnato era stato adottato in data 5 novembre 2021 per “carenza dei requisiti previsti dall’art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016”, in quanto, dopo l’aggiudicazione disposta in data 27 settembre 2021, la stazione appaltante in sede di verifica dei requisiti aveva acquisito la certificazione dell’Agenzia delle Entrate dalla quale risultavano a carico della società debiti fiscali definitivamente accertati per un importo complessivo di € 6.869,51.1.2. Il tribunale ha deciso come segue:- il primo motivo di ricorso, con il quale la ricorrente aveva dedotto la violazione dei principi e delle norme concernenti il contraddittorio procedimentale, è stato ritenuto infondato, perché, tenuto conto delle peculiarità della vicenda in esame, l’assegnazione di sole 24 ore per la presentazione di memorie e chiarimenti è stato considerato termine sufficiente, essendo la stazione appaltante vincolata dalle risultanze del certificato dell’Agenzia delle Entrate attestante l’esistenza di un debito rilevante automaticamente escludente, nonché termine congruo, posto che la ricorrente aveva presentato le proprie controdeduzioni - confermando l’esistenza del debito - lo stesso giorno, 3 novembre 2021, in cui aveva ricevuto la comunicazione della stazione appaltante;- il secondo motivo di ricorso, con il quale la ricorrente aveva dedotto che i debiti tributari le erano imputabili solo in via indiretta, a seguito di fusione per incorporazione delle società che materialmente avevano commesso le violazioni per importi ciascuno dei quali al di sotto della soglia di rilevanza di € 5.000,00, è stato ritenuto infondato per la situazione di assoluta continuità soggettiva tra l’incorporante e le incorporate, che rileva anche sul piano delle obbligazioni gravanti su queste ultime, comprese quelle fiscali (come affermato da Cons. Stato, III, 30 giugno 2016, n. 2937 e id., VI, 7 agosto 2015, n. 3910, oltre che coerente con quanto affermato dall’Adunanza plenaria, 7 giugno 2012, n. 21), nonché per la portata oggettiva delle cause di esclusione previste dall’art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, in presenza delle quali la stazione appaltante è esentata da qualsiasi tipo di indagini circa la genesi o l’imputazione giuridica del carico fiscale; il tribunale ha inoltre escluso che si fosse in presenza di sanzioni tributarie per le quali rileva l’imputabilità delle condotte (richiamando il precedente di cui al T.a.r. Toscana, 12 aprile 2022, n. 494, avente ad oggetto il medesimo debito fiscale della Lifeanalytics) e che le conclusioni raggiunte fossero in contrasto con la normativa comunitaria;- il terzo motivo di ricorso, col quale la ricorrente aveva lamentato un difetto di istruttoria e di motivazione relativamente a violazioni tributarie non definitivamente accertate, è stato reputato non meritevole di accoglimento perché il provvedimento impugnato si era riferito esclusivamente alla causa di esclusione obbligatoria della sussistenza di violazioni tributarie definitivamente accertate – nel complesso gravi perché nell’insieme superavano seppure di poco la soglia predeterminata dal legislatore – e non alle altre violazioni non definitivamente accertate.1.3. Respinto il ricorso, le spese processuali sono state compensate per giusti motivi.2. La società Lifeanalytics s.r.l. ha proposto appello con tre motivi ed istanze di rimessione degli atti alla Corte Costituzionale e di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea.Ecoambiente s.r.l. si è costituita per resistere all’appello, formulando anche un’eccezione preliminare di improcedibilità per carenza di interesse ed un’eccezione di inutilizzabilità di documenti prodotti in appello da Lifeanalytics per violazione dell’art. 104 c.p.a.. 2.1. All’udienza del 26 gennaio 2023 la causa è stata discussa e assegnata a sentenza, previo deposito di memorie delle parti e replica dell’appellante.2.2. Sebbene nella stessa udienza siano stati trattati anche i ricorsi iscritti in appello con i nn. r.g. 3518/22 e 4200/22, aventi ad oggetto la medesima questione di diritto, il collegio ritiene che non sia opportuna la riunione, pur richiesta dalla società ricorrente, poiché le impugnazioni riguardano sentenze e affidamenti diversi.3. Col primo motivo l’appellante censura il rigetto del primo motivo di ricorso, sostenendo che la circostanza che la società sia riuscita a fornire i chiarimenti richiesti non avrebbe potuto rendere “congruo” il termine di ventiquattro ore, palesemente inadeguato, nemmeno qualora si consideri l’esclusione di cui all’art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 un’attività vincolata.3.1. Il motivo non merita accoglimento, considerato che Lifeanalytics nel termine assegnato ha confermato l’esistenza delle violazioni definitivamente accertate e che, sia nel corso del procedimento che nel corso del processo, non si è resa necessaria alcuna rettifica, essendo risultati corretti numero ed entità delle violazioni riportate nel certificato dell’Agenzia delle Entrate.Attesa la natura oggettiva e obbligatoria della causa di esclusione, nessun altro elemento, che la società avrebbe potuto acquisire ed addurre a chiarimento della propria situazione debitoria, oltre quelli appena detti, sarebbe stato utile o necessario.3.2. Il primo motivo va quindi respinto. 4. Col secondo motivo l’appellante censura il rigetto del secondo motivo di ricorso, osservando che il tribunale non ha considerato rilevante la circostanza che per nessuna delle società incorporate sussisteva un’irregolarità tributaria definitivamente accertata di importo significativo, ritenendo viceversa decisivo il fatto che dalla somma dei singoli importi dovuti risultava superata, sia pur di poco (meno di duemila euro), la soglia di legge.Escluso che Lifeanalytics potesse chiedere la rateizzazione dell’importo (perché, a detta della società, non avrebbe avuto notizia dell’esistenza delle irregolarità fiscali prima della presentazione dell’offerta), l’appellante fa riferimento a due sentenze di questo Consiglio di Stato (sez. VI, 7 agosto 2015 n. 3910 e sez. III, 30 giugno 2016 n. 2937) che hanno approfondito le conseguenze delle operazioni di fusione con società gravate da irregolarità tributarie gravi definitivamente accertate e che - nella lettura fattane dalla stessa appellante - avrebbero affermato che (solo) la causa di esclusione della società incorporata si trasmette alla società incorporante.4.1. In ragione di tale ritenuto principio di diritto, Lifeanalytics sostiene che, poiché nessuna delle quattro società incorporate versava in una situazione di irregolarità tributaria definitivamente accertata che ne avrebbe comportato l’esclusione ove avesse partecipato direttamente alla gara, l’attuale ricorrente non avrebbe “ereditato”, né avrebbe potuto ereditare, motivi di esclusione inesistenti nelle singole società acquisite. In definitiva, se tutte e quattro le società incorporate sarebbero state pienamente legittimate a presentare l’offerta, senza che sussistesse per ciascuna il motivo di esclusione delle irregolarità fiscali definitivamente accertate, non sarebbe dato pervenire a diversa conclusione per la società che le ha incorporate, perché difetterebbe il presupposto della successione in una causa di esclusione.4.1.1. L’appellante critica inoltre la sentenza nella parte in cui ha escluso che si sia in presenza di sanzioni tributarie, affermando che, seppure è innegabile che la fattispecie escludente in contestazione non sia una sanzione tributaria, è altrettanto vero che l’art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 produce in capo agli operatori economici effetti simili a quelli sanzionatori. 4.2. Il motivo non è fondato.I precedenti giurisprudenziali citati nel ricorso in appello (n. 3910/15 e n. 2937/2016) non hanno affermato il principio di diritto che l’appellante intende trarre dalle relative motivazioni e che comporterebbe la necessità di distinguere, nel caso di fusione societaria per incorporazione, tra successione nei debiti fiscali, che si avrebbe ex lege, e successione nelle cause di esclusione dalle pubbliche gare, che, per il requisito di regolarità fiscale ex art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, si avrebbe soltanto quando la società incorporata versi, già al momento dell’incorporazione, in una situazione di irregolarità tributaria grave definitivamente accertata.4.2.1. Le sentenze citate, così come la sentenza di questa Sezione V, 28 febbraio 2019, n. 1415, pronunciata in fattispecie analoga, sono espressione dell’indirizzo giurisprudenziale che - in specie a seguito della riforma del diritto societario di cui al d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6 e del nuovo testo dell’art. 2504 – bis cod. civ. (Effetti della fusione), comma 1 (“La società che risulta dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione”) - si è consolidato nel senso che la fusione per incorporazione non determina l'estinzione della società incorporata, né crea un nuovo soggetto di diritto, ma attua l'unificazione mediante l'integrazione reciproca delle società partecipanti alla fusione, risolvendosi in una vicenda evolutivo-modificativa dello stesso soggetto giuridico, che conserva la propria identità, pur in un nuovo assetto organizzativo (cfr., tra le tante, da ultimo Cass, sez. III, 10 dicembre 2019, n. 32142). Pertanto, la società risultante dalla fusione, pur non essendo la vicenda inquadrabile nello schema della successione universale, va considerata come “soggetto composito in cui proseguono la loro esistenza le società partecipanti all’operazione societaria” (così, Cons. Stato, Ad. plen., 7 giugno 2012, n. 21). Conseguentemente, per come si ricava dal testo dell’art. 2504 bis, comma 1, cod. civ., la società incorporante assume gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, come se fossero i propri, proseguendo nei relativi rapporti, quindi assume in proprio i debiti fiscali, come se fosse (stata) parte dei rapporti tributari. D’altronde la medesima regola è affermata con specifico riguardo ai debiti tributari e alle sanzioni amministrative tributarie, rispettivamente dall’art. 172, comma 4 (secondo cui “Dalla data in cui ha effetto la fusione la società risultante dalla fusione o incorporante subentra negli obblighi e nei diritti delle società fuse o incorporate relativi alle imposte sui redditi, salvo quanto stabilito nei commi 5 e 7”), del d.P.R. 31 dicembre 1986, n. 917 (Testo unico delle imposte sui redditi) e dall’art. 15 del decreto legislativo 18 dicembre 1997, n. 472 (Disposizioni generali in materia di sanzioni amministrative per le violazioni di norme tributarie, a norma dell’articolo 3, comma 133, della legge 23 dicembre 1996, n. 662). Giova aggiungere che quest’ultima disposizione rende irrilevante l’argomento della natura sanzionatoria dell’esclusione dalle gare pubbliche (peraltro da escludere, essendo prevista quale conseguenza della mancanza di un requisito oggettivo di partecipazione), sostenuta dalla ricorrente per affermarne l’intrasmissibilità al successore universale, atteso che il citato art. 15 prevede al primo comma che la società risultante dalla fusione, anche per incorporazione, “subentra negli obblighi delle società … fuse relativi al pagamento delle sanzioni”.4.2.2. Sebbene suggestivo, non coglie nel segno l’argomento della ricorrente Lifeanalytics che fa leva sull’espressione letterale adoperata dall’art. 80, comma 4, secondo cui è escluso l’operatore economico che “ha commesso” violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, sì da dover essere interpretato come riferito alla condotta di inadempimento di un determinato soggetto. In effetti, la causa di esclusione rileva oggettivamente per la sola sussistenza di obblighi di pagamento che, rimasti inadempiuti, abbiano generato dei debiti nei confronti dell’amministrazione finanziaria. Qualificato come debito proprio della società incorporante quello maturato in capo alla società incorporata (così Cons. Stato, V, n. 1415/19 cit.), si realizza un’imputazione ex lege all’incorporante della violazione tributaria rispetto a quel determinato obbligo relativo al pagamento di imposte e tasse, senza che rilevi che il debito sia stato contratto da diversa società (cfr. già Cons. Stato, III, n. 2937/2016, dove, con riferimento all’analoga previsione letterale dell’art. 38, comma 1, lett. g) del d.lgs. n. 163 del 2006, si precisa che “ricorre nel caso dell’incorporazione una situazione di assoluta continuità soggettiva tra l’incorporante e le incorporate, che rileva espressamente anche sul piano delle obbligazioni gravanti su queste ultime, comprese quelle fiscali per le quali la disciplina di settore è univoca nel ritenere il subentro nei relativi obblighi da parte della società incorporante”) e senza che rilevi che l’incorporante potesse non essere a conoscenza delle violazione tributarie definitivamente accertate a carico dell’incorporata (cfr., per la portata “rigidamente oggettiva” delle cause di esclusione e per l’irrilevanza dello stato di buona fede dell’incorporante, Cons. Stato, VI, n. 3910/2015; sulla medesima linea interpretativa si pone anche Cons. Stato, V, n. 1415/2019). Ciò che rileva, infatti, ai fini della definitività dell’accertamento della violazione, è che questo sia stato contestato e conosciuto in modo da poter essere tempestivamente impugnato, ma, una volta divenuto definitivo, consolidatosi quindi come debito della incorporata, è onere della incorporante acquisirne conoscenza in occasione dell’operazione di fusione (arg. ex artt. 2501 ter e seg. cod. civ.) o comunque prima della partecipazione alla gara.Di qui l’irrilevanza dei documenti prodotti in appello dalla società ricorrente onde dimostrare i tempi di (asserita) conoscenza dei debiti fiscali delle incorporate (atto di fusione del 14 luglio 2021, pec di chiarimenti all’Agenzia delle Entrate del 13 gennaio 2022 e prospetto riepilogativo). Tale irrilevanza consente di superare l’eccezione di divieto di nova in appello e di inammissibilità della produzione documentale avanzata dalla società appellata in riferimento all’art. 104, comma 1 e 2, c.p.a. Qualora poi i debiti tributari siano più di uno e riferibili a diverse società incorporate, nondimeno, all’esito dell’operazione di fusione, essendo comunque unico il soggetto che ne risulta, per effetto dell’unificazione soggettiva e patrimoniale delle società, si unificano in capo alla società incorporante, che subentra nei pregressi rapporti tributari ove non definiti prima dell’incorporazione.4.2.3. La conclusione appena raggiunta è obbligata in forza dell’applicazione delle regole che disciplinano la circolazione dei rapporti giuridici, anche tributari, in conseguenza delle operazioni societarie straordinarie di fusione per incorporazione ed è conseguente al combinato delle disposizioni del codice civile e di diritto tributario sopra richiamate con quella di cui all’art. 80, comma 4, del codice dei contratti pubblici.Essa non è smentita dall’affermazione contenuta in una delle sentenze citate dall’appellante secondo cui “le cause di esclusione della società incorporata, relative alle pregresse inadempienze verso il Fisco, si estendono automaticamente alla società incorporante […]” (cfr. Cons. Stato, III, n. 2937/16) perché tale affermazione, nell’economia della decisione e nell’iter logico-giuridico della motivazione, costituisce una mera conseguenza dell’applicazione delle regole e dei principi di cui si è detto sopra in quella determinata vicenda procedurale e processuale, nella quale gli insoluti fiscali erano già gravi per le incorporate, tanto da doverne comportare l’esclusione anche se avessero partecipato in proprio. Tuttavia, né la sentenza citata, né la sentenza n. 3910/2015 e la successiva n. 1415/2019, consentono di affermare, secondo un inappropriato ragionamento a contrario, che quando la causa di esclusione non si è prodotta in capo all’incorporata non possa prodursi in capo all’incorporante.All’opposto, proprio perché la fusione per incorporazione determina il fenomeno evolutivo-modificativo dei soggetti giuridici di cui si è detto, con il trasferimento e l’unificazione nella società incorporante delle obbligazioni tributarie inadempiute da parte delle incorporate, va verificata soltanto in capo alla incorporante la sussistenza della “gravità” di tali obbligazioni ai sensi dell’art. 48 bis, del d.P.R. n. 602 del 1973, richiamato dall’art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016.4.2.4. Giova precisare che non si tratta della creazione ex novo di una causa di esclusione, solo perché questa non era esistente nei confronti delle incorporate, come sostenuto dall’appellante.La verifica della sussistenza dei requisiti di ammissione ex art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 va effettuata dalla stazione appaltante nei confronti dell’operatore economico partecipante alla gara e risulta dagli atti che, già alla data di indizione della procedura (31 agosto 2021), l’operazione di fusione per incorporazione si era conclusa e la Lifeanalytics s.r.l., società partecipante alla gara, aveva oramai acquisito i debiti tributari delle incorporate, dovendone rispondere in proprio.La ratio del requisito in parola è effettivamente quella di garantire la solvibilità e solidità finanziaria dei contraenti delle pubbliche amministrazioni, non solo (o non tanto) al fine di evitare che soggetti privi dei relativi requisiti partecipino alle gare pubbliche utilizzando lo schermo della società incorporante (quindi non solo quando l’operazione di fusione abbia o possa avere natura sostanzialmente fittizia ed assolvere alla finalità di carattere elusivo di consentire all’incorporata di proseguire l’attività sotto le mentite spoglie dell’incorporante: cfr., per l’impraticabilità di tale opzione interpretativa, Cons. Stato, VI, n. 3910/2015), ma soprattutto al fine di garantire l’affidabilità del concorrente, tenuto conto di un indice di regolarità fiscale predeterminato per legge.4.3. Con riguardo a tale parametro normativo, non è fondata la questione di illegittimità costituzionale di cui si dice negli scritti conclusivi dell’appellante, in riferimento al d.m. 28 settembre 2022, in forza del quale perché sia raggiunta la soglia di gravità dell’obbligo tributario “in ogni caso l’importo della violazione non deve essere inferiore a 35.000,00 euro”. La norma assunta come termine di paragone è stata emanata in attuazione di quanto previsto - non dall’art. 80, comma 4, secondo periodo, in tema di gravi violazioni definitivamente accertate (per le quali la soglia di gravità è attualmente fissata mediante rinvio al ridetto art. 48 bis del d.P.R. n. 602 del 1973), bensì - dall’art. 80, comma 4, settimo periodo, come sostituito dall'art. 10, comma 1, lettera c), n. 2, della legge 23 dicembre 2021, n. 238, in tema di gravi violazioni non definitivamente accertate, che rinvia ad un apposito decreto del Ministro dell'economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e della mobilità sostenibili e previo parere del Dipartimento per le politiche europee della Presidenza del Consiglio dei ministri. Trattasi, all’evidenza, di due situazioni incomparabili, per presupposti e modalità di esercizio del potere da parte della stazione appaltante.4.4. La chiarezza del disposto normativo di cui all’art. 80, comma 4, ultimo periodo (“Il presente comma non si applica quando l’operatore economico ha ottemperando ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, ovvero quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l’estinzione, il pagamento o l’impegno sia siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande”) del d.lgs. n. 50 del 2016 rende ininfluente ai fini della decisione l’estinzione dei debiti tributari successiva all’adozione del provvedimento impugnato, di cui è dato conto negli scritti di parte appellante.4.5. Il secondo motivo di appello va quindi respinto.5. Col terzo motivo l’appellante censura il rigetto del terzo motivo di ricorso, affermando che “accertata la fondatezza delle censure dedotte con riferimento alle irregolarità definitivamente accertate”, ne seguirebbe la rilevanza e la fondatezza della doglianza concernente l’omessa valutazione delle presunte irregolarità non definitivamente accertate.5.1. Il motivo di appello va disatteso sia perché, come già evidenziato dal tribunale, queste ultime non hanno formato oggetto di contestazione da parte della stazione appaltante sia perché sono comunque risultate infondate le censure proposte avverso la contestazione delle violazioni tributarie gravi definitivamente accertate. 6. Con istanza proposta in via subordinata al rigetto dei motivi di appello, la società ricorrente chiede che sia rimessa alla Corte Costituzionale “la verifica della legittimità costituzionale dell’art. 80 c.4 D.Lgs. 50/2016 per violazione in particolare degli artt. 3, 41 e 97 della Costituzione, in quanto il giudizio di gravità circa le violazioni tributarie rilevanti ai fini dell’esclusione (i) viene vincolato a una soglia fissa e predeterminata, (ii) oggettivamente esigua, (iii) viene escluso qualsiasi potere valutativo della stazione appaltante in merito e, dunque, sulle particolarità del caso concreto”. Ad avviso della società istante si avrebbe la violazione dei principi di uguaglianza, proporzionalità, ragionevolezza, libertà di iniziativa economica e di concorrenza, perché è applicato il medesimo trattamento sanzionatorio a situazioni diverse e l’utilità sociale, che consente scelte legislative in grado di condizionare la libera partecipazione delle imprese alle pubbliche gare, non può essere conseguita mediante misure incongrue e sproporzionate.6.1. La questione è posta, nei limiti in cui, dando per legittimo il meccanismo di subentro della incorporante nei debiti delle incorporate ex art. 2504 bis cod. civ., sospetta di illegittimità costituzionale, in sintesi, sia la predeterminazione della soglia di “gravità” dell’insoluto fiscale in un importo ritenuto “oggettivamente esiguo”, sia l’automaticità dell’esclusione anche nei confronti dell’operatore economico cui non sia imputabile “soggettivamente”, quindi direttamente, il comportamento fiscalmente illecito.Contrariamente a quanto oppone la Ecoambiente s.r.l., la questione è rilevante, poiché involge i presupposti di applicabilità al caso di specie dell’art. 80, comma 4, primo e secondo periodo, del d.lgs. n. 50 del 2016.6.2. Tuttavia la questione non merita di essere rimessa alla Corte Costituzionale ai sensi e per gli effetti dell’art. 23 della legge n. 87 del 1953.6.2.1. Va premesso che l’individuazione della misura dell’indebitamento fiscale rilevante rientra nella discrezionalità del legislatore e che la sua predeterminazione nell’importo di € 5.000,00, effettuata mediante rinvio alle disposizioni dell’art. 48 bis, comma 1 e 2 bis, del d.P.R. n. 602 del 1973, non presenta i profili di irrazionalità o assoluta arbitrarietà cui la Corte Costituzionale àncora i limiti del proprio sindacato sulla discrezionalità legislativa, né questi sono stati evidenziati dalla società istante per la rimessione.In tale senso, infatti, non può essere interpretato il richiamo al già menzionato d.m. 28 settembre 2022, emanato per disciplinare la diversa fattispecie delle irregolarità non definitivamente accertate, per le quali si sono fornite alla pubblica amministrazione le coordinate di esercizio di un potere discrezionale invece non esercitabile rispetto alla causa di esclusione obbligatoria.6.2.2. La predeterminazione dell’importo rilevante per via normativa non contrasta poi con i principi di uguaglianza e di buon andamento della pubblica amministrazione, considerato che, come si dirà trattando della richiesta di rinvio pregiudiziale, la causa di esclusione in oggetto è prevista dalla direttiva 2014/24/UE come obbligatoria e che l’art. 57 conferisce agli Stati membri la sola possibilità della deroga nel caso in cui l’esclusione sarebbe “chiaramente sproporzionata”, in primo luogo con riguardo al mancato pagamento di “piccoli importi di imposte”. Orbene, prefissando la soglia dell’insoluto rilevante, il legislatore nazionale, che si è avvalso di tale facoltà, ha favorito la parità di trattamento dei soggetti partecipanti alle pubbliche gare, senza compromettere, anzi agevolando, il buon andamento della pubblica amministrazione, nella verifica di affidabilità del futuro contraente.Né si può ritenere violato l’art. 41 della Costituzione, poiché non è limitata alcuna libertà di iniziativa economica, compresa quella attinente alle forme di organizzazione societaria ed alle modalità di partecipazione degli operatori economici alle gare. La portata oggettiva e automatica che consegue, come si dirà pure nel prosieguo, alla configurazione della causa di esclusione in oggetto contenuta nella direttiva 2014/24/UE non produce effetti pregiudizievoli solo perché un’impresa gestita in forma societaria si avvale di operazioni straordinarie di fusione. Gli effetti di queste - che, come disciplinati dall’art. 2504 bis, cod. civ. non sono in discussione - ben possono essere adeguati alla previsione dell’art. 80, comma 4, del codice dei contratti pubblici, mediante un’attenta verifica della situazione patrimoniale delle società da incorporare o incorporate, certamente esigibile dagli operatori del settore (come evidenziato anche nella sentenza impugnata), tale da rendere tempestivamente edotta la società incorporante dei debiti fiscali ostativi e da porvi rimedio secondo quanto previsto nello stesso art. 80, comma 4, ultimo periodo, del d.lgs. n. 50 del 2016. 7. Con altra istanza la società appellante ripropone la richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea circa l’esatto ambito di applicazione degli articoli 18 e 57 della direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014 e circa la compatibilità con questi dell’art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016.L’appellante sostiene che la garanzia di interpretazione di tale norma interna conforme al diritto comunitario, ed in particolare ai detti articoli della direttiva sui contratti pubblici di appalto, sarebbe soddisfatta soltanto in caso di interpretazione ragionevole e proporzionata, nel senso di prevedere in capo alla pubblica amministrazione il dovere di operare una valutazione caso per caso ogniqualvolta la situazione debitoria anche se “grave” e “definitiva” risulti dipendente da “vicende peculiari” e dunque residuerebbe “un margine di discrezionalità in merito all’immediata esclusione dell’operatore economico”.Nel presupposto, quindi, che sarebbe sproporzionato e irragionevole precludere sempre un eventuale apprezzamento discrezionale nel merito e che il dovere delle amministrazioni di procedere ad adeguata istruttoria anche in riferimento ad ipotesi di esclusione obbligatoria è stato affermato anche dalla Corte di Giustizia (C.G.U.E. 3 giugno 2021, causa C-210/2020), formula nei seguenti termini la questione da sottoporre a rinvio ex art. 267 TFUE:<<Se i principi dell’Unione Europea sanciti dagli artt. 18 e 57 della Direttiva 24/2014/UE debbano essere interpretati nel senso che ostino a una normativa nazionale, quale quella delineata nell’art. 80 comma 4 D.Lgs. 50/2016, che preveda l’assenza, in ogni caso e senza eccezioni, di un margine di valutazione in capo alla Stazione Appaltante sull’esclusione di operatore economico che risulti aver commesso violazioni gravi definitivamente accertate in materia fiscale e contributiva>>.7.1. La richiesta di rinvio va disattesa.Invero la disciplina europea in tema di esclusioni obbligatorie è particolarmente rigorosa nel prevedere come regola che “Un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se l’amministrazione aggiudicatrice è a conoscenza del fatto che l’operatore economico non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento di imposte o contributi previdenziali e se ciò è stato stabilito da una decisione giudiziaria o amministrativa avente effetto definitivo e vincolante secondo la legislazione del paese dove è stabilito o dello Stato membro dell’amministrazione aggiudicatrice.” (art. 57, comma 2, primo periodo).All’evidenza, è proprio l’art. 57, comma 2, primo periodo, a prevedere l’assenza, in ogni caso, di un margine di valutazione in capo alla stazione appaltante: si tratta infatti di una causa di esclusione regolata dalla direttiva come obbligatoria e tale da non lasciare alcuna discrezionalità alla stazione appaltante, nel presupposto che la violazione fiscale sia stata già sottoposta al vaglio definitivo di un organo giurisdizionale o amministrativo dello Stato membro, cioè appunto definitivamente accertata. Di qui la differenza con la previsione del successivo periodo dello stesso art. 57, comma 2, che invece contempla la valutazione discrezionale della stazione appaltante in caso di violazioni non definitivamente accertate. Agli Stati membri è data soltanto la facoltà di prevedere una deroga alle esclusioni obbligatorie di cui al comma 2 nei casi in cui “un’esclusione sarebbe chiaramente sproporzionata, in particolare qualora non siano stati pagati solo piccoli importi di imposte o contributi previdenziali o qualora l’operatore economico sia stato informato dell’importo preciso dovuto a seguito della sua violazione degli obblighi relativi al pagamento di imposte o di contributi previdenziali in un momento in cui non aveva la possibilità di prendere provvedimenti in merito, come previsto al paragrafo 2, terzo comma, prima della scadenza del termine per richiedere la partecipazione ovvero, in procedure aperte, del termine per la presentazione dell’offerta”.Si tratta di facoltà che è stata esercitata dal legislatore italiano mediante la predeterminazione dell’importo rilevante, la cui misura non involge questioni di compatibilità col diritto euro unitario, attenendo ad una fattispecie di deroga facoltativa.Quanto, invece, alla possibilità di conoscenza ed alla correlata questione dell’attività istruttoria da compiersi da parte della stazione appaltante, i rilievi dell’appellante non sono pertinenti nel caso di specie (così come non è pertinente la richiamata sentenza della Corte di Giustizia, 3 giugno 2021, in causa C-210/2020). Invero, come già detto sopra e sottolineato anche nella sentenza appellata, considerati gli effetti della fusione societaria e gli adempimenti per addivenire al compimento dell’operazione straordinaria prescritti dal codice civile, la società incorporante era consapevole di subentrare nei debiti, anche fiscali, delle incorporate e disponeva di mezzi adeguati per verificare l’esistenza delle violazioni accertate nei loro confronti prima di accedere alla pubblica gara, senza che fosse necessaria (o utile) un’apposita attività istruttoria da compiersi dalla stazione appaltante dopo l’aggiudicazione. 7.2. Dato quanto sopra, si ritiene che la corretta applicazione del diritto dell’Unione si impone con tale evidenza da non legittimare i dubbi sollevati dalla parte appellante, sì da comportare la sussistenza di una delle cause di esonero dall’obbligo del rinvio pregiudiziale (cfr. C.G.U.E., 6 ottobre 2021, in C-561/19).8. In conclusione, le istanze di rimessione alla Corte Costituzionale e di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia vanno disattese e l’appello va respinto.Resta definitivamente assorbita l’eccezione di improcedibilità per carenza di interesse, sollevata dalla società appellata e validamente resistita dagli argomenti esposti dalla società appellante sulla permanenza dell’interesse alla decisione. 8.1. Sussistono giusti motivi di compensazione delle spese del grado, considerata la peculiarità della fattispecie. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.Spese compensate.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2023 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOGiuseppina Luciana Barreca