urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.5:.sentenza:00000-0000214IN20220388420230321180541568.xml20220388420230321180541568.docm202203884\202203884.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\844 Diego Sabatino\ Sentenza00:00:00Diana Caminiti24/03/2023 18:39:2803/04/2023NNFalsoIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Quinta)ha pronunciato la presenteDECISIONEDiego Sabatino, PresidenteValerio Perotti, ConsigliereStefano Fantini, ConsigliereGiorgio Manca, ConsigliereDiana Caminiti, Consigliere, Estensore per la riformadella sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Basilicata, Sez. I, n. 252 del 2022, resa tra le parti; sul ricorso numero di registro generale 3884 del 2022, proposto da Nostoi S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Michele Perrone, Giuseppe Romano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Michele Perrone in Roma, via Barnaba Tortolini n.30; Regione Basilicata, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Anna Carmen Possidente, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Regione Basilicata Ufficio Rappresentanza in Roma, via Nizza 56; Regione Basilicata - Stazione Unica Appaltante, non costituita in giudizio; Consorzio di Bonifica della Basilicata, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Giacomo Marchitelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Samoa Restauri S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Guido Lenza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Basilicata e di Consorzio di Bonifica della Basilicata e di Samoa Restauri S.r.l.;Visti tutti gli atti della causa;Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 dicembre 2022 il Cons. Diana Caminiti e uditi per le parti gli avvocati viste le conclusioni delle parti come da verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO1.Con atto notificato in data 5 maggio 2022 e depositato il successivo 10 maggio Nostoi S.r.l. ha interposto appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Basilicata, Sez. I, n. 252 del 2022 con la quale è stato dichiarato improcedibile il ricorso principale da essa proposto avverso la determinazione dirigenziale del 25 ottobre 2021 - con cui la stazione unica appaltante presso la Regione Basilicata ha revocato l’aggiudicazione della procedura di gara, indetta con determina del 9/11/2020 per conto del Consorzio di Bonifica della Basilicata, per l’affidamento del “servizio di sorveglianza archeologica durante i lavori di realizzazione di opere per l’adduzione e la distribuzione irrigua schema Basento Bradano”, disposta in suo favore con determinazione n. 20AC.2021/D.00174 dell’8/7/2021 - e dichiarato in parte irricevibile ed in parte rigettato il ricorso per motivi aggiunti proposto dal medesimo operatore economico avverso la determinazione di aggiudicazione della gara del 19.1.2022 n. 20BC -2022- D00006 adottata in favore di Samoa Restauri, previa riformulazione dell’originaria graduatoria, nella quale Nostoi è stata ricollocata in seconda posizione, a seguito dell’azzeramento del punteggio (in origine di 18 punti) riguardante il sub criterio 1.1 del Disciplinare di gara.2. Dagli atti di causa risulta quanto di seguito specificato:- in data 8/7/2021, la stazione appaltante ha aggiudicato all’odierna appellante la richiamata procedura ad evidenza pubblica; - la società Samoa Restauri, seconda classificata, ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione dinanzi al Tar Basilicata, con ricorso R.G. n. 431/2021, ivi deducendo, tra l’altro, l’erroneità del punteggio (di 18 punti) attribuito a Nostoi s.r.l. in riferimento al sub criterio qualitativo di cui al par. 1.1 del Disciplinare di gara (“Durata esperienza di direzione e/o coordinamento dello scavo archeologico”), da valutarsi, secondo quanto previsto dal successivo par. 17.1.1 del medesimo Disciplinare, “(…) in proporzione lineare secondo la durata delle attività di sorveglianza archeologica e/o coordinamento e/o direzione degli scavi negli ultimi dieci anni, assegnando coefficiente pari a 1, equivalente a 18 punti, al concorrente che ha totalizzato la maggior durata espressa in giorni”. Detto giudizio si concludeva con sentenza di improcedibilità, n. 707 del 5/11/2021, in quanto la stazione appaltante medio tempore provvedeva a revocare in autotutela l’impugnata aggiudicazione con la determinazione n. 20AC.2021/D.00249 del 25/10/2021 (adottata in esito all’attività di riesame sollecitata con l’ordinanza del Tar Basilicata n. 185 del 23/9/2021);- la disposta revoca (rectius annullamento) in particolare, conseguiva al riscontro dell’illegittimità dell’originaria valutazione dell’offerta tecnica di Nostoi s.r.l., relativamente al richiamato sub criterio 1.1, essendo risultato che “(…) il valore (ndr di 89.125) dichiarato nell’offerta tecnica nel box del criterio 1.1 denominato “Durata” (da esprimersi in giorni) è riferito (…) alle ore prestate dagli archeologi”, laddove “sia il disciplinare di gara all’art. 17.1.1, che lo schema di offerta tecnica predisposto dalla Stazione appaltante, prescrive che il valore da indicare per il calcolo del punteggio del criterio 1.1 vada espresso in giorni”; - tale determinazione è stata quindi impugnata con ricorso introduttivo innanzi al Tar Basilicata, sul ritenuto presupposto che essa recasse altresì l’esclusione di Nostoi s.r.l. dalla procedura di gara e la conseguente aggiudicazione della stessa in favore di Samoa Restauri.3. Con detto ricorso introduttivo segnatamente Nostoi s.r.l. articolava le seguenti censure avverso il provvedimento gravato:i) la stazione appaltante avrebbe violato sia la lex specialis che il principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare, in quanto, all’esito della verifica dell’offerta, non avrebbe dovuto disporre l’esclusione della società dalla gara ma, semmai, la decurtazione del suo punteggio;ii) la stazione appaltante avrebbe omesso di attivare il doveroso soccorso istruttorio, potendo ricavare il valore delle giornate lavorative da quello delle ore lavorative, mediante una semplice operazione aritmetica; iii) Samoa Restauri avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per violazione dell’art. 7.3 del Disciplinare di gara (requisiti di capacità tecnica e professionale), non avendo documentato il possesso del nulla osta della Soprintendenza Archeologica di Basilicata sui curricula degli archeologi individuati per l’esecuzione della prestazione; iv) Samoa Restauri doveva essere esclusa per non aver fornito elementi a comprova del possesso della struttura minima da impiegare nell’esecuzione della commessa, secondo quanto previsto dall’art. 4 del Capitolato prestazionale; v) Samoa Restauri doveva essere esclusa, ai sensi dell’art. 80, co. 5, lett. d) ed e), del D.lgs. n. 50/2016, per non aver dichiarato l’esistenza di una situazione di conflitto di interessi in capo al Direttore Tecnico della Nei Restauro e Costruzioni s.r.l. (società cooptata dalla prima), connessa allo svolgimento di una “Ricerca di carattere bibliografico ed archivistico inerenti agli aspetti archeologici del territorio dei comuni di Banzi, Genzano di Lucania, Oppido Lucano e Irsina” su incarico del Consorzio di Bonifica Vulture – Alto Bradano (oggi disciolto), da utilizzarsi nella procedura di gara per la realizzazione di un’infrastruttura irrigua (“Completamento del sistema idrico Basento Bradano”).3.1. Con successivo atto di motivi aggiunti, depositato in data 18/2/2022, Nostoi ha impugnato il provvedimento n. 6 del 19/1/2022, con cui la stazione appaltante ha disposto l’aggiudicazione della procedura di gara in favore di Samoa Restauri, previa riformulazione dell’originaria graduatoria, nella quale Nostoi è stata ricollocata in seconda posizione a seguito dell’azzeramento del punteggio (in origine di 18 punti) riguardante il sub criterio 1.1 del Disciplinare di gara.3.1.1. L’impugnazione è stata affidata a quattro motivi, sostanzialmente coincidenti con quelli già introdotti con il gravame principale e rubricati sub ii), iii), iv) e v) (ut supra), fatta eccezione per l’ulteriore specificazione delle censure afferenti il motivo sub v), in punto di ritenuta esistenza della richiamata situazione di conflitto di interessi.4. Con la sentenza oggetto dell’odierno gravame il ricorso introduttivo è stato dichiarato improcedibile sulla base del rilievo che “la volizione provvedimentale alla quale va riconnesso l’interesse vantato dalla deducente (ossia il conseguimento del bene della vita dell’aggiudicazione della commessa pubblica in questione) è imputabile unicamente alla sopraggiunta determina regionale n. 6 del 19/1/2022, impugnata con motivi aggiunti”.4.1. I motivi aggiunti sono stati invece in parte rigettati ed in parte dichiarati irricevibili.4.1.1. Segnatamente, quanto al motivo sub ii, il rigetto è motivato sulla base dei seguenti rilievi:-“La lex specialis aveva prescritto che la durata del requisito esperienziale di cui al sub criterio 1.1 dovesse essere “espressa in giorni” (cfr. par. 17.1.1 del Disciplinare di gara) laddove nell’offerta tecnica di Nostoi la “Durata esperienza di direzione e/o coordinamento dello scavo archeologico” è stata espressa in ore (89.125) e non in giorni;- la rilevata discrepanza, siccome generatrice in parte qua di obiettiva e assoluta incertezza riguardo al contenuto dell’offerta, ha del tutto legittimamente condotto la stazione appaltante ad azzerare il relativo punteggio (e, conseguentemente, a rideterminare la graduatoria della procedura di gara), non potendo all’uopo invocarsi l’attivazione del soccorso istruttorio, senza violare i principi di par condicio e di auto-responsabilità, in considerazione dell’attinenza della ravvisata carenza al contenuto minimo dell’offerta (cfr. art. 83, co. 3, del D.lgs. n. 50/2016) e dell’impossibilità di altrimenti desumere l’esatta volontà negoziale attraverso una mera operazione algebrica (difettando, evidentemente, un parametro oggettivo per addivenire ad un’univoca e lineare conversione delle ore lavorative in giornate)”.4.1.2. I motivi aggiunti dianzi rubricati sub iii) e iv) sono stati invece ritenuti irricevibili per tardività, evidenziandosi come la ricorrente avrebbe dovuto formulare le relative doglianze con ricorso incidentale nell’ambito del giudizio R.G. n. 431/2021, in quanto afferenti ad ipotetici vizi escludenti dell’aggiudicataria, non potendosi ritenere che l’interesse all’impugnazione fosse sorto solo all’esito dell’aggiudicazione della gara in favore di Samoa Restauri, atteso che tale determinazione si era esclusivamente limitata a riformulare la graduatoria all’esito della decurtazione di punteggio dell’offerta della deducente (relativamente al sub criterio 1.1).4.1.3. Il motivo aggiunto rubricato sub v) - considerato tempestivo per avere la stazione appaltante all’esito della presentazione del ricorso introduttivo svolto rinnovate verifiche sul punto, attivando “i necessari controlli con il Committente Consorzio di Bonifica della Basilicata per la sussistenza o meno di profili di irregolarità scaturenti da pregressi rapporti contrattuali” e, infine, prendendo atto della nota del 7/12/2021 con cui detto Consorzio aveva escluso il vizio denunciato - è stato disatteso.5. Con l’odierno gravame Nostoi s.r.l. censura la sentenza di prime cure nella parte in cui ha in parte rigettato ed in parte dichiarato irricevibile il ricorso per motivi aggiunti.5.1. In particolare, con il primo motivo rubricato “Error in Iudicando. Eccesso di Potere. Violazione dell’autovincolo previsto dal criterio 1.1. del Capitolato di Gara. Illegittima decurtazione del punteggio relativo al criterio 1.1.” parte appellante critica la statuizione del primo giudice che ha rigettato il motivo aggiunto sub II, riferito all’illegittima decurtazione del punteggio.5.2. Con il secondo motivo di appello, rubricato “Violazione del degli artt. 5 e 14 del Capitolato. Violazione della lex specialis e segnatamente del disciplinare di gara: - art. 7 e precisamente punto 7.3, punto a) nonché dell’art. 13 soccorso istruttorio. Violazione dei principi di par condicio, imparzialità e trasparenza” si duole in primo luogo dell’erroneità della sentenza gravata nel punto in cui aveva dichiarato irricevibile le doglianze espresse avverso l’ammissione dell’offerta della Samoa Restauri, assumendo che l’interesse all’impugnazione era sorto solo a seguito dell’adozione da parte della stazione appaltante del provvedimento di aggiudicazione in favore della controinteressata, all’esito dell’adozione del provvedimento di autotutela disposto in suo danno. Nel merito ha riproposto la doglianza fondata sul rilievo che Samoa Restauri non aveva comprovato di aver a disposizione i 48 archeologi necessari all’esecuzione della prestazione, e ciò tramite la produzione dei curricula muniti dei nulla osta della competente Sovrintendenza; carenza peraltro, che avrebbe dovuto essere oggetto anche di verifica ex art. 32 comma 7 del D. Lgs. n. 50/2016, laddove detta verifica non era avvenuta, in violazione di quanto sul punto disposto dalla lex specialis di gara.5.3. Con il terzo motivo di appello (“Violazione degli artt. 42 e 80 comma 5 lett. e D.lgs. 50/2016 in merito all’omessa dichiarazione in DGUE della cooptata NEI Restauri e Costruzioni come risultante nel quadro A parte II DGUE Samoa Restauri”) Nostoi deduce l’erroneità del capo della sentenza di prime cure che aveva rigettato l’ultimo motivo aggiunto, dolendosi per la mancata esclusione dalla gara di Samoa Restauri per violazione degli artt. 42 e 80, comma 5, lett. e, del D.Lgs. n. 50/2016, per avere quest’ultima dichiarato nel proprio DGUE, quadro A, parte II, di affidare i lavori all’impresa cooptata Nei Restauri e Costruzioni, il cui Direttore Tecnico si trovava in una situazione di conflitto di interessi.6. Si è costituita in resistenza la Regione Basilicata, con memoria di mero stile.7. Si è del pari costituita Samoa Restauri, con articolata memoria difensiva, instando per il rigetto dell’appello.8. Con ordinanza cautelare n. 2588/2022 l’istanza di sospensiva è stata rigettata per insussistenza del fumus boni iuris.9. In vista della trattazione di merito del ricorso parte appellante ha prodotto memoria difensiva diretta e di replica, mentre Samoa Restauri ha prodotto la sola memoria di replica.10. La causa è stata trattenuta in decisione all’esito dell’udienza pubblica del 20 dicembre 2022.DIRITTO11. In limine litis va rilevato come la produzione della memoria di replica ad opera di parte appellante, effettuata in data 9 dicembre 2022, debba considerarsi tamquam non essent, avendo Samoa Restauri provveduto a depositare ritualmente la sola memoria di replica alla memoria di discussione diretta di parte appellante, in risposta alle deduzioni ivi contenute, riferite ai primi due motivi di appello; da ciò l’inammissibilità della memoria di replica, in quanto, ai sensi dell'art. 73, c. 1, c.p.a. solo il deposito effettuato da parte avversa di "nuovi documenti" o di "nuove memorie" (da intendersi le memorie dirette) in vista dell'udienza - nella fattispecie non intervenuto - consente la presentazione, nei termini prescritti, della memoria di replica (cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 luglio 2014, n. 3561; sez. III, 4 giugno 2014, n. 2861). Pertanto, ove una parte depositi la sola memoria di replica, con oggetto correttamente limitato alle controdeduzioni agli avversi assunti contenuti nella memoria diretta, non è consentito alla controparte il deposito di una memoria di replica a tale memoria, potendo eventuali repliche essere svolte oralmente all’udienza di discussione, non essendo consentita una irrituale moltiplicazione degli scritti difensivi.11.1. Infatti nel processo amministrativo le memorie di replica sono previste e regolate dall'art. 73, comma 1, D.Lgs. n. 104/2010, per il precipuo ed esclusivo fine di consentire di rispondere alle deduzioni contenute nelle nuove memorie depositate dalle controparti in vista dell'udienza di discussione; ne segue che la replica è inammissibile qualora controparte non abbia depositato memoria conclusionale e che il suo oggetto deve restare, comunque, contenuto nei limiti della funzione di contrasto alle difese svolte nella memoria conclusionale avversaria, onde evitare che si traduca in un mezzo per eludere il termine per il deposito delle memorie conclusionali, proponendo tardivamente argomenti che avrebbero dovuto trovare posto nella memoria per l'udienza di discussione (ex multis Cons. Stato Sez. VI, 23/06/2021, n. 4816).12. Ciò posto può passarsi alla disamina dei motivi di appello.13. Con il primo motivo Nostoi assume l’erroneità della sentenza di prime cure laddove aveva rigettato la censura contenuta nel ricorso per motivi aggiunti riferita all’asserita illegittimità della decurtazione del punteggio – relativa al criterio 1.1. di cui al disciplinare di gara – che aveva comportato la sua retrocessione al secondo posto della graduatoria, con conseguente aggiudicazione in favore di Samoa Restauri.Detta retrocessione era stata motivata in ragione della circostanza che l’indicazione da essa espressa nell’offerta tecnica in merito a detto criterio era relativa al dato espresso in ore anziché in giorni; donde l’impossibilità, secondo il giudice di prime cure, di operare la relativa conversione al fine di valutare detto dato, in assenza di un parametro certo, e la non esperibilità del soccorso istruttorio, vertendo il dato omesso sul contenuto minimo dell’offerta, ex art. 83 comma 3 del Codice dei contratti, e non potendo detto soccorso avvenire in violazione del principio della par condicio fra i concorrenti.Nella prospettazione attorea sarebbe in primo luogo improprio il richiamo all’art. 83 comma 3 del Codice, in quanto l’operazione di interpretazione del dato fornito dall’offerente (ore anziché giorni) non sarebbe, al contrario di quanto opinato dal TAR, affatto lesiva del principio di par condicio tra operatori, né del suo logico corollario in punto di immodificabilità dell’offerta, atteso che, per mezzo di essa, la Stazione appaltante si sarebbe limitata a ricostruire l’originaria volontà dell’operatore al momento della formulazione dell’offerta, sulla scorta di dati inequivoci, tali da rendere siffatta operazione necessitata, senza comportare alcuna modifica dell’offerta globalmente intesa.L’operazione matematica della conversione da ore di sorveglianza in giornate di sorveglianza era stata al riguardo offerta in sede di chiarimenti dall’appellante, mediante consulenza tecnica asseverata, utilizzando proprio il parametro oggettivo del Bando di Gara che prevede, quale giornata standard richiesta per il servizio appaltato, quella pari a sette ore lavorative; pertanto dividendo le ore indicate, pari a 89.175 ore di sorveglianza offerte, per le 7ore/giornata standard, il risultato ottenuto sarebbe pari a 12.732 giornate.Da ciò, in tesi di parte appellante, poteva facilmente evincersi che l’esperienza pregressa della società Nostoi, sia che la si computi in ore di sorveglianza sia che la si determini in giornate di sorveglianza, è sempre superiore a quella indicata da Samoa Restauri.La Stazione Appaltante in alcun modo avrebbe potuto dunque determinare l’ablazione del punteggio o la mancata valutazione dell’esperienza pregressa della società Nostoi solo per il diverso parametro con cui la stessa era stata valorizzata, atteso che detto parametro, rapportato alle previsioni di bando, determinerebbe un monte giornate comunque pari al doppio di quelle dichiarate dall’illegittima aggiudicataria, con ciò dimostrando l’incontestabile maggiore esperienza pregressa nella sorveglianza.13.1. Il motivo è infondato, dovendosi confermare sul punto la sentenza di prime cure, sia pure con motivazione più approfondita.13.1.1. Va in primo luogo evidenziato, avendo riguardo all’offerta tecnica di parte appellante quale prodotta agli atti di causa, come Nostoi non avesse affatto specificato che il dato da essa indicato in relazione al subcriterio 1.1. - relativo alla pregressa esperienza in materia di sorveglianza - fosse riferito alle ore e non alle giornate lavorative, come invece precisato solo all’esito del ricorso innanzi al Tar Basilicata, R.G. n. 431/2021 e dei successivi remand cautelari disposti dal giudice di prime cure.Pertanto Nostoi, quanto meno colposamente, in violazione del principio di autoresponsabilità cui occorre fare riferimento in materia di procedure evidenziali - dove sono chiamati a confrontarsi in condizioni di par condicio operatori esperti nel settore - indicava detto dato falsamente in quanto in realtà esso era riferito all’esperienza in ore anziché in giorni; donde l’inammissibilità, non solo del soccorso istruttorio, ma anche del soccorso procedimentale sull’offerta tecnica così come presentata, non essendo evincibile l’errore da essa commesso da alcuna parte della medesima offerta tecnica ed essendo il suo riferimento alle ore anziché ai giorni emerso solo all’esito del giudizio istaurato da Samoa Restauri.Ed invero, l’inammissibilità del soccorso istruttorio sull’offerta tecnica è claris verbis affermata dal disposto dell’art. 83 comma 9 del Codice secondo cui “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere”.Pertanto secondo la giurisprudenza anche recente di questo Consiglio di Stato (III, 21/03/2022 n. 2003) “la carenza dell'offerta economica e tecnica non può essere in alcun modo sanata attraverso il soccorso istruttorio, possibilità che in ordine a eventuali profili di carenza e inintelligibilità dell'offerta tecnica ed economica è strettamente presidiata e limitata dall'art. 83 comma 9 del D.Lgs. n. 50 del 2016, a tenore del quale il soccorso istruttorio è consentito per porre rimedio alle carenze e irregolarità delle dichiarazioni e dei documenti dei concorrenti "… con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica …", come riconosciuto pacificamente da un consolidato indirizzo giurisprudenziale, che afferma che il rimedio ha come finalità quella di consentire l'integrazione della documentazione già prodotta in gara, ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale, e non anche di consentire all'offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte (Cons. Stato, V, 22 ottobre 2018, n. 6005), e che esclude il soccorso istruttorio volto a sanare carenze strutturali dell'offerta tecnica, giacché esse "riflettono una carenza essenziale dell'offerta, tale da determinarne incertezza assoluta o indeterminatezza del suo contenuto e, come tali, non sono suscettive né di soccorso istruttorio ai sensi dell'art. 83, comma 9 del D.Lgs. n. 50 del 2016 (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 13/02/2019 , n. 1030) né di un intervento suppletivo del giudice" (Cons. Stato, III, 19 agosto 2020, n. 5140)”.Peraltro anche in riferimento alla presentazione della documentazione richiesta dalla lex specialis di gara la giurisprudenza (ex multis da ultimo Consiglio di Stato sez. V, 26/10/2022, n.9139) ha affermato che “il ricorso al soccorso istruttorio non si giustifica nei casi in cui", come quello di specie, "confligge con il principio generale dell'autoresponsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione, con la conseguenza che l'invito alla integrazione costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio, che verrebbe vulnerato dalla rimessione in termini, per mezzo della sanatoria di una documentazione incompleta o insufficiente ad attestare il possesso del requisito di partecipazione da parte del concorrente che non ha presentato, nei termini e con le modalità previste dalla lex specialis, una dichiarazione o documentazione conforme al bando" (Cons. Stato, III, 22 maggio 2019, n. 3331 e sentenze ivi richiamate).13.1.2. Inoltre non era esperibile neppure il soccorso procedimentale- peraltro neanche expressis verbis invocato da parte appellante - che presuppone che la reale volontà dell’offerente possa evincersi dalla medesima offerta tecnica e non ab externo, laddove come detto, dall’offerta tecnica non era in alcun modo evincibile l’erroneità del dato relativo al subcriterio 1.1., in quanto riferito alle ore anziché ai giorni, in violazione di quanto al riguardo richiesto dalla lex specialis di gara.Infatti per la giurisprudenza (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 04/10/2022, n.8481) sussiste la possibilità che la stazione appaltante corregga gli errori materiali inficianti l'offerta, a condizione che l'effettiva volontà negoziale dell'impresa partecipante alla gara sia individuabile in modo certo nell'offerta presentata, senza margini di opacità o ambiguità, così che si possa giungere a esiti univoci circa la portata dell'impegno ivi assunto.Il rimedio - diverso dal "soccorso istruttorio" di cui all'art. 83 comma 9 D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, che non potrebbe riguardare né il profilo economico né quello tecnico dell'offerta (tra altre, Cons. Stato, III, 2 febbraio 2021, n. 1225; V, 27 gennaio 2020, n. 680, che rammenta che, nei pareri nn. 855 del 21 marzo 2016 e 782 del 22 marzo 2017 relativi allo schema del Codice degli appalti pubblici e del "correttivo" di cui al D.Lgs. n. 56 del 2017 resi dalla Commissione speciale, questo Consiglio di Stato ha espressamene sottolineato, in relazione all'art. 83, l'opportunità di conservare il "soccorso procedimentale" in caso di dubbi riguardanti "gli elementi essenziali dell'offerta tecnica ed economica") - consiste nella possibilità di richiedere al concorrente di fornire chiarimenti volti a consentire l'interpretazione della sua offerta e a ricercare l'effettiva volontà dell'offerente, superando le eventuali ambiguità dell'offerta, ciò fermo il divieto di integrazione dell'offerta, senza attingere a fonti di conoscenza estranee alla stessa e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell'impegno negoziale con essa assunta (Cons. Stato, III, 13 dicembre 2018, n. 7039; 3 agosto 2018, n. 4809; V, 27 aprile 2015, n. 2082; 22 ottobre 2014, n. 5196; 27 marzo 2013, n. 1487).13.1.3. Ciò in disparte dalla considerazione, invero recessiva rispetto a quanto innanzi precisato, che non era comunque possibile operare la conversione richiesta da parte appellante delle ore lavorative in giornate lavorative, sulla base del criterio di sette ore giornaliere indicato nella lex specialis di gara, trattandosi di criterio riferito alla commessa da affidare con la procedura di cui è causa e non alla valutazione della pregressa esperienza professionale, cui va relazionato il subcriterio 1.1. del disciplinare di gara in punto di valutazione dell’offerta tecnica.14. Il secondo motivo di appello è da rigettare sia pure sulla base di considerazioni diverse da quelle poste a base del pronunciamento di prime cure che ha ritenuto irricevibili le doglianze riferite all’ammissione dell’offerta tecnica di Samoa Restauri sulla base del rilievo che esse avrebbero dovuto essere formulate con ricorso incidentale nell’ambito del giudizio R.G. n. 431/2021, introdotto da Samoa Restauri avverso il provvedimento di aggiudicazione adottato dalla stazione appaltante in favore di Nostoi.14.1. Ed invero deve al riguardo aderirsi alla prospettazione di parte appellante secondo la quale l’interesse alla contestazione dell’offerta tecnica di Samoa Restauri sia sorto in capo a Nostoi solo allorquando la stessa, all’esito dell’adozione da parte della stazione appaltante del provvedimento di autotutela, è stata retrocessa nella graduatoria di gara, con conseguente individuazione dell’aggiudicataria in Samoa Restauri.Infatti a seguito dell’abolizione del rito superaccelerato previsto dall’art. 120 comma 2 bis cp.a. - ad opera dell'art. 1, comma 22, lett. a), D.L. 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla L. 14 giugno 2019, n. 55 - per l’impugnativa delle esclusioni e delle ammissioni (peraltro riferite ai requisiti generali e speciali di partecipazione) – ferma restando la necessità di impugnativa dei provvedimenti di esclusione da parte dell’operatore escluso in quanto atto immediatamente lesivo e preclusivo alla partecipazione alla procedura evidenziale - gli atti di ammissione alle procedure di gara vanno gravati dagli altri partecipanti unitamente al provvedimento immediatamente lesivo, ovvero al provvedimento di aggiudicazione.Infatti, come già ritenuto da questa Sezione (ex multis Cons. Stato Sez. V, 23-11-2020, n. 7257), la norma dell'art. 120, comma 2-bis, del cod. proc. amm. "ha anticipato l'onere dell'impugnazione dell'ammissione, in deroga al principio di necessaria lesività, imponendo, pena l'inammissibilità delle censure postume, l'immediata contestazione di fatti e valutazioni che tradizionalmente potevano (e possono dopo l'abrogazione della disposizione) essere fatti valere in sede di impugnazione dell'aggiudicazione. E' a questa valutazione processuale di inammissibilità che la norma transitoria si riferisce: nei processi iniziati dopo il 18.6.2019 essa non è più consentita, dovendo il giudice valutare le censure anche se (recte: solo se) proposte avverso l'aggiudicazione" (così Cons. Stato, III, 5 giugno 2020, n. 3585).In altri termini, l'art. 120, comma 2-bis, ha svolto una funzione, eccezionale e derogatoria rispetto alle regole processuali generali, di anticipazione della tutela giurisdizionale nelle controversie in materia di affidamenti di contratti pubblici, imponendo un onere di impugnazione immediata delle esclusioni e delle ammissioni, indipendentemente dalla conclusione del procedimento di gara”….. Si conferma, quindi, che l'art. 120, comma 2-bis, ha svolto - configurando questo eccezionale interesse strumentale - solo una funzione di anticipazione del processo. Cessata dunque la vigenza della norma di eccezione, riprende però vigore la norma ordinaria. […..] Ne deriva come conseguenza che, se l'interesse a impugnare l'ammissione altrui sorge dopo l'abrogazione della norma processuale, si integra quella situazione giuridica che legittima - secondo i principi generali in tema di condizioni dell'azione, che riprendono integralmente vigore - l'esercizio ordinario dell'azione di annullamento sia dell'ammissione (altrui) che dell'aggiudicazione (a terzi)”.Tali conclusioni a maggiore ragione debbono valere riguardo alle ammissioni delle offerte tecniche per le quali non era applicabile il rito super accelerato, che era riferibile alle sole ammissioni fondate sulla valutazione della sussistenza dei requisiti generali e speciali di partecipazione.14.1.1. Né si può ritenere che Nostoi fosse onerata dal proporre le relative censure con ricorso incidentale, avendo Samoa Restauri impugnato, nell’ambito del giudizio R.G. n. 431/2021 innanzi al Tar, il provvedimento di aggiudicazione adottato ab origine dalla stazione appaltante in proprio favore, rientrando la decisione della proposizione del ricorso incidentale, nelle scelte difensive, senza che alla scelta di segno contrario possa assegnarsi valore preclusivo alla successiva impugnazione del provvedimento di aggiudicazione posteriormente adottato. Ciò anche in considerazione del rilievo che l’utilità del ricorso incidentale si rileva eventualmente all’esito dell’accoglimento del ricorso principale, essendo per contro improcedibile in caso di rigetto del ricorso principale, stante la necessità del giudice di esaminare anche detto ricorso, secondo quanto chiarito dal giudice eurounitario e della successiva giurisprudenza nazionale.E’ infatti noto come la possibilità di utilizzare il ricorso incidentale quale strumento per paralizzare l'azione proposta dal ricorrente principale sia stata progressivamente circoscritta dal giudice eurounitario, il quale ha dapprima affermato che, laddove due concorrenti all'affidamento di un contratto pubblico presentino impugnative incrociate intese alla reciproca esclusione, l'accoglimento del ricorso incidentale dell'aggiudicatario non può comportare il rigetto del ricorso principale, quantomeno nell'ipotesi in cui vi siano due sole offerte in gara e queste siano afflitte dal medesimo ordine di vizi (Corte di Giustizia UE, sez. X, 4 luglio 2013, C-100/12 "Fastweb"); per poi estendere il principio all'ipotesi in cui le imprese partecipanti alla gara, come nella fattispecie de qua, siano più di due, anche se soltanto due fra loro hanno proposto ricorso, precisando che "il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell'appalto pubblico [...], così come il numero di partecipanti che hanno presentato ricorsi e la divergenza dei motivi dai medesimi dedotti, sono privi di rilevanza ai fini dell'applicazione del principio giurisprudenziale che risulta dalla sentenza Fastweb" (Corte giustizia UE, Grande Sezione, 5 aprile 2016, C-689/13 "Puligienica").Ne discende l'obbligo del giudice nazionale di non dichiarare irricevibile il ricorso per esclusione del ricorrente principale, in applicazione delle norme procedurali nazionali che prevedono l'esame prioritario del ricorso incidentale proposto da un altro offerente. Principio che è stato ritenuto applicabile anche al caso in cui altri offerenti abbiano presentato offerte nell'ambito della procedura di affidamento e i ricorsi intesi alla reciproca esclusione non riguardino tali offerte, classificatesi alle spalle di quelle che costituiscono l'oggetto dei ricorsi volti alla reciproca esclusione: così il più recente arresto in materia della Corte di Giustizia (sez. X, 5 settembre 2019, C-333/18 "Lombardi S.r.l."), secondo la quale "la ricevibilità del ricorso principale non può - a pena di pregiudicare l'effetto utile della direttiva 89/665 - essere subordinata alla previa constatazione che tutte le offerte classificate alle spalle di quella dell'offerente autore di detto ricorso sono anch'esse irregolari. Tale ricevibilità non può neppure essere subordinata alla condizione che il suddetto offerente fornisca la prova del fatto che l'amministrazione aggiudicatrice sarà indotta a ripetere la procedura di affidamento di appalto pubblico. L'esistenza di una possibilità siffatta deve essere considerata in proposito sufficiente").Laddove la controversia riguardi posizioni giuridiche che trovano tutela nel diritto europeo, al ricorso incidentale non può pertanto ulteriormente riconoscersi alcuna idoneità a paralizzare l'azione promossa dal ricorrente principale, dovendosi perciò ritenere superato il tentativo (A.P. n. 9/2014, cit.) di conciliare la prospettiva sovranazionale con le tradizionali caratteristiche del sistema processuale amministrativo italiano.14.1.2. La prospettazione del giudice di prime cure pertanto non può essere condivisa; nè appare confacente il richiamo operato dalla sentenza gravata al precedente di questa Sezione.Ed invero nella richiamata sentenza Consiglio di Stato, Sez. V, 10.12.2020 n. 7907 questa Sezione ha esaminato una fattispecie completamente diversa da quella oggetto del presente giudizio, ritenendo tardivo il ricorso del concorrente collocato al nono posto della graduatoria che, trovandosi già in una posizione deteriore ed avendo omesso di impugnare la prima aggiudicazione, poi annullata dal Tar, poi impugnava la nuova aggiudicazione formulata in esecuzione di tale sentenza, laddove l’odierna appellante era ab initio aggiudicataria, in quanto concorrente prima graduata, per cui la prima graduatoria era a sé favorevole, non potendo al riguardo ritenersi preclusiva la scelta difensiva di non proporre ricorso incidentale nell’ambito del giudizio promosso dalla controinteressata avverso il provvedimento di aggiudicazione, secondo quanto dianzi precisato.14.2. Nel merito peraltro la doglianza espressa da parte appellante con il secondo motivo di appello – non esaminata dal giudice di prime cure in forza della ritenuta irricevibilità del ricorso per motivi aggiunti in parte qua – è infondata.14.2.1. Parte appellante lamenta al riguardo che Samoa Restauri doveva essere esclusa dalla gara per essere la sua offerta tecnica priva del requisito di cui alla lett. a) punto 7.3. del disciplinare di gara che prevede, ai fini della partecipazione ed a pena di esclusione, la disponibilità dei 48 archeologi necessari all’esecuzione della prestazione.Detto requisito doveva essere dimostrato mediante la produzione dei curricula muniti del nulla osta della Soprintendenza ai Beni Culturali; né, in tesi attorea, la sussistenza di tale requisito sarebbe stata accertata dalla stazione appaltante in fase della verifica effettuata ai sensi dell’art. 32 D.lgs. 50/2016; da ciò, secondo parte appellante, l’illegittimità dell’aggiudicazione.Alcuna valenza, secondo la prospettazione attorea, potrebbe poi assegnarsi al chiarimento reso dalla Stazione Appaltante, pure oggetto di impugnativa in prime cure in quanto ritenuto illegittimo, con cui si è affermato: “il requisito, di cui alla lett. a) punto 7.3 del Disciplina di Gara, può essere comprovato, o con Attestazione di possesso del Nulla Osta da parte del MIBACT, o con dichiarazione di impegno a fornire, prima della stipula del contratto, l’elenco degli archeologi che dovranno svolgere la prestazione con i relativi curricula; quest’ultimi saranno sottoposti preventivamente all’approvazione del MIBACT da parte del Consorzio di Bonifica della Basilicata, così come richiesto nella delibera CIPE n. 107/2006 nelle allegate prescrizioni ambientali ai punti 13,14,15.”Ciò in quanto non sarebbe consentito pervenire con i chiarimenti ad una modifica della volontà della stazione appaltante rispetto a quanto chiaramente indicato nella disciplina di gara ovvero, proprio mediante l’attività interpretativa, giungere ad attribuire ad una disposizione del bando un significato ed una portata diversa e maggiore di quella letterale.14.2.2. La prospettazione di parte appellante non può essere condivisa in quanto, con il chiarimento innanzi indicato, la stazione appaltante ha interpretato la clausola della lex specialis di gara, stante la sua opacità e contraddittorietà.Infatti se è vero che il punto 7.3. del disciplinare di gara per un verso sembri inquadrare tale requisito fra i requisiti di partecipazione, prevedendo che “I requisiti di capacità tecnica e professionale sono riferiti all’attività principale: a) Possesso del nulla osta/visto della Sovraintendenza Archeologica relativo all’approvazione preventiva dei curriculum degli Archeologi che dovranno svolgere la prestazione. La comprova del requisito è fornita mediante attestazione originale o copia conforme, rilasciata della Sovraintendenza Archeologica…; dall’altro prevede che “I requisiti di cui al presente paragrafo sono stati prescritti ai sensi dell’allegato 1 alla Delibera CIPE n. 107/2006, punti n. 13 e n. 14”.A sua volta il capitolato prescrizionale all’art. 1, ultima parte, prevede che “Gli archeologi che saranno impegnati durante l’esecuzione degli scavi dovranno essere iscritti all’Albo del Ministero delle Attività culturali e del Turismo e far parte di un elenco preventivamente approvato dalla stazione appaltante e dalla Soprintendenza archeologica di Basilicata (vedi delibera Cipe 107 n. 2006 – Allegato 1 - Prescrizioni ambientali in fase di realizzazione)”.Nella richiamata delibere CIPE n. 107/2006 ai punti 13/15 dell’allegato 1 si prescrive:“ 13. L'Autorità di bacino individuerà prima dell'inizio dell'intervento una ditta specializzata in possesso di iscrizione SOA per la categoria OS 25, il cui curriculum dovrà essere preventivamente sottoposto alla Soprintendenza per il nulla-osta. La verifica di ottemperanza sarà svolta dal Ministero per i beni e le attività culturali.14. Per assicurare la sorveglianza archeologica la ditta di cui al punto 13 fornirà i nominativi di archeologi, il cui curriculum dovrà essere preventivamente sottoposto alla Soprintendenza, che se ne riserva l'approvazione. Per il medesimo scopo, la ditta, fornirà anche operai specializzati. La verifica di ottemperanza sarà svolta dal Ministero per i beni e le attività culturali.15. Nel corso dei lavori di movimento terra, per ogni escavatore sarà assicurata la presenza contestuale di un archeologo e di un operaio specializzato, di cui al punto 14. La verifica di ottemperanza sarà svolta dal Ministero per i beni e le attività culturali”.Dalla delibera CIPE, richiamata tanto nel disciplinare di gara, quanto nel capitolato prestazionale, si evince chiaramente che, ferma restando l’afferenza del possesso della iscrizione SOA per la categoria OS 25 fra i requisiti di qualificazione e dunque di partecipazione, gli ulteriori presupposti, integrino requisiti di esecuzione, alla cui verifica di ottemperanza è preposto il Ministero dei beni e delle attività culturali.Dunque anche il prescritto requisito, curricula degli archeologi munito del nulla osta della Soprintendenza, lungi dall’essere un requisito di partecipazione, id est un requisito di capacità tecnica e professionale, è in realtà un requisito di esecuzione, dovendo sussistere prima dell’inizio dell’intervento.Il nulla-osta viene pertanto ad evidenza soltanto nella fase esecutiva dell’affidamento – la cui cognizione è di spettanza del G.O. - in quanto sia il capitolato prestazionale (art. 1, ultimo periodo), che la presupposta fonte di finanziamento (Deliberazione CIPE n. 107/2006) – peraltro pure espressamente richiamata dal disciplinare di gara - chiariscono che la verifica preventiva dei curricula deve essere svolta prima dell’esecuzione dell’intervento e non già in sede di selezione dell’affidatario. Pertanto, non venendo in rilievo un requisito di partecipazione, ma di esecuzione, lo stesso non doveva neanche, al contrario di quanto dedotto da parte appellante, essere oggetto della verifica di cui all’art. 32 comma 7 del Codice. Del resto, a voler ragionare diversamente, come evidenziato da Samoa Restauri, ci si troverebbe di fronte ad una previsione concorsuale mirante a subordinare la partecipazione ad un pubblico affidamento all’acquisizione di una preventiva autorizzazione amministrativa dagli effetti limitati al solo servizio da aggiudicare e, quindi, utile al solo soggetto aggiudicatario.14.2.3. Pertanto il chiarimento reso dalla stazione appaltante ha solo meglio esplicitato la reale portata della clausola del disciplinare di gara, riconducendola a coerenza con quanto prescritto dal capitolato prestazionale e dalla delibera CIPE, expressis verbis richiamata non solo in detto capitolato, ma anche nello stesso disciplinare e con le esigenze sottese a detta delibera.La finalità di un chiarimento è infatti quella di ricondurre a sistema le eventuali oggettive contraddizioni presenti nella lex di gara, attraverso una precisazione compatibile con le proprie originarie esigenze (Consiglio di Stato, Sez. III, 7 febbraio 2018, n. 78).Deve pertanto nell’ipotesi di specie trovare applicazione la giurisprudenza (ex multis Cons. Stato Sez. V, Sent., 16-08-2022, n. 7145) secondo la quale “ai fini dell'interpretazione delle clausole di una lex specialis trovano applicazione le norme in materia di contratti e anzitutto il criterio letterale e quello sistematico, ex artt. 1362 e 1363 Cod. civ. (da ultimo, Cons. Stato, V, 2 marzo 2022 n.1486; 6 agosto 2021, n. 5781; 8 aprile 2021, n. 2844; 8 gennaio 2021, n. 298; III, 24 novembre 2020, n. 7345; 15 febbraio 2021, n. 1322): conseguentemente, le stesse clausole non possono essere assoggettate a procedimento ermeneutico in una funzione integrativa, diretta a evidenziare in esse pretesi significati impliciti o inespressi, ma vanno interpretate secondo il significato immediatamente evincibile dal tenore letterale delle parole utilizzate e dalla loro connessione; soltanto ove il dato testuale presenti evidenti ambiguità, deve essere prescelto dall'interprete il significato più favorevole al privato (Cons. Stato, VI, 6 marzo 2018, n. 1447; V, 27 maggio 2014, n. 2709….E invero, nelle gare pubbliche, le FAQ (Frequently Asked Questions), ovvero i chiarimenti in ordine alla valenza delle clausole della legge di gara fornite dalla stazione appaltante anteriormente alla presentazione delle offerte, "non costituiscono un'indebita, e perciò illegittima, modifica delle regole di gara, ma una sorta di interpretazione autentica, con cui l'amministrazione chiarisce la propria volontà provvedimentale, in un primo momento poco intelligibile, precisando e meglio delucidando le previsioni della lex specialis" (Cons. Stato, V, 2 marzo 2022, n. 1486; III, 22 gennaio 2014, n. 290; IV, 21 gennaio 2013, n. 341), sicché esse, per quanto non vincolanti, orientano i comportamenti degli interessati e non possono essere considerate tamquam non essent”.15. Parimenti da rigettare è il terzo motivo di appello.15.1. Con esso parte appellante critica la statuizione di prime cure nella parte in cui ha rigettato l’ultimo motivo del ricorso per motivi aggiunti.Parte appellante evidenzia che la società Samoa Restauri aveva dichiarato nel proprio DGUE, quadro A Parte II, che avrebbe affidato i lavori all’impresa cooptata Nei Restauri e Costruzioni. Orbene il Dott. Antonio Bruscella - Direttore Tecnico della Nei Restauro e Costruzioni (inserito anche tra i cv da Samoa Restauri) aveva ottenuto un affidamento diretto da parte del Consorzio di Bonifica del Vulture Alto Bradano per “relazione archeologica di carattere bibliografico e di archivio” (inizio 31.12.2017 - fine 31.1.2018 importo euro 10.000,00) avente ad oggetto proprio il sito archeologico in questione. Nel Dgue sezione c - motivi legati a insolvenza, conflitto di interessi o illeciti professionali - la società Samoa Restauri e la cooptata Nei Restauri e Costruzioni avevano dichiarato di non aver svolto consulenza all’ente, dichiarazione mendace e tra l’altro incidente direttamente sulla partecipazione proprio alla presente gara, dal momento che la consulenza aveva avuto ad oggetto proprio il sito archeologico oggetto d’affidamento.Pertanto, a dire di parte appellante, sarebbe marcata la posizione di conflitto di interesse, tra l’altro sottaciuta.Errata pertanto, in tesi di parte appellante, sarebbe la statuizione del primo giudice che aveva rigettato detta censura sulla base dei seguenti rilievi: “Tale circostanza, tuttavia, non è riconducibile a nessuna delle invocate fattispecie escludenti (da intendersi tassativamente, in coerenza con il principio di favor partecipationis): - non quella di cui alla lett. d) dell’art. 80, co. 5, del D.lgs. n. 50/2016 (che all’uopo richiama la situazione di conflitto di interesse di cui all'art. 42 co. 2), in quanto, a tacer d’altro, il predetto dott. A.B. non è affatto intervenuto nello svolgimento della procedura di aggiudicazione per cui è causa (bensì in una distinta e precedente attività contrattuale, funzionale ai lavori di “Completamento del sistema idrico Basento Bradano”), né vi è dimostrazione alcuna del fatto che abbia potuto influenzare l’esito di detta procedura; - non quella di cui alla lett. e) dell’art. 80, co. 5, del D.lgs. n. 50/2016, in quanto, a tacer d’altro, la condotta anticoncorrenziale ivi sanzionata deve essere imputabile direttamente all’operatore economico concorrente e non già ad un suo dipendente ovvero ad una sua cooptata. Né rilevano le aggiuntive argomentazioni a corredo del motivo di gravame (e variamente dirette a dimostrare il vantaggio indebito che l’aggiudicataria avrebbe ritratto dall’attività pregressa del dott. B.A.), poiché di carattere generico e perplesso, non essendovi l’enucleazione di parametri normativi, suppostamente violati, ulteriori rispetto a quelli dianzi sfavorevolmente scrutinati.”.Ciò in quanto la doglianza era stata formulata in termini tutt’altro che generici ed in quanto erroneamente la sentenza di prime cure aveva ritenuto irrilevanti le situazioni di conflitto di interesse coinvolgenti un dipendente od una cooptata.In tesi attorea la situazione di conflitto di interesse andrebbe estesa a tutti coloro che con qualsiasi modalità e anche senza intervenire nella procedura (predisponendone gli atti o facendo parte della commissione giudicatrice) siano in grado di influenzarne il risultato; ed il rischio di un’alterazione della par condicio si verificherebbe anche quando il concorrente si è potuto avvalere dell'apporto di conoscenze e di informazioni pervenutegli dal progettista (anche se esterno alla stazione appaltante e dalla stessa incaricato della redazione del progetto posto a base di gara) “al fine di predisporre un'offerta tecnica meglio rispondente alle esigenze ed agli obiettivi della stazione appaltante”.Quando la situazione di conflitto non sia altrimenti risolvibile, l'art. 80, comma 5, lett. d) del Codice prevede, come extrema ratio, che sia l'operatore economico a sopportarne le conseguenze con l'esclusione dalla partecipazione alla procedura d'appalto. Parte appellante evidenzia al riguardo che la stazione appaltante, a seguito della notifica del ricorso introduttivo, con il provvedimento oggetto di successivo ricorso per motivi aggiunti, aveva affermato di aver svolto verifiche in relazione alla posizione del Dott. Bruscella senza tuttavia trarne la necessaria conclusione dell’esclusione dalla gara della controinteressata, nonostante l’omissione dichiarativa che, in tesi attorea, sarebbe da sola motivo sufficiente a condurre all’esclusione del concorrente dalla gara essendo venuto meno il necessario rapporto di fiducia con l’amministrazione. 15.2. Le doglianze si rilevano infondate.Ed invero, ai sensi dei richiamati disposti dell’art. 80 comma 5 lett. d) ed e) , “5. Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, qualora:d) la partecipazione dell'operatore economico determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell'articolo 42, comma 2, non diversamente risolvibile;e) una distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento degli operatori economici nella preparazione della procedura d'appalto di cui all'articolo 67 non possa essere risolta con misure meno intrusive”.Nell’ipotesi di specie non sussisteva alcuna situazione di conflitto di interesse, rilevante ai sensi dell’art. 80 comma 5 lett. d), atteso che la fattispecie stigmatizzata dal Codice dei contratti pubblici afferisce al particolare legame fra l’operatore economico partecipante alla procedura evidenziale ed il personale della stazione appaltante o il prestatore di servizi chiamato ad intervenire nello svolgimento della medesima procedura, in grado di influire sulle relative risultanze, laddove nell’ipotesi di specie viene censurato il legame tra l’operatore economico e il direttore tecnico della cooptata Nei Restauri, cui era stato in precedenza affidata una commessa da parte del Consorzio di Bonifica del Vulture Alto Bradano – soggetto peraltro non più esistente - per “relazione archeologica di carattere bibliografico e di archivio” avente ad oggetto la verifica preliminare di interesse archeologico in relazione ai lavori da svolgere sul sito in questione.La situazione di conflitto di interesse è infatti normata dal richiamato art. 42 comma 2 secondo cui “Si ha conflitto d'interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l'obbligo di astensione previste dall'articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62”.Il richiamato art. 7 del Codice di comportamento dei dipendenti pubblici ex D.P.R. n. 62 del 2013, a sua volta, sancisce l'obbligo dei dipendenti di astensione "dal partecipare all'adozione di decisioni o ad attività, che possano coinvolgere un interesse proprio ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale ovvero di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente" oppure "in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza".Le Linee Guida ANAC n. 15 in materia di "Individuazione e gestione dei conflitti di interesse nelle procedure di affidamento di contratti pubblici", approvate con Delib. del 5 giugno 2019, precisano che l'interferenza tra la sfera istituzionale e quella personale del funzionario pubblico si verifica quando decisioni che richiedono imparzialità di giudizio siano adottate da un soggetto che abbia, anche solo potenzialmente, interessi privati in contrasto con l'interesse pubblico; l'interesse personale dell'agente, che potrebbe porsi in contrasto con l'interesse pubblico alla scelta del miglior offerente, può essere di natura finanziaria, economica o dettato da particolari legami di parentela, affinità, convivenza o frequentazione abituale con i soggetti destinatari dell'azione amministrativa. Il parere del Consiglio di Stato relativo alle citate linee guida (Sezione Consultiva per gli Atti Normativi, Adunanza di Sezione del 31 gennaio 2019, n. 667) chiarisce che il conflitto di interessi va qualificato come "una condizione giuridica che si verifica quando, all'interno di una pubblica amministrazione, lo svolgimento di una determinata attività sia affidato ad un funzionario che sia contestualmente titolare di interessi personali o di terzi, la cui eventuale soddisfazione implichi necessariamente una riduzione del soddisfacimento dell'interesse funzionalizzato".Ciò posto nella fattispecie di cui è causa non è ravvisabile il lamentato conflitto di interessi posto che il Direttore tecnico della cooptata, chiamata ad intervenire nella sola fase esecutiva dei lavori di sorveglianza archeologica di alla presente procedura di gara, non ha svolto alcuna funzione nell’ambito della presente procedura di gara per conto della stazione appaltante, essendo stato mero aggiudicatario di una precedente commessa da parte del Consorzio di Bonifica del Vulture Alto Bradano – soggetto peraltro non più esistente.Al dott Buscella è stata infatti commissionato - secondo quanto dedotto da Samoa Restauri con memoria depositata 4 giungo 2022 (cui non è seguita alcuna specifica replica sul punto da parte appellante), con procedura conclusa nel 2018 da un soggetto giuridico addirittura estinto (Consorzio di Bonifica Vulture – Alto Bradano, oggi disciolto), il cui successore a titolo universale (Consorzio Basilicata) ha delegato l’intero espletamento dell’odierna procedura ad altro soggetto giuridico (SUA) – lo studio preliminare rispetto ai lavori di realizzazione della infrastruttura irrigua denominata Completamento del sistema idrico Basento Bradano. Sicché non è ravvisabile alcuna ipotesi di “intervento” del Buccella nella procedura di aggiudicazione del servizio di sorveglianza archeologica perfezionatosi nel 2020 né – tantomeno – la possibilità per quest’ultimo di influenzarne l’esito, essendo completamente estraneo alla Commissione di gara e/o agli altri organi decisionali della SUA.Ciò anche in considerazione del rilievo che l’attività di ricerca bibliografica da Egli svolta ha riguardato una procedura (lavori) distinta da quella oggetto delle doglianze dell’appellante (servizio di sorveglianza archeologica).Peraltro, come evidenziato da questa Sezione (Cons. Stato Sez. V, Sent., 11-12-2020, n. 7943) anche l’affidamento di una precedente commessa al medesimo operatore economico sul medesimo bene non è in grado ex se di generare alcun conflitto di interesse o di apportare un vantaggio competitivo.In tale pronuncia si è infatti affermato “Il secondo motivo riproposto dal R.T.I. C. è incentrato sulla posizione di indebito vantaggio competitivo in cui si troverebbe l'impresa esecutrice designata dal consorzio P. (la società T.), in quanto attuale affidataria dell'appalto dei lavori (primo stralcio funzionale) presso il medesimo edificio, condizione che le avrebbe consentito di acquisire informazioni strategiche sia per la formulazione dell'offerta tecnica "a misura", sia per conseguire un risparmio di spesa così modulando un adeguato ribasso nell'offerta; tale condizione ne imponeva l'esclusione dalla gara ai sensi degli artt. 67 e 80, comma 5, lett. d), del D.Lgs. n. 50 del 2016, al fine di reintegrare la par condicio, o quanto meno occorreva l'azzeramento del punteggio tecnico attribuitogli onde sanare il conflitto di interessi.Il motivo è infondato.Non è infatti ravvisabile l'elemento soggettivo della fattispecie del conflitto di interesse, che, a norma dell'art. 42, comma 2, del D.Lgs. n. 50 del 2016, riguarda il personale della stazione appaltante che interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione, potendone influenzare il risultato. Tanto che la norma prevede specifici obblighi per il personale della stazione appaltante onde prevenire il conflitto di interessi; la previsione dell'esclusione di cui all'art. 80, comma 5, lett. d), dello stesso corpus legislativo è dunque una norma di chiusura (Cons. Stato, III, 20 agosto 2020, n. 5151) che va però collocata e presuppone il contesto soggettivo ora ricordato.Difetta altresì l'elemento oggettivo del conflitto di interessi, come dimostra la circostanza che alcuna norma o clausola della lex specialis preclude la partecipazione alla gara dell'operatore che ha eseguito il precedente appalto di lavori interessante lo stesso immobile.La giurisprudenza ha escluso l'applicabilità della norma sul conflitto di interessi anche nell'ipotesi di partecipazione ad una procedura di evidenza pubblica di una società partecipata dalla stazione appaltante, benchè si tratti di evenienza che può avere un impatto potenzialmente maggiore sul piano dell'imparzialità e della trasparenza (Cons. Stato, V, 7 settembre 2020, n. 5370).In ogni caso, pur essendo quella sul conflitto di interessi una norma di pericolo, la sussistenza della fattispecie deve essere verificata in concreto sulla base di prove specifiche (Cons. Stato, V, 17 aprile 2019, n. 2511)..”.15.3. Né poteva ritenersi integrata, al contrario di quanto dedotto da parte appellante, la fattispecie escludente di cui all’art. 80 comma 5 lett. e) del Codice.E ciò senza considerare che, in subiecta materia, l’esclusione dell’o.e. costituisce l’extrema ratio onde non vanificare i superiori principi di libertà di concorrenza e parità di accesso ai pubblici affidamenti. Infatti l’art. 67 richiamato da tale diposto dispone ai primi due commi “1. Qualora un candidato o un offerente o un'impresa collegata a un candidato o a un offerente abbia fornito la documentazione di cui all'articolo 66, comma 2, o abbia altrimenti partecipato alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell'appalto, l'amministrazione aggiudicatrice adotta misure adeguate per garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell'offerente stesso. La comunicazione agli altri candidati e offerenti di informazioni pertinenti scambiate nel quadro della partecipazione del candidato o dell'offerente alla preparazione della procedura o ottenute a seguito di tale partecipazione, nonché la fissazione di termini adeguati per la ricezione delle offerte costituisce minima misura adeguata.2. Qualora non sia in alcun modo possibile garantire il rispetto del principio della parità di trattamento, il candidato o l'offerente interessato è escluso dalla procedura. In ogni caso, prima di provvedere alla loro esclusione, la amministrazione aggiudicatrice invita i candidati e gli offerenti, entro un termine comunque non superiore a dieci giorni, a provare che la loro partecipazione alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell'appalto non costituisce causa di alterazione della concorrenza”. Ed invero l’asserito vantaggio competitivo, a dire di parte appellante, deriverebbe da un’asimmetria informativa che sarebbe stata spesa da Samoa Restauri della predisposizione dell’offerta tecnica e che le sarebbe valsa quantomeno l’attribuzione del maggiore punteggio in relazione al criterio 3. 15.4. L’assunto non è meritevole di accoglimento, dovendo condividersi sul punto quanto allegato dalla Samoa Restauri con la memoria depositata in data 4 giugno 2022, cui non è seguita alcuna replica sul punto.Il Disciplinare di gara, infatti, ha richiesto una “relazione metodologica” avente ad oggetto le “fasi che si intende fare eseguire alla ditta nella eventuale conduzione dello scavo anche in rapporto ai luoghi, delle metodologie di indagine, delle tempistiche ipotizzabili per l’effettuazione degli scavi, delle attrezzature da utilizzarsi, delle disposizioni di cantiere atte a consentire la sicurezza delle operazioni di scavo e di tutto quanto necessario e reputato importante dal concorrente nella conduzione dei lavori” (art. 17.1.3 Disciplinare). L’attenzione della Stazione appaltante, quindi, era rivolta alle sole modalità esecutive del servizio di sorveglianza, costituendo la “conoscenza dei luoghi” un profilo squisitamente di contesto, cui non era concretamente attribuito alcun peso ponderale, come formalmente attestato dal Consorzio di Bonifica della Basilicata con nota prot. n. 19945 del 07.12.2021, nell’ambito degli ulteriori approfondimenti istruttori azionati dalla SUA in seguito alla ricezione del gravame introduttivo del giudizio di prime cure.La Relazione bibliografica a firma del Buccella peraltro era un documento scientifico di libera consultazione, nella disponibilità del Consorzio di Bonifica della Basilicata e richiamato dalla documentazione relativa alla distinta procedura di affidamento dei lavori di realizzazione della pianificata struttura irrigua. L’acquisizione del documento – quindi – non era affatto preclusa alla Nostoi che ai fini della predisposizione della propria offerta tecnica, avrebbe dovuto debitamente acquisire anche la documentazione progettuale relativa a tale, ancorché distinta, procedura. E ciò soprattutto in considerazione dell’espresso dettato dell’ultima parte dell’art. 3 del Capitolato prestazionale, a norma del quale “per l’espletamento dei servizi oggetto dell’incarico, l’operatore economico potrà e dovrà avvalersi della documentazione progettuale in atti, delle indagini ricognitive e di ogni altro documento e/o informazione da reperirsi a propria cura e spese”. Si trattava, pertanto, di documentazione liberamente acquisibile, la cui omessa considerazione da parte di Nostoi costituisce condotta attribuibile in via esclusiva alla sua negligenza.16. Alla stregua di tali rilievi alcuna omissione dichiarativa è ravvisabile nella condotta di Samoa Restauri e la sua cooptata in relazione a potenziali fattispecie escludenti; ciò in disparte dalla considerazione che l’omissione dichiarativa, non comporta ex sé l’esclusione dalla procedura di gara, rientrando nella previsione della lett. “c-bis)” dell’art. 80 comma 5 (“l'operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”) che richiede l’apposita valutazione, in termini di gravità e rilevanza, della stazione appaltante, unica deputata ad apprezzare il punto di rottura del rapporto fiduciario con l’operatore economico, secondo il noto arresto di cui alla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 16 del 2020, laddove nell’ipotesi di specie la stazione appaltante ha debitamente valutato la stessa insussistenza di fattispecie potenzialmente escludenti, annoverabili fra le previsioni di cui all’art. 80 comma 5, lett. d) ed e) del Codice.17. L’appello va pertanto rigettato, sia pure con motivazione in parte differente rispetto alla sentenza di prime cure, stante l’infondatezza di tutte le censure.18. Sussistono nondimeno eccezionali e gravi ragioni, avuto riguardo alla complessità delle questioni sottese e alla diversità di motivazione rispetto alla sentenza di prime cure, per compensare integralmente fra le parti le spese di lite del presente grado. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta, confermando la sentenza appellata con diversa motivazione.Spese compensate.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 dicembre 2022 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOSilvia BarbieriDiana Caminiti