urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.3:.sentenza:00000-0000217IN20220286320220718115726378.xml20220286320220718115726378.docm202202863\202202863.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\456 Michele Corradino\ Sentenza00:00:00MASSIMILIANO NOCCELLI25/07/2022 17:46:2428/07/2022NNFalsoIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Terza)ha pronunciato la presenteDECISIONEMichele Corradino, PresidenteMassimiliano Noccelli, Consigliere, EstensoreRaffaello Sestini, ConsigliereAntonio Massimo Marra, ConsigliereAntonella De Miro, Consigliere per la riformadella sentenza n. 223 del 25 marzo 2022 del Tribunale amministrativo regionale per la Basilicata, sez. I, resa tra le parti, che, in accoglimento del ricorso proposto in primo grado da Cooperativa di Lavoro Solidarietà e Lavoro Soc. Coop., ha annullato l’aggiudicazione, in favore di New Food Soc. Coop. a r.l., odierna appellante, della gara indetta dalla Centrale Unica di Committenza dell’Area Programma Basento – Bradano – Camastra presso la Comunità Montana Alto Basento e avente ad oggetto il servizio di refezione scolastica, a ridotto impatto ambientale, nelle scuole dell’infanzia e primarie del Comune di Melfi per tre anni, con opzione di rinnovo per ulteriori due anni. sul ricorso numero di registro generale 2863 del 2022, proposto da New Food Soc. Coop. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Luca Tozzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Toledo, n. 323; Comune di Melfi, non costituito in giudizio;Centrale Unica di Committenza dell’Area Programma Basento – Bradano – Camastra presso la Comunità Montana Alto Basento, non costituita in giudizio; Cooperativa di Lavoro Solidarietà e Lavoro Soc. Coop., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Michele Perrone e dall’Avvocato Paola Cruciano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dello stesso Avvocato Michele Perrone in Roma, via Barnaba Tortolini, n. 30; visti il ricorso in appello e i relativi allegati;visto l’atto di costituzione in giudizio di Cooperativa di Lavoro Solidarietà e Lavoro Soc. Coop.;visti tutti gli atti della causa;relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 luglio 2022 il Consigliere Massimiliano Noccelli;viste le conclusioni delle parti come da verbale;ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1. La Centrale Unica di Committenza dell’Area Programma Basento – Bradano – Camastra presso la Comunità Montana Alto Basento ha indetto una gara avente ad oggetto il servizio di refezione scolastica, a ridotto impatto ambientale, nelle scuole dell’infanzia e primarie del Comune di Melfi per tre anni con opzione di rinnovo per ulteriori due anni, gara da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 95 del d. lgs. n. 50 del 2016.1.1. Alla gara hanno preso parte New Food Soc. Coop a r.l. (di qui in avanti, per brevità, New Food), che se l’è aggiudicata, e la Cooperativa di Lavoro Società e Lavoro Soc. Coop. (di qui in avanti, per brevità, Solidarietà e Lavoro), seconda classificata.1.2. Quest’ultima ha impugnato avanti al Tribunale amministrativo regionale per la Basilicata – di qui in avanti, per brevità, il Tribunale – l’aggiudicazione conseguita da New Food con la determinazione del Responsabile dell’Area Funzionale della C.U.C., prot. n. 3890 del 16 novembre 2021, n. 330, ritenendola illegittima, e ha chiesto, in via principale, l’esclusione dell’aggiudicataria e, in via subordinata, una diversa assegnazione del punteggio tecnico.1.3. Con il ricorso incidentale l’odierna appellante ha a sua volta censurato in primo grado l’operato della stazione appaltante nella parte in cui non ha disposto l’esclusione della seconda graduata e non ha correttamente assegnato il punteggio relativo all’offerta tecnica.Con la determina n. 101 del 1° febbraio 2022 la stazione appaltante, integrando il precedente provvedimento di aggiudicazione, ha disposto di aggiudicare in via definitiva ed efficace l’appalto per l’affidamento del servizio di refezione scolastica a New Food.1.4. Con la sentenza n. 223 del 25 maggio 2021, infine, il Tribunale ha accolto il ricorso principale di Solidarietà e Lavoro e respinto il ricorso incidentale di New Food.2. Avverso tale sentenza ha proposto appello New Food, proponendo sei motivi di appello, che di seguito saranno esaminati, e ne ha chiesto, previa sospensione anche inaudita altera parte dell’esecutività, la riforma, con il conseguente accoglimento del ricorso proposto in primo grado.2.1. Con il decreto n. 1551 del 7 aprile 2022 è stata respinta l’istanza cautelare di tutela monocratica, proposta dall’appellante.2.2. Si è costituita Solidarietà e Lavoro per chiedere la reiezione dell’appello principale, riproponendo altresì, con la memoria depositata ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a., gli altri due motivi assorbiti dal giudice di prime cure.2.3. Nella camera di consiglio del 19 maggio 2022 il Collegio, sentiti i difensori delle parti, ha rinviato la causa all’udienza pubblica per il sollecito esame del merito.2.4. Infine, nella pubblica udienza del 14 luglio 2022, il Collegio, sentiti i difensori delle parti e sulle conclusioni come dagli stessi rassegnate, ha trattenuto la causa in decisione.3. L’appello è infondato.4. Ad avviso dell’appellante, il primo motivo del ricorso principale, proposto in primo grado dall’odierna appellata, sarebbe stato superficialmente accolto dal primo giudice in quanto:a) New Food doveva essere esclusa perché priva della disponibilità dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale spesi per partecipare alla gara, in quanto gli stessi durante la procedura sarebbero stati sottoposti a sequestro preventivo da parte del Tribunale di Avellino, su iniziativa della curatela fallimentare di Quadrelle 2001;b) New Food doveva essere esclusa per avere omesso di dichiarare gli episodi concernenti la cedente Quadrelle 2001.4.1. L’art. 2.2. del disciplinare prevedeva come requisito di partecipazione il possesso di un fatturato globale, nel triennio 2018-2020, pari ad € 1.960.000,00, mentre l’art. 2.3. del disciplinare richiedeva il possesso di un fatturato specifico, nello stesso triennio, pari ad € 653.000,00 nella ristorazione collettiva ed € 262.000,00 in un servizio di refezione scolastica.4.2. New Food aveva dichiarato di aver maturato, in proprio, un fatturato sia specifico che globale, nel triennio di riferimento, pari ad € 914.899,44 e si è avvalsa, mediante regolare contratto di avvalimento, dei requisiti della GFI Food pari ad € 1.924.875,00, per il fatturato globale, ed € 1.272.244,00, per il fatturato specifico.4.3. Il Tribunale, nell’accogliere le censure della seconda graduata, si sarebbe limitato, a dire dell’appellante, ad affermare che il fatturato ereditato da New Food con la cessione del ramo aziendale di Quadrelle 2001 non poteva essere considerato dalla stazione appaltante, senza minimamente valutare, però, che comunque la somma dei fatturati maturati da GFI Food, pari ad € 1.924.875,00, così come prestati con l’avvalimento di 4.4. New Food in uno ai fatturati maturati in proprio da New Food, pari a circa € 900.000,00 in forza di affidamenti estranei alla contestata cessione erano sufficienti a coprire abbondantemente i requisiti di partecipazione.4.5. Basti pensare che il contratto di avvalimento copriva integralmente il fatturato specifico, mentre per il fatturato generale garantiva la messa a disposizione di un importo pari ad € 1.924.875,00 su € 1.960.000,00 richiesti, essendo necessario sopperire ad un gap di soli € 35.000,00.4.6. New Food avrebbe dovuto dimostrare un fatturato globale pari a soli € 35.125,00, abbondantemente superato grazie ai requisiti esperienziali maturati tramite gli affidamenti espletati presso i Comuni di Massa di Somma, Forino, San Marco dei Cavoti, Morcone, San Nicola la Strada, Villa di Briano, Montoro, estranei al contratto di cessione del ramo di azienda con la Quadrelle 2001 ed aventi un valore economico pari ad oltre € 250.000,00.4.7. Inoltre, l’appellante sostiene di aver dimostrato in primo grado che i requisiti spesi dalla New Food non potevano essere ricondotti a quanto ceduto dalla Quadrelle 2001, poiché le relative commesse facevano riferimento a periodi successivi alla detta cessione del ramo di azienda. 4.8. Il Tribunale si sarebbe illegittimamente sostituito alla pubblica amministrazione nel valutare l’affidabilità professionale della New Food e nel rilevare un’ipotesi di falsa dichiarazione.5. Invero, il giudice adito ha sancito la necessità di escludere la New Food per non aver dichiarato la pendenza di un’azione revocatoria fallimentare nei confronti della cedente Quadrelle e in forza dell’inaffidabilità del concorrente.5.1. In realtà, è noto che in caso di omessa dichiarazione non sussiste alcun automatismo espulsivo, così com’è altrettanto risaputo che alcun giudizio di inaffidabilità può essere tratto da tale vicenda, dato che alcun onere dichiarativo gravava in capo al concorrente dal momento in cui l’evento “fallimento della società cedente” non configura alcun grave illecito professionale rilevante ai sensi dell’art. 80, comma 5, del d. lgs. n. 50 del 2016.52. Il Tribunale avrebbe errato nel dar peso alla vicenda fallimentare della Quadrelle 2001 ed alla relativa omessa dichiarazione, dato che non sussiste alcun grave illecito professionale da dover dichiarare, anche in considerazione della circostanza per cui il ramo d’azienda ceduto non è stato utilizzato per partecipare alla procedura indetta dal Comune di Melfi.6. Le pur suggestive deduzioni dell’appellante tuttavia, per le ragioni che ora si esporranno, non sono condivisibili.7. Con il primo motivo di censura (pp. 6-9 del ricorso), anzitutto, l’appellante lamenta che Solidarietà e Lavoro non avrebbe impugnato la determina n. 101 del 1° febbraio 2022, con cui la stazione appaltante ha ritenuto di dover incidere sul precedente provvedimento di aggiudicazione dichiarando la definitività e l’efficacia dello stesso, apportando le seguenti modifiche «Aggiudicare in via DEFINITIVA ED EFFICACE l’appalto (…)».7.1. Tale nuovo segmento procedimentale, concernente un’ulteriore attività valutativa posta in essere dalla stazione appaltante, non sarebbe stato censurato dalla seconda graduata mediante un ricorso per motivi aggiunti, ma esclusivamente mediante una generica memoria di replica notificata alle controparti in primo grado.7.2. L’eccezione di improcedibilità del ricorso sollevata dalla New Food in primo grado è stata rigettata dal Tribunale, perché lo stesso ha ritenuto sufficiente la notifica della memoria di replica al procuratore costituito per censurare i detti provvedimenti adottati il 1° febbraio 2022 e il 3 febbraio 2022.7.3. Tale assunto non è condivisibile in quanto la memoria di replica, deduce l’appellante ha l’unica funzione di consentire alle parti di replicare, appunto, alle deduzioni avversarie, non potendo contenere alcuna nuova domanda (Cons. St., sez. III, 2 maggio 2019, n. 2855). 7.4. Lo strumento processuale indicato dal legislatore per articolare censure avverso nuovi provvedimenti si rinviene nell’istituto dei motivi aggiunti, disciplinato dall’art. 43 c.p.a.7.5. Dunque, sostiene l’appellante, non può ritenersi ammissibile e conforme al principio del contraddittorio processuale ed al diritto di difesa consentire ad una parte di estendere il thema decidendum ad atti nuovi senza una formale impugnazione degli stessi con un ricorso per motivi aggiunti.7.6. Il Tribunale non avrebbe considerato che alcuna espressa censura è stata formulata nei confronti di tali provvedimenti sopravvenuti, dato che la ricorrente in primo grado si è limitata ad affermare che non occorreva impugnare gli stessi in base a quanto già espresso con il ricorso introduttivo.7.7. Non può sostenersi che tali provvedimenti siano illegittimi esclusivamente in forza del concetto di illegittimità derivata, in quanto la stazione appaltante, dopo aver conosciuto il ricorso della Solidarietà e Lavoro circa il mancato possesso dei requisiti di partecipazione in capo alla New Food, ha effettuato le verifiche ex art. 32, comma 7, del d. lgs. n. 50 del 2016, concernenti proprio il possesso dei requisiti della New Food ed ha dichiarato la “definitività” (in modo atipico) e l’efficacia dell’aggiudicazione.7.8. Le considerazioni presupposte ai detti provvedimenti dovevano essere censurate autonomamente dalla seconda graduata, la quale invece ha focalizzato le proprie doglianze esclusivamente sull’asserita mancanza di un centro di cottura in capo all’aggiudicataria (motivo di ricorso assorbito dal giudice di primo grado), senza spendere alcuna parola sulla conferma del possesso dei requisiti dell’aggiudicataria. 7.9. La mancata proposizione di un ricorso per motivi aggiunti e l’assenza di espresse censure avverso l’ulteriore fase procedimentale posta in essere dalla stazione appaltante avrebbero imposto il rigetto in rito del ricorso della Solidarietà e Lavoro, che New Food chiede di pronunziare nella presente sede in riforma della sentenza impugnata8. Il motivo è destituito di fondamento.8.1. Come ha ben rilevato la sentenza impugnata, infatti, Solidarietà e Lavoro ha impugnato, con la memoria di replica depositata il 25 febbraio 2022 e notificata in pari data all’amministrazione resistente e a New Food, l’anomala determina n. 101 del 1° febbraio 2022 e, al riguardo, si deve evidenziare che la proposizione dei motivi aggiunti si sottrae ad ogni inutile e vacuo formalismo, laddove rispetti le condizioni sancite dall’art. 43 c.p.a., che nel caso di specie sono state ampiamente soddisfatte, in quanto la memoria – che si è limitata ad impugnare anche l’atto “definitivo” di aggiudicazione – è stata ritualmente notificata alle altre parti.8.2. Quanto agli ulteriori provvedimenti, che non sarebbero stati – a dire dell’appellante – impugnati, si deve ritenere l’eccezione infondata, in quanto, come ben rammenta l’appellata, questo Consiglio di Staro costantemente afferma che «la verifica dei requisiti di partecipazione è dunque una mera condizione di efficacia dell’aggiudicazione e non di validità in quanto attiene sotto il profilo procedimentale alla “fase integrativa dell’efficacia” di un provvedimento esistente ed immediatamente lesivo, la cui efficacia è sottoposta alla condizione della verifica della proposta di aggiudicazione di cui al cit. art. 33 circa il corretto espletamento delle operazioni di gara e la congruità tecnica ed economica della relativa offerta» (Cons. St., sez. V, 15 marzo 2019, n. 1710).8.3. Il motivo meramente formalistico e generico, quindi, va respinto.9. Con il secondo motivo di censura (pp. 9-19 del ricorso), ancora, l’appellante sostiene che, pur volendo accedere alla tesi sostenuta dalla seconda graduata e dal Tribunale circa l’impossibilità di utilizzare i requisiti connessi a contratti di appalto ceduti dalla Quadrelle 2001, si ricava con massima chiarezza che New Food possedeva i requisiti di fatturato richiesti per l’importo residuo di € 35.125,00, dato che senza considerare gli affidamenti espletati presso i Comuni di Sant’Arpino, Casaluce, Acerra, Teverola e Crispano (asseritamente “ereditati” da Quadrelle 2001) l’aggiudicataria restava comunque titolare di un fatturato pari ad oltre € 250.000,00 in considerazione delle prestazioni svolte nei confronti dei Comuni di Comune di Massa di Somma, Forino, San Marco dei Cavoti, Morcone, San Nicola la Strada, Villa di Briano, Montoro, prestazioni derivante da commesse totalmente estranee rispetto al contratto di cessione del ramo di azienda (cfr. contratto di cessione e paragrafo successivo). 9.1. La superficialità delle valutazioni del Tribunale si rinverrebbero anche nella circostanza secondo cui questo non ha minimamente approfondito che l’affidamento presso il Comune di Teverola ceduto dalla Quadrelle 2001 si è esaurito nel maggio 2018, mentre la gara successiva (CIG 7644927954 – durata dal 30.10.2018 al 31.5.2019) è stata aggiudicata alla New Food in proprio, con la conseguenza che tale commessa non poteva rientrare nel novero di quanto ceduto dalla Quadrelle 2001 e pertanto era esclusa dalla portata del sequestro cautelare.9.2. Per precauzione New Food ha anche dedotto che anche tutte le certificazioni di qualità presentate in sede di gara sono state rilasciate in proprio alla New Food. 9.3. Tali considerazioni sarebbero state però totalmente neglette dal Tribunale il quale, abbagliato – adire dell’appellante – dai motivi di ricorso proposti da Solidarietà e Lavoro, ha del tutto ignorato che già con la memoria del 10 gennaio 2022 alle pagg. 7 e ss. l’odierna appellante aveva rappresentato, in primo grado, di poter soddisfare abbondantemente le richieste economiche ed esperienziali della lex specialis mediante il contratto di avvalimento stipulato.9.4. Dunque, la sentenza gravata sarebbe illegittima perché non ha tenuto conto di un fatto decisivo per la risoluzione della controversia (l’esistenza del contratto di avvalimento) e perché non ha minimamente approfondito il pieno possesso dei requisiti di partecipazione da parte della New Food e se il sequestro cautelare del Tribunale di Avellino potesse incidere realmente sulla partecipazione alla gara.9.5. Come se ciò non bastasse, impregiudicata la pregnanza della mancata valorizzazione del contratto di avvalimento, non potrebbe comunque prestarsi acquiescenza all’errata impostazione seguita dal Tribunale nella parte in cui ha ritenuto che il sequestro preventivo del ramo di azienda ceduto, disposto dal Tribunale di Avellino, potesse incidere sui requisiti spesi dalla New Food.9.6. Il Tribunale si sarebbe lasciato trarre in inganno dalla circostanza per cui – a suo avviso – New Food era subentrata nell’esecuzione di alcune commesse cedute dalla fallita Quadrelle 2001 (in particolare Sant’Arpino, Casaluce, Acerra, Teverola - questo anche per gli anni 2019 e 2020 - e Crispano), ritenendo che il sol fatto che la New Food avesse ereditato tali “cantieri” impediva di maturare in proprio una propria esperienza professionale. 9.7. Tale impostazione non sarebbe condivisibile, in quanto il sequestro disposto dal Tribunale di Avellino poteva riguardare al limite i requisiti di fatturato maturati esclusivamente dalla Quadrelle 2001 sino al 19 marzo 2018 (data di stipula del contratto di cessione del ramo di azienda), mentre mai avrebbe potuto coinvolgere i requisiti maturati successivamente, svilendo altrimenti tutta l’esperienza professionale che l’operatore economico aveva sviluppato in proprio nell’eseguire le commesse di cui si discorre. 10. In sostanza, il sequestro cautelare non può riguardare prestazioni che non sono mai state eseguite dalla Quadrelle 2001, e per questo mai cedute, ma affidamenti eseguiti esclusivamente dalla New Food. 10.1. Allo stesso modo il discusso sequestro mai avrebbe potuto riguardare le attività professionali svolte in favore di stazioni appaltanti con cui la Quadrelle 2001 non aveva mai avuto contatti.10.2. Più in particolare, il ramo di azienda conseguito con il detto contratto di cessione non aveva ad oggetto le prestazioni eseguite da New Food in favore dei Comuni di Massa di Somma, Forino, San Marco dei Cavoti, Morcone, San Nicola la Strada, Villa di Briano, Montoro, essendo incontestabile, dunque che i relativi requisiti di fatturato, sommati ai requisiti prestati dalla GFI Food, consentivano alla New Food di partecipare con scioltezza alla procedura de qua.10.3. Per completezza, inoltre, l’appellante ha dedotto che le azioni giudiziarie intraprese dalla curatela di Quadrelle 2001 nei confronti della New Food, tra cui anche il predetto procedimento di sequestro, si sono concluse con la stipulazione di un accordo transattivo (rep. 6250, raccolta n. 4988, registrato in data 19 ottobre 2021 al n. 6598, serie 1T), previo parere favorevole del comitato dei creditori e con approvazione del giudice del fallimento, mediante il quale a seguito di reciproche concessioni è stata convalidata ex tunc la cessione del 19 marzo 2018 inerente ai requisiti di partecipazione alle gare di appalto, con il conseguente superamento dei rilievi formulati dalla ricorrente principale in primo grado.10.4. Sul punto il Tribunale ha rilevato statuito che «la New Food ha anche dato atto della intervenuta stipulazione di un «accordo transattivo (rep. 6250, raccolta n. 4988, registrato in data 19.10.2021 al n. 6598, serie 1T), previo parere favorevole del comitato dei creditori e con approvazione del Giudice del fallimento, 19 mediante il quale a seguito di reciproche concessioni è stata convalidata ex tunc la cessione del 19.3.2018 inerente i requisiti di partecipazione alle gare di appalto, con il conseguente superamento dei rilievi formulati ex adverso». Inoltre, ha rappresentato che con «sentenza del Tribunale di Avellino è stato revocato il sequestro, venendo meno ogni eventuale dubbio sull’affidabilità dell’aggiudicataria. Si tratta tuttavia di accadimenti irrilevanti ai fini del decidere, perché verificatisi in epoca successiva allo spirare del termine».10.5. In realtà, sostiene New Food, tale accordo transattivo ha riconosciuto espressamente la possibilità per New Food di avvalersi ex tunc dei requisiti di fatturati maturati dalla Quadrelle 2001, requisiti, che ad ogni modo, l’appellante ribadisce ancora una volta, non sarebbero stati utilizzati nella procedura di gara indetta per l’affidamento del servizio di refezione scolastica presso il Comune di Melfi.11. Il motivo deve essere respinto.11.1. Bene ha infatti rilevato il primo giudice che l’odierna appellante ha, in realtà, speso requisiti che non erano nella sua disponibilità per essere questi maturati in capo alla cedente, incorsa in fallimento, né rileva in senso contrario, come ora si dirà, che il ramo di azienda conseguito con il detto contratto di cessione non avesse ad oggetto le prestazioni eseguite dalla New Food in favore dei Comuni di Massa di Somma, Forino, San Marco dei Cavoti, Morcone, San Nicola la Strada, Villa di Briano, Montoro, e che i relativi requisiti di fatturato, sommati ai requisiti prestati dalla GFI Food, consentissero alla New Food di partecipare “con scioltezza” – per citare le sue stesse parole – alla procedura.11.2. L’odierna appellante sostiene che erroneamente il Tribunale non avrebbe tenuto conto che, a parte i requisiti “non spendibili” da New Food per effetto del sequestro, questa aveva a disposizione – anche per tramite dell’avvalimento – di requisiti sufficienti per adempiere a quanto richiesto dalla disciplina di gara e, comunque, il sequestro non avrebbe inciso sui requisiti spesi anche per via della successiva transazione stipulata con la curatela.11.3. I contratti che secondo l’appellante sarebbero acquisiti in proprio nell’anno 2018 sono, invero, commesse acquisite mediante l’acquisto di ramo d’azienda (in particolare, Sant’Arpino, Casaluce, Acerra, Teverola – questo anche per gli anni 2019 e 2020 - e Crispano). 11.4. È ovvio, quindi, che tali contratti, afferendo al ramo d’azienda ceduto, sono stati oggetto del sequestro conservativo e non potevano essere spesi ai fini della dimostrazione dei requisiti da parte di New Food. 11.5. Del pari, le certificazioni sono state meramente volturate a favore di New Food a valle della cessione d’azienda. 11.6. Esse sono state acquisite da Quadrelle 2001 e quindi afferiscono al know how ed alle attrezzature del ramo d’azienda. 11.7. Anche queste, pertanto, non potevano essere utilizzate dall’appellante nel periodo di permanenza del sequestro. 11.8. Ciò che rende doverosa l’esclusione è la dichiarazione di disponibilità delle predette referenze e dei requisiti pur nella consapevolezza, da parte di New Food, dell’esistenza del sequestro. 12. La dichiarazione resa in sede di gara è inveritiera, come ora si dirà nella disamina del terzo motivo di appello, e giustamente è stata stigmatizzata dal primo giudice.12.1. Gli argomenti dell’appellante non sono certo idonei a superare la statuizione in ordine alla natura quanto meno fuorviante della dichiarazione resa in sede di gara. 12.1. Va osservato che la New Food, in sede di gara, ha depositato una dichiarazione (cfr. doc. n. 11 del fasc. parte ricorrente principale in primo grado) mediante cui il legale rappresentante ha dichiarato che la Società Bakhita Cooperativa Sociale ONLUS, dopo aver modificato la denominazione in New Food, ha acquisito in data 19 marzo 2018 un ramo d’azienda inerente la “ristorazione collettiva” dalla Quadrelle 2001 e che tramite detto atto di acquisto di azienda avrebbe acquisito i requisiti per partecipare alla gara, pure elencati nella medesima dichiarazione.12.2. È dunque evidente che solo per effetto di tale cessione d’azienda l’appellante ha acquisito i requisiti per eseguire i contratti nella ristorazione collettiva acquisiti mediante la medesima cessione. 12.3. Ora, con l’acquisizione del ramo d’azienda, più specificamente New Food ha ereditato: 1) l’anzianità ed esperienza del settore, risalente al 16 luglio 2011; 2) il fatturato storico fino alla data della stipula (dal 2012 al 2017); 3) le certificazioni di qualità inerenti al settore; 4) il passaggio del Centro di cottura ubicato in Orta di Atella, alla Via Learco Guerra, snc, le cui autorizzazioni sono state già volturate; 5) tutte le commesse ancora in essere alla data del rogito notarile che ancora oggi costituiscono il portafoglio clienti dell’appellante;6) i furgoni, da elenco dettagliato in allegato all’atto notarile, idonei al trasporto dei pasti;7) tutto il personale in forza all’atto della cessione del ramo di azienda, impiegato per la specifica attività.12.4. La dichiarazione in esame è stata fornita da New Food, quindi, proprio perché la stessa ha inteso dimostrare alla stazione appaltante che solo per tramite dell’acquisto del ramo d’azienda ex Quadrelle 2001 aveva i requisiti per partecipare a gare aventi tale oggetto. 12.5. A comprova di quanto affermato, è sufficiente esaminare il DGUE (cfr. doc. n. 8 fasc. parte ricorrente principale in primo grado) ove, in relazione all’organico medio annuo, New Food dichiara che i dipendenti dell’anno 2018 e 2019 (così come i dirigenti) provengono da acquisto di ramo d’azienda, come peraltro tutto il fatturato conseguito nell’anno 2018 (basta raffrontare la pagina 10 del DGUE con la dichiarazione di cui al citato documento n. 11) e le certificazioni che, pur se volturate a favore della New Food sono state rilasciate in virtù della consistenza del ramo d’azienda.13. Tanto premesso, è evidente che New Food ha partecipato alla gara utilizzando esclusivamente le esperienze ed il contenuto del ramo d’azienda (fatturato, personale, attrezzature) e il contratto di avvalimento stipulato con GFI Food (la cui validità è stata contestata in primo grado con apposita censura che, non essendo stata esaminata, è stata riproposta dall’odierna appellata con memoria ex art. 101, comma 2, c.p.a.) è stato utilizzato per integrare i requisiti acquisiti con la più volte menzionata cessione d’azienda.13.1. Peraltro detto contratto di avvalimento non ha ad oggetto il requisito tecnico del contratto di punta e ciò lo rende comunque inidoneo a soddisfare tutti i requisiti richiesti dal disciplinare di gara.13.2. Quel che è certo, per quanto sinora esposto, è che senza il ramo d’azienda ex Quadrelle 2001 la New Food è, in effetti, “una scatola vuota”, non potendo operare nel settore di interesse, come nella sostanza ha ritenuto il Tribunale.13.3. In questa prospettiva la spendita dei requisiti derivanti dal predetto ramo d’azienda è stata ritenuta essenziale dal Tribunale che ha ritenuto inveritiera la dichiarazione resa dalla controparte di disporre di un cespite che invece era sotto sequestro. 13.4. Con il ricorso introduttivo del giudizio, Solidarietà e Lavoro ha evidenziato, nel primo motivo accolto dal Tribunale, che dall’esame della visura camerale della società cedente, Coop. Quadrelle 2001 è emerso che la predetta è stata dichiarata fallita dal Tribunale di Avellino con sentenza n. 46 del 27 novembre 2018. 13.5. Non solo, ma è emerso che con atto di citazione, notificato in data 29 luglio 2019 (quindi in data precedente alla domanda di partecipazione del 20 agosto 2021), il Fallimento della Quadrelle 2001 s.c.s. ha avanzato, nei confronti della New Food, domanda per dichiarazione di simulazione (subordinatamente per revocatoria fallimentare e/o ordinaria o per risoluzione), contenente istanza di sequestro giudiziario e/o conservativo, relativamente al contratto di cessione di ramo di azienda. 13.6. All’esito, il Tribunale di Avellino, con provvedimento del 30 luglio 2020, ha disposto il sequestro del ramo d’azienda nominando il curatore fallimentare anche quale custode del sequestro giudiziario dell'azienda ceduta. 13.7. Il ramo d’azienda, pertanto, è rimasto sequestrato e nella disponibilità esclusiva del curatore sino al 19 ottobre 2021 (quindi prima che l’offerta fosse presentata ed anche successivamente) allorquando tra il Fallimento e New Food è stato stipulato un atto di transazione (cfr. doc. n. 15 fasc. parte ricorrente in primo grado). 13.8. L’accordo transattivo, tra l’altro, prevede che New Food in cambio del pagamento di € 90.000,00 conservi le pattuizioni del contratto di cessione, relative al mantenimento dell’acquisizione del fatturato specifico, al mantenimento della titolarità degli automezzi già trasferiti, nonché al mantenimento degli arredi e delle attrezzature di cui all’elenco della cessione (pagine 26 e 27 della transazione). 14. E, allora, è evidente che in data 20 agosto 2021 (giorno della presentazione dell’offerta) New Food non aveva a disposizione alcunché del ramo d’azienda “ristorazione” ivi comprese attrezzature, certificazioni, personale e fatturato, né quello maturato antecedentemente alla cessione né quello successivo, considerato che la gestione dei contratti indicati ex adverso era transitata in capo al curatore custode dell’azienda.14.1. Circostanza, questa, che però non è stata portata all’attenzione della stazione appaltante celandola del tutto ed anzi dichiarando falsamente la disponibilità del compendio aziendale. 14.2. Il Tribunale, a fronte di tali evidenze provate documentalmente, ha quindi correttamente statuito che New Food ha dichiarato di poter spendere requisiti di cui non era in possesso. 14.3. L’appellante, però, sostiene che i requisiti di cui non era in possesso a fronte del sequestro sarebbero “sovrabbondanti” poiché per mezzo di quelli maturati in proprio dal 2019 in poi e per mezzo di quelli prestati dall’ausiliaria, avrebbe comunque superato quanto richiesto dalla disciplina di gara. 14.4. Così non è e, comunque, il dato è irrilevante in quanto viene in rilievo la dichiarazione mendace resa per fuorviare la stazione appaltante.14.5. L’erroneità della tesi sostenuta dall’appellante, sul piano sostanziale, sta nel considerare i requisiti di capacità tecnica professionale alla stregua di meri indici numerici.14.6. In altre parole, anche a voler ammettere che New Food abbia acquisito i requisiti di fatturato per gli anni 2019 e 2020 mediante contratti direttamente aggiudicati alla stessa e non ceduti da Quadrelle 2001 – e così non è poiché i contratti erano nella disponibilità del compendio aziendale affidato al Curatore fallimentare per mezzo del sequestro - è del tutto evidente e provato per tabulas che questi requisiti sono stati attinti per mezzo del ramo d’azienda (e quindi dal personale ivi già in forze alla cedente, così come è accaduto per il trasferimento delle certificazioni, delle attrezzature e dei mezzi) così che il sequestro incidendo sul ramo d’azienda nella sua interezza ha privato l’appellante di ogni possibilità di eseguire commesse nella ristorazione collettiva.14.7. Le argomentazioni dell’appellante, meramente formalistiche, svalutano la sostanza della realtà aziendale, sin qui descritta, che comunque, come ora si dirà, è stata colpevolmente taciuta alla stazione appaltante, nonostante la gravità della situazione, che aveva condotto il Tribunale fallimentare addirittura a disporre il sequestro giudiziario dell’azienda ceduta, fino all’intervenuta transazione che, tuttavia, è circostanza successiva alla conclusione della procedura e, soprattutto, alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte.15. Il motivo, dunque, va respinto.15.1. Con il terzo motivo di censura (pp. 19-26), ancora, l’appellante censura la sentenza impugnata per avere, a suo avviso illegittimamente, ritenuto falsa, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis), del d. lgs. n. 50 del 2016, la dichiarazione inerente alla contestata cessione di azienda ed avere illegittimamente applicato lo stesso art. 80, comma 5, lett. f-bis) del codice degli appalti, testé citato, nella parte in cui dispone l’esclusione dell’operatore economico che presenti nella procedura di gara documentazione o dichiarazioni non veritiere. 15.2. Nel caso di specie alcuna dichiarazione non veritiera è stata presentata dalla New Food, la quale si è limitata ad omettere, senza dichiarare il falso, la rappresentazione delle vicende che hanno interessato la Quadrelle 2001 esclusivamente perché i requisiti ceduti dalla stessa non sarebbero stati utilizzati, a suo dire, nella procedura per cui è causa.15.3. Dunque, in primis, New Food sottolinea fermamente che alcuna dichiarazione era dovuta dalla New Food semplicemente perché il contratto di cessione del ramo di azienda non ha alcun peso nella vicenda in esame. 15.4. Infatti, l’art. 80, comma 5, del d. lgs. n. 50 del 2016 impone all’operatore economico di dichiarare le pregresse vicende professionali consistenti in gravi illeciti professionali (lett. c), violazioni in materia di salute e sicurezza sul lavoro (lett. a), inadempimenti fiscali (comma 4), eventi penali (comma 1), ma alcun obbligo dichiarativo verte sul fallimento della cedente del ramo di azienda.15.5. Inoltre, il fallimento della cedente non integrerebbe la fattispecie di gravi illeciti professionali, dato che alcun inadempimento può essere addebitato al cessionario, a maggior ragione se i requisiti ceduti non sono stati spesi per partecipare alla procedura di gara. 15.6. Invero, l’art. 80 del citato d. lgs. n. 50 del 2016 non attribuisce alcuna rilevanza all’avvenuto fallimento di una società cedente il ramo di azienda, quando il complesso di beni ceduto non sia stato utilizzato per partecipare alla procedura di gara bandita dalla stazione appaltante.15.7. Il Tribunale, dimenticando di non potersi esprimere sull’affidabilità professionale della New Food perché una siffatta valutazione è rimessa esclusivamente al prudente apprezzamento della stazione appaltante, ha fondato tale giudizio in forza di un precedente giurisprudenziale richiamato dall’appellata – Cons. St., sez. V, 28 dicembre 2020, n. 8406 – concernente la discrezionale esclusione della New Food per aver attinto dei requisiti di fatturato da una società cedente fallita, esclusione disposta, ribadisce l’appellante, discrezionalmente dal Comune di Acerra nel corso di una differente procedura di gara, circostanza totalmente diversa dal caso di specie.15.8. In questo modo il primo giudice avrebbe avallato un automatismo espulsivo illegittimo, sostituendosi, invece, alle valutazioni spettanti alla stazione appaltante che, nel caso di specie, non avrebbe ritenuto inaffidabile l’operatore economico, benché a conoscenza dei fatti rappresentati in quanto facilmente evincibili dalla visura camerale, e soprattutto perché – essa torna a ripetere – i requisiti spesi da New Food in sede di gara non erano riconducibili a tale contratto di cessione del ramo di azienda.15.9. Il Tribunale non avrebbe inspiegabilmente tenuto conto di un diverso orientamento giurisprudenziale, proprio in ordine alla medesima vicenda, nel quale proprio questo Consiglio di Stato, confermando una statuizione resa dal Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di Napoli, ha avuto modo di ritenere legittima la scelta, da parte della stazione appaltante, di non escludere la concorrente dalla gara per la perdurante efficacia del contratto di cessione (Cons. St., sez. V, 10 dicembre 2020, n. 7909).16. Il motivo è destituito di fondamento.16.1. La gravità dell’intera vicenda relativa a Quadrelle 2001, con la conseguente azione revocatoria promossa dalla procedura fallimentare e il sequestro giudiziario dell’azienda ceduta, era una circostanza di tale rilievo ai fini della partecipazione alla gara, di cui si controverte, che la sua mancata menzione in nessun modo avrebbe potuto ritenersi irrilevante, diversamente da quanto assume l’appellante cercando invano di svalutare l’importanza di tale omissione, né incolpevole, considerati gli effetti giuridici ben incisivi su tale partecipazione per New Food, effetti che essa certo conosceva e non poteva non conoscere.16.2. Evidente è infatti la falsità della dichiarazione resa dall’odierna appellante, come ha correttamente rilevato il primo giudice, in quanto la mancata dichiarazione dell’esistenza del fallimento della società cedente – circostanza questa agilmente verificabile poiché risultante da pubblici registri – e del sequestro, impone l’esclusione dell’aggiudicataria dato che la sussistenza del fallimento della cedente è chiaramente sintomatica della inaffidabilità del concorrente e soprattutto l’omessa dichiarazione configura la situazione descritta dal comma 5, lett. f-bis), dell’art. 80 del d.lgs. 50 del 2016. 16.3. La lettura della sentenza di fallimento, peraltro, svela come la Coop. Quadrelle non depositasse i bilanci da anni e fosse pesantemente esposta nei confronti della creditrice Ristorò.16.4. Non è inverosimile ritenere che la cessione di ramo d’azienda – che precede di pochi mesi il fallimento – sia dunque stata preordinata per eludere l’oramai certa decozione della cedente e consentire comunque la partecipazione alle gare. 16.5. Non può dunque trovare accoglimento l’ulteriore censura proposta dall’appellante circa l’assenza dell’automatismo espulsivo.16.6. È del tutto evidente che New Food abbia dichiarato il falso, essendo bene a conoscenza del provvedimento di sequestro conservativo, per tentare di dimostrare di possedere i requisiti richiesti dal disciplinare di gara e, pertanto, a fronte di tale inadempimento non avrebbe potuto aggiudicarsi la commessa, rientrandosi qui pienamente nel caso di dichiarazioni non veritiere oggettivamente, quale enucleata dall’Adunanza plenaria nella nota sentenza n. 16 del 28 agosto 2020, e a quell’ambito di applicazione, seppur residuale, della lett. f-bis) del comma 5 dell’art. 80 del d. lgs. n. 50 del 2016 alle ipotesi – di non agevole verificazione – in cui le dichiarazioni rese o la documentazione presentata in sede di gara siano obiettivamente false, senza alcun margine di opinabilità, e non siano finalizzate all’adozione dei provvedimenti di competenza dell’amministrazione relativi all’ammissione, la valutazione delle offerte o l’aggiudicazione dei partecipanti alla gara o comunque relativa al corretto svolgimento di quest’ultima, secondo quanto previsto dalla lettera c).16.7. Il Tribunale, in altre parole, non ha statuito sulla affidabilità di New Food sostituendosi alla stazione appaltante, ma invece ha preso atto che questa non ha dichiarato una circostanza dirimente per la sua partecipazione alla gara ed anzi ha formulato dichiarazioni fuorvianti, ciò che la rende meritevole della sanzione espulsiva ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis), del d. lgs. n. 50 del 2016.16.8. Nella presente vicenda, insomma, il comportamento di New Food è ben più grave della vicenda esaminata da Cons. St., sez. V, 28 dicembre 2020, n. 8406, dove la dichiarazione di fallimento della società cedente, intervenuta a distanza di pochi mesi dalla stipula del contratto di cessione di ramo di azienda, unitamente alla pendenza di un giudizio instaurato dalla curatela della società cedente a carico della cessionaria teso ad ottenere la declaratoria della simulazione assoluta del contratto di cessione di ramo d’azienda, o comunque la risoluzione del contratto stesso per grave e totale inadempimento da parte della cessionaria all’obbligazione di pagamento del prezzo convenuto, ed ancora in subordine, la revocatoria ex art. 67 L.F. e ex art. 2901 c.c. del medesimo contratto, erano state tutte circostanze rappresentate, e non taciute, in sede di gara e legittimamente valutate dall’amministrazione alla stregua di un grave illecito professionale, tale da rendere dubbia l’integrità o affidabilità del cessionario, così da determinarne l’esclusione dalla gara, «come avvenuto nella fattispecie in scrutinio, non essendo di conseguenza manifestamente irragionevole la valutazione di non affidabilità professionale della società ricorrente posta a fondamento dell’esclusione dalla gara».16.9. Nel caso di specie tali circostanze sono state, si badi, radicalmente taciute da New Food, con dichiarazioni, per la loro gravità, non veritiere circa il possesso dei requisiti necessari alla partecipazione, e all’appellante – per le ragioni vedute – non basta certo sostenere che la vicenda del fallimento fosse irrilevante, non essendo la cessione dell’azienda in realtà necessaria per la sua partecipazione.16.10. È chiaro infatti, per le ragioni vedute, che così non è, se è vero che proprio nella citata sentenza n. 8402 del 2020 di questo Consiglio si è evidenziato che «non per niente a fondamento della sentenza di dichiarazione di fallimento vi erano gravi irregolarità contabili e non per nulla il 16 luglio 2020 il Tribunale di Avellino ha disposto il sequestro giudiziario dei beni di cui al predetto contratto di cessione del 19 marzo 2018, intervenuto tra la Quadrelle 2001 e la New Food, ciò nel corso dei giudizi attivati dal curatore fallimentare e prima menzionati».16.11. Il che dimostra, ove ce ne sia bisogno, come sia inconferente il diverso precedente invocato dall’appellante – Cons. St., sez. V, 10 dicembre 2020, n. 7909 – laddove il Collegio ha invece rilevato come non risultasse dagli atti di gara che nelle more fosse venuta meno la validità o l’efficacia del contratto di cessione d’azienda, che dunque a tutti gli effetti doveva essere considerato ai fini della gara in esame, e «d’altro canto – come giustamente eccepisce l’amministrazione appellata – oggetto reale della doglianza è la mancata scelta discrezionale del Comune di escludere prudenzialmente – in ragione delle vicende di cui si è detto – la concorrente dalla gara».16.12. Se è vero, come ha ricordato anche l’ANAC nel parere precontenzioso reso prot. n. 480 del 10 giugno 2020 in una vicenda che attiene proprio alla cessione del ramo di azienda da parte di Quadrelle 2001, che la verifica relativa all’assenza della pendenza di una procedura di fallimento o di altra procedura concorsuale, di cui all’art. 80, comma 5, lett. b), del codice degli appalti, nella vigente formulazione dispone che «l’operatore economico sia stato sottoposto a fallimento o si trovi in stato di liquidazione coatta o di concordato preventivo o sia in corso nei suoi confronti un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni, fermo restando quanto previsto dagli articoli 110 del presente Codice e 186-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267», va effettuata esclusivamente nei confronti del concorrente, dell’impresa ausiliaria (ai sensi dell’art. 89, comma 3, del d. lgs. n. 50 del 2016) e degli eventuali subappaltatori (ai sensi dell’art. 105, comma 4, lett. d), mentre analoga verifica non è, invece, prevista nei confronti della cedente, che abbia conferito il ramo di azienda alla cessionaria-concorrente prima del termine di scadenza delle offerte, è anche vero che nel caso di specie New Food ha taciuto di una vicenda, come il sequestro giudiziario, disposto con ordinanza cautelare del Tribunale di Avellino del 30 luglio 2020, seguito poi dall’accordo transattivo con la curatela fallimentare, che ha inciso direttamente sui requisiti partecipativi della stessa New Food alla gara, per le ragioni sopra dette, essendo peraltro il sequestro conservativo circostanza, di assoluto rilievo, successiva allo stesso parere precontenzioso dell’ANAC.16.13. A differenza, dunque, della vicenda esaminata dalla stessa ANAC, dove si è giustamente posto in rilievo come non esista alcun obbligo di dichiarare il fallimento della cedente di una azienda, nel caso di specie l’obbligo dichiarativo violato concerneva requisiti che New Food aveva in proprio, per tutti i fatturati dichiarati (anche quelli non oggetto della cessione del ramo di azienda), dato che proprio dalla contestata cessione, oggetto del sequestro conservativo, dipendeva il requisito esperienziale in termini di fatturato vantato – anche in proprio – dall’odierna appellante e tale cessione era oggetto di un provvedimento cautelare, che la privava di ogni effetto e rendeva quantomeno dubbia l’esistenza del ridetto requisito esperienziale, dovendo essa comunque essere dichiarata dall’odierna appellante.16.14. Con il che evidente, e grave, appare obiettivamente la dichiarazione non veritiera effettuata da New Food ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis), del d. lgs. n. 50 del 2016, con la conseguente conferma, anche per dette ragioni, della sentenza qui impugnata.17. Con il quarto motivo di censura (pp. 26-31 del ricorso), ancora, l’appellante si duole che il Tribunale abbia erroneamente respinto il primo e il secondo motivo del ricorso incidentale escludente, proposto in primo grado da New Food, con cui questa lamentava che Solidarietà e Lavoro avrebbe dovuto dichiarare che in una diversa procedura di gara, avente sempre ad oggetto l’affidamento di un servizio di refezione scolastica, aveva conseguito un’esclusione ed un annullamento dell’aggiudicazione, confermate prima dal Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione staccata di Latina, e poi due volte da questo Consiglio di Stato dapprima con la sentenza n. 812 del 1° febbraio 2019 e poi, in sede di revocazione, con la sentenza n. 6905 del 10 ottobre 2019, a causa dell’inattendibilità della propria offerta correlata ad una dichiarazione non pienamente veritiera in ordine al possesso di un centro di cottura.17.1. Sul punto il giudice di prime cure, dopo aver erroneamente ricostruito i fatti segnalati dalla New Food, ha ritenuto che «in sintesi, l’annullamento giudiziale dell’aggiudicazione qui in questione non sembra essere disceso dalla asserita falsità della dichiarazione resa dalla Cooperativa Solidarietà e Lavoro, bensì dalla divergenza tra la sua offerta tecnica e le pertinenti disposizioni della “lex specialis”. Divergenza comunque (in quella gara) non taciuta o dolosamente occultata dalla odierna ricorrente principale. Di talché, la non ravvisabilità di uno specifico obbligo dichiarativo in tal senso». 17.2. Così facendo, tuttavia, il giudice di primo grado avrebbe, a dire dell’appellante, totalmente omesso di vagliare la censura di New Food, dato che la stessa non era funzionalmente rivolta al mero accertamento di una falsa dichiarazione resa in una diversa procedura di gara, ma riguardava la condotta tenuta dalla seconda graduata nella presente procedura di gara, ove il concorrente aveva omesso di dichiarare l’annullamento di un provvedimento di aggiudicazione di un servizio analogo per non essersi impegnato ad offrire un centro di cottura per l’intera durata dell’affidamento. 17.3. È evidente che un siffatto episodio rivesta un carattere di estrema rilevanza nell’ambito dell’affidamento di un servizio di refezione scolastica, e che pertanto la mancata dichiarazione dello stesso costituisce un tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante mediante l’omissione di informazioni decisive.17.4. L’operato del primo giudice, dunque, sarebbe illegittimo nella parte in cui si è limitato esclusivamente ad esaminare il contenuto delle pronunzie giurisprudenziali concernenti l’annullamento dell’aggiudicazione disposta dal Comune di Sezze, senza pronunziarsi in ordine alla rilevanza dell’omissione dichiarativa in cui è incorsa la seconda graduata nella procedura di gara indetta dal Comune di Melfi.17.5. L’omessa dichiarazione, a dire dell’appellante, rileverebbe sia ai sensi della lett. c) che della lett. c-bis) che della lett. f-bis del comma 5 dell’art. 80 del d. lgs. n. 50 del 2016.17.6. Il motivo è infondato.17.7. Nel caso di specie, infatti, Solidarietà e Lavoro non era tenuta a dichiarare il provvedimento espulsivo, determinato peraltro all’esito della vicenda giurisdizionale, in quanto – come ha ben rilevato la sentenza impugnata – l’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione conseguita da Solidarietà e Lavoro in questione non è dipesa, come si evince agevolmente dalla lettura della sentenza n. 812 del 1° febbraio 2019 di questo Consiglio, da dichiarazioni mendaci rese da Solidarietà e Lavoro, bensì da una questione interpretativa della lex specialis relativa alla disponibilità effettiva di utilizzo di un centro cottura tecnicamente idoneo per l’intera durata del contratto.17.8. In questo caso l’annullamento dell’aggiudicazione disposto in sede giudiziale, dunque, non rientrava tra le ipotesi che il concorrente avrebbe dovuto dichiarare nel DGUE, secondo quanto ha correttamente statuito il primo giudice, il quale ha evidenziato come la sentenza n. 812 del 1° febbraio 2019, in effetti, aveva osservato che «un’offerta di un centro di cui non si dichiara la disponibilità per l’intero servizio non rende attendibile l’offerta, perché priva di un elemento contenutistico determinato che la legge di gara ha voluto come essenziale».18. La questione, si deve qui aggiungere, è controversa sul piano generale.18.1. Al riguardo, sulla vexata quaestio relativa alla necessità di dichiarare i provvedimenti espulsivi, si deve però richiamare in senso adesivo la recente sentenza di questo Consiglio di Stato, sez. V, 10 gennaio 2022, n. 166, quale contributo fondamentale al dibattuto problema della perimetrazione degli obblighi dichiarativi gravanti, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), oggi c-bis), del d.l gs. n. 50 del 2016, sugli operatori economici partecipanti ale procedure pubbliche di gara.18.2. La disposizione citata prevede, quale causa di esclusione, l’avere «fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione» ovvero l’avere «omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione».18.3. Nel dare atto preliminarmente del dibattito giurisprudenziale sorto in materia, questo Collegio aderisce anche esso all’interpretazione meno rigorosa, seguita dalla V sezione in questa sentenza (come in altre precedenti pronunce), che pone a carico degli operatori economici quelle informazioni che siano effettivamente funzionali all’espressione del giudizio di integrità e affidabilità del concorrente e che ritiene che non siano oggetto di obbligo dichiarativo le esclusioni subite in altre procedure selettive.18.4. Sul punto la citata sentenza, infatti, chiarisce che «non è oggetto di obbligo dichiarativo il provvedimento di esclusione da una determinata procedura di gara, in sé considerato, nelle seguenti situazioni:– quando l’esclusione è stata determinata dalla mancanza dei requisiti generali di partecipazione riferiti specificamente ad una gara precedente, tali cioè che il relativo accertamento non possa essere assunto come genericamente sintomatico dell’inaffidabilità del concorrente perché deve essere ripetuto nella gara de qua (come nel caso della mancanza del requisito di regolarità fiscale o contributiva che è causa di esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 4, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50: così nelle sentenze Cons. Stato, V, 27 settembre 2019, n. 6490 e Cons. Stato, V, 28 dicembre 2020, n. 8406) ovvero quando l’esclusione è stata disposta per mancanza dei requisiti speciali di idoneità e capacità professionali rilevanti soltanto in vista di un determinato affidamento, ai sensi dell’art. 83 del d.lgs. n. 50 del 2016 (come nel caso della mancanza del requisito del fatturato minimo annuo ovvero del pregresso svolgimento di servizi analoghi);– quando l’esclusione è stata disposta per avere dichiarato circostanze non veritiere o reso dichiarazioni incomplete poiché gli effetti del mendacio e della reticenza di cui all’art. 80, comma 5, lett. c-bis, del d.lgs. n. 50 del 2016, rilevano soltanto nell’ambito di una determinata procedura di selezione, a meno che il primo non abbia dato luogo ad iscrizione nel casellario informatico dell’Anac ex art. 80, comma 12, del d.lgs. n. 50 del 2016 (cfr. Cons. Stato, III, 3 febbraio 2021, n. 1000, nonché la già citata sentenza n. 6490/2019, che richiama i principi espressi in subiecta materia dalla giurisprudenza di cui a Cons. di Stato, V, 26 luglio 2018, n. 4594; id. V, 13 settembre 2018, n. 5365; V, 21 novembre 2018, n. 6576; V, 9 gennaio 2019, n. 196; V, 24 gennaio 2019, n. 597); a tali fattispecie è riferito il fenomeno, stigmatizzato da una parte della giurisprudenza, delle c.d. esclusioni a strascico, che si determina se l’esclusione disposta per il solo fatto della dichiarazione omessa o incompleta sia ritenuta, in sé, indice di inaffidabilità dello stesso operatore economico in altra procedura di gara; si tratta di fenomeno che, pur insistentemente richiamato dall’appellante, è invece estraneo alla vicenda oggetto del presente contenzioso, sia perché il fatto addebitato alla T.F.C. non consiste nella dichiarazione falsa o reticente in altra procedura di gara sia perché – come evidenziato in sentenza – il Comune di Pistoia ha valutato i fatti di inadempimento che hanno comportato le precedenti risoluzioni contrattuali;– quando l’esclusione è stata disposta in conseguenza dell’esercizio del potere discrezionale di altra stazione appaltante, nel caso in cui questa abbia negativamente valutato pregresse risoluzioni o altre vicende professionali (cfr. Cons. Stato, V, 3 settembre 2021, n. 6212)».18.5. Con riferimento a tale ultima ipotesi, che qui rileva, questo Consiglio di Stato ha tuttavia precisato che in ogni caso sussiste «l’obbligo dell’operatore economico di dichiarare i fatti e le vicende che siano state considerate sintomatiche della sua inaffidabilità e mancanza di integrità da parte di altra stazione appaltante» e la sentenza già menzionata, esemplificativa dell’orientamento qui condiviso, pone infatti l’accento non tanto sul provvedimento di esclusione discrezionalmente disposto per grave illecito professionale, che non è oggetto immediato dell’obbligo dichiarativo, bensì sulla vicenda all’esito della quale esso stesso è stato adottato, perché, come detta sentenza evidenzia condivisibilmente, è «quest’ultima che la stazione appaltante è tenuta ad apprezzare per dire se il concorrente abbia commesso un “grave illecito professionale”, inteso come comportamento contrario ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa, incidente sulla sua affidabilità professionale», sicché il provvedimento di esclusione va comunque dichiarato, al solo scopo di informare la stazione appaltante della vicenda all’esito della quale è stato adottato, in quanto il provvedimento di esclusione va considerato, ripetendo il rammentato dettato normativo, alla stregua di un “adeguato mezzo di prova” del grave illecito professionale dal quale è scaturito.18.6. Ebbene, per le ragioni esposte e alla luce delle ipotesi enucleate dall’indirizzo pretorio di cui si è detto, Solidarietà e Lavoro non aveva alcun obbligo di far menzione della vicenda culminata con l’annullamento della propria aggiudicazione in quanto tale vicenda, come ha bene rilevato la sentenza impugnata, in quanto la menzione di questo precedente non avrebbe inciso in alcun modo sull’affidabilità professionale di Solidarietà e Lavoro e non avrebbe fornito al riguardo, per la peculiarità della vicenda esaminata da questo Consiglio di Stato nella citata sentenza n. 812 del 1° febbraio 2019, alcun ulteriore ed utile elemento di apprezzamento discrezionale alla stazione appaltante.18.7. La censura, dunque, deve essere respinta sotto tutti i dedotti profili di violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), c-bis) ed f-bis), del d. lgs. n. 50 del 2016 per le molteplici, complesse ragioni, in fatto e in diritto, sin qui esposte.19. Con il quinto motivo di censura (pp. 31-33 del ricorso), ancora, l’appellante lamenta l’erronea reiezione, da parte del Tribunale, del terzo motivo del ricorso incidentale escludente proposto in primo grado.19.1. Con il terzo motivo del ricorso incidentale era stata in primo grado censurata la mancata esclusione della seconda graduata, protagonista di ulteriori illeciti professionali non rappresentati congruamente alla stazione appaltante.19.2. Solidarietà e Lavoro ha infatti dichiarato nella propria domanda di partecipazione in modo estremamente generico di essere stata sottoposta ad alcune penali, restando però reticente e volutamente vaga nell’indicazione delle stesse.19.3. Sul punto, con la Determina Dirigenziale n. 125 del 23 gennaio 2020 il Comune di Barletta ha dato atto dell’applicazione di una penale pari ad € 3.490,20 relativa alle fatture di dicembre 2018 per la mancata erogazione, da parte del r.t.i. La Cascina Global Service s.r.l./Cooperativa di lavoro Solidarietà e Lavoro e Lavoro s.c.a.r.l. Co.Coop, del servizio di eliminazione dei residui (spazzatura), di detersione dei banchi, di detersione (lavaggio) dei pavimenti, corridoi, 13 disimpegni, canaline e grigliati di sicurezza, inadempimento protrattosi per ben 21 giorni.19.4. Il Tribunale ha affermato laconicamente di aderire all’indirizzo giurisprudenziale secondo cui l’irrogazione di penali contrattuali non integra di per sé la violazione dei doveri professionali e non costituisce prova di grave negligenza. 19.5. Invero, nella sentenza impugnata è stato statuito che «va qui data continuità all’indirizzo pretorio secondo cui «la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 30 aprile 2019, n. 2794) ha sempre ribadito che la mancata dichiarazione della irrogazione di penali contrattuali non integra di per sé la violazione dei doveri professionali e non costituisce prova di grave negligenza, così definita dal legislatore dapprima con l’art. 38, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163 del 2006, e rinnovato dall’art. 80 comma 5 lett. c) e c-ter) del d. lgs. n. 50 del 2016, poiché l’applicazione di penali contrattuali non può ritenersi sintomo inconfutabile di errore grave nell’esercizio dell’attività professionale o comunque “grave negligenza” […]» (in termini, Cons. St., sez. III, 5 marzo 2020, n. 1609; nello stesso senso, id., sez. V, 5 marzo 2018, n. 1346)».19.6. Ancora una volta il giudice adito, secondo l’appellante, avrebbe disatteso il proprio compito istituzionale di ius dicere, limitandosi ad affermare in astratto che la mera sussistenza di penali non può integrare un grave illecito professionale. 19.7. Tuttavia, eccepisce New Food, il primo giudice non ha specificato per quale ragione nel caso concreto l’operatore economico poteva evitare di effettuare le dette dichiarazioni ed allo stesso modo non ha chiarito per quali ragioni la condotta addebitata alla seconda graduata (omessa pulizia per 21 giorni) non possa assumere rilevanza nell’ambito della procedura bandita dal Comune di Melfi.20. Anche questo motivo, tuttavia, è del tutto destituito di fondamento.20.1. Questo Consiglio di Stato, con la sentenza n. 1071 del 2 febbraio 2020 della sez. V, ha escluso che vi fosse obbligo dichiarativo per penali di importo minimo e, cioè, inferiori all’1% del valore dell’affidamento, così come si ricava dalle Linee guida n. 6 dell’ANAC (per le quale le stazioni appaltanti devono comunicare all’Autorità ai fini dell’iscrizione nel Casellario informatico di cui all’art. 213, comma 10, dello stesso codice dei contratti pubblici, i provvedimenti di applicazione delle penali di importo superiore, singolarmente o cumulativamente con riferimento al medesimo contratto, all’1 per cento dell’importo del contratto stesso) in quanto siffatte penali, specie se riferite ad episodi isolati e di modesta rilevanza, non offrono, per la loro natura fisiologica nella complessiva economia ed esecuzione dell’appalto, alcun elemento per considerare l’inadempimento cui sono collegati un grave errore nell’esercizio dell’attività professionale.20.2. Sulla stessa scia altre pronunce hanno affermato che l’operatore non è tenuto a dichiarare le penali che gli sono state applicate in quanto «l’applicazione di penali contrattuali non può ritenersi sintomo inconfutabile di errore grave nell’esercizio dell'attività professionale o comunque “grave negligenza”, ciò tanto più quando il provvedimento di esclusione menzioni l’applicazione delle penali senza specificarne l’ammontare minimo ed indicando quale presupposto asserite “manchevolezze” commesse nella gestione del servizio, senza alcun effettiva motivazione al riguardo, anche con riferimento alla loro eventuale gravità» (da ultimo Cons. St., sez. III, 5 marzo 2020, n. 1609; Cons. St., sez. V, 30 aprile 2019, n. 2794; Cons. St., sez. V, 5 marzo 2018, n. 1346).20.3. Orbene, nel caso in esame il contratto con il Comune di Barletta aveva un valore complessivo di € 2.180.722,50 oltre IVA e, pertanto, la penale in esame è indiscutibilmente inferiore all’1% del valore dell’affidamento.20.4. Da qui l’insussistenza dell’onere dichiarativo. 20.5. Neppure può essere considerato che la ragione dell’applicazione della penale (inadempimento per 21 giorni) possa assurgere a motivo autonomo di esclusione.20.6. Infatti, per quanto esposto, secondo la costante giurisprudenza amministrativa l’inadempimento in fase di esecuzione non è idoneo a far dubitare della affidabilità del concorrente (anche perché sarebbe necessario approfondire nel merito le ragioni della condotta), essendo invece necessario un ulteriore dato ossia quello quantitativo dato dall’ammontare delle penali in proporzione all’appalto eseguito. 20.7. In altre parole, se il Comune di Barletta ha applicato una penale così irrisoria, evidentemente non ha considerato grave l’inadempimento e, pertanto, non può chiedersi al concorrente di dichiarare un precedente siffatto, pena l’addebito di un onere dichiarativo estremamente gravoso che è ripudiato dall’ordinamento.20.8. Il motivo, dunque, va respinto.21. Infine, con il sesto motivo di censura (pp. 33-39 del ricorso), l’odierna appellante lamenta il mancato esame, da parte del primo giudice, in ordine al quarto e al quinto motivo dell’appello incidentale, proposti in prime cure e in effetti erroneamente assorbiti o comunque non esaminati dal Tribunale, quantomeno nella parte e nella misura in cui essi erano diretti ad ottenere l’esclusione della ricorrente principale e non già laddove contestavano il punteggio da questa conseguito in sede di gara.21.1. Detti motivi – ad eccezione del secondo (pp. 35-36 del ricorso), che afferisce alla valutazione del punteggio tecnico, questione non (più) procedibile una volta che si accerti, come si è accertato, la legittima esclusione dell’appellante dalla gara – sono infondati nel merito.22. Con il primo motivo qui riproposto (pp. 34-35 del ricorso) è dedotta la violazione art. 80, comma 5, lett. c) e c-bis), del d. lgs. n. 50 del 2016, nel tentativo da parte di Solidarietà e Lavoro, sostiene l’appellante, di conseguire un punteggio maggiore e di influenzare indebitamente il processo valutativo della stazione appaltante.22.1. Il motivo, tuttavia, è infondato nel merito.22.2. Con esso New Food sostiene, infatti, che l’inaffidabilità ed il comportamento scorretto della ricorrente principale emergono in maniera lampante anche dall’esame dell’offerta tecnica prodotta. 22.3. In particolare, il concorrente avrebbe tentato di raggirare la stazione appaltante per conseguire un punteggio tecnico più alto in relazione al criterio di valutazione C.1 del disciplinare di gara, il quale così prevedeva: c.1) Utilizzo di mezzi di trasporto a basso impatto ambientale (almeno euro 6) per la consegna dei pasti: verranno assegnati 3 punti alla Ditta che presenterà il maggior numero di automezzi ecocompatibili, mentre alle altre ditte il punteggio sarà attribuito in proporzione. 22.4. L’offerente deve indicare il numero e la tipologia dei mezzi di trasporto che intende utilizzare per lo svolgimento del servizio e le caratteristiche di ecocompatibilità necessarie all’attribuzione del punteggio.22.5. La ricorrente principale in prime cure ha indicato nella propria offerta tecnica che gli automezzi scelti ammontavano ad un numero di 3 unità, oltre ad un numero di n. 5 unità da utilizzare in caso di emergenza, mentre, in modo del tutto contraddittorio, nel Piano dei trasporti Solidarietà e Lavoro ha individuato solo due automezzi, così come nell’organigramma sono stati inseriti solo due autisti, e non tre. 22.6. Quindi, il terzo veicolo “sempre presente sul territorio” (volendo momentaneamente soprassedere sugli altri cinque mezzi messi a disposizione per emergenze ed imprevisti), rappresenterebbe solo un espediente per conseguire un punteggio più alto nella valutazione dell’offerta tecnica. 22.7. Anche tale condotta rientra nel novero delle ipotesi escludenti previsti dalla lett. c-bis del menzionato art. 80, comma 5, del d. lgs. n. 50 del 2016, in quanto il concorrente ha con artifizi tentato di conseguire un punteggio superiore a quanto effettivamente dovuto, con la conseguente esclusione di Solidarietà e Lavoro.23. Il motivo è infondato.23.1. Il criterio C.1 è finalizzato a valutare il numero di automezzi a basso impatto ambientale offerti dalla impresa concorrente non richiedendo affatto, detto criterio, l’indicazione delle modalità di utilizzo dei predetti automezzi, essendo, invece, riservato al criterio C.2 la valutazione del piano dei trasporti. 23.2. Così strutturato il criterio C.1, nel quale non si richiede di indicare in che modo saranno utilizzati gli automezzi, ma solo di rappresentarne il numero, l’appellante avrebbe dovuto impugnare il criterio stesso contestandone l’illogicità e la mancanza di connessione con il successivo criterio C.2. 23.3. In mancanza di siffatta impugnativa la censura dell’appellante è inammissibile.23.4. In ogni caso il motivo è infondato poiché Solidarietà e Lavoro si è limitata ad offrire il numero di automezzi richiesto dal criterio senza alcun artifizio e inoltre nel progetto è chiaramente specificato che uno dei tre automezzi è “sempre disponibile sul territorio”, cioè viene utilizzato, per così dire, come mezzo “jolly” utilizzabile all’occorrenza per il servizio.23.5. L’indicazione è chiaramente fornita sia con riferimento alla componente del progetto riferita al criterio C.1 che nel piano dei trasporti (criterio C.2). 32.6. L’offerta è chiara e non è riscontrabile la presenza di qualsivoglia raggiro, con la conseguente infondatezza della censura in esame, che va respinta.24. Con il secondo motivo qui riproposto (pp. 36-39 del ricorso), infine, l’appellante deduce che la contraddittorietà e la genericità dell’offerta presentata dalla seconda graduata milita per l’esclusione della stessa ovvero per la riduzione del punteggio assegnato, mediante una riconvocazione della Commissione di gara, in quanto i generi alimentari indicati da Solidarietà e Lavoro o sono BIO ma non sono a KM 0, con la conseguente errata attribuzione del punteggio per il criterio D.2, o gli stessi generi sono a km 0 ma non sono BIO, con la conseguente errata attribuzione del punteggio per il criterio D.1.24.1. Anche questo motivo – improcedibile nella parte in cui lamenta, in via subordinata, l’errata attribuzione del punteggio, non più contestabile, per sopravvenuto difetto di interesse, una volta acclarata la legittima esclusione di New Food dalla gara – è infondato nella sua portata escludente, non sussistendo alcuna contraddittorietà o genericità nell’offerta presentata da Solidarietà e Lavoro.24.2. New Food sostiene l’inammissibilità o comunque l’errata attribuzione dei punteggi tecnici all’offerta di Solidarietà e lavoro in relazione al criterio D. 24.3. Nello specifico, sostiene che:a) in relazione al criterio D.1 che premia l’«ampliamento della gamma di prodotti alimentari biologici, IGP, DOP, PAT, equo e solidale (con esclusione degli odori) rispetto a quelli obbligatori indicati nell’art. del capitolato riconosciuti tali per legge», sostiene che non avrebbero potuto essere considerati distinti i 7 tipi di pasta bio offerti e che per gli altri prodotti (dal numero 8 al numero 38) non vi sarebbe l’indicazione di prodotto biologico (e tanto sarebbe “provato” anche dall’elencazione dei medesimi prodotti nel criterio D.2);b) inoltre, Solidarietà e Lavoro avrebbe offerto uova pastorizzate, mentre il capitolato speciale esclude la possibilità di utilizzare prodotti pastorizzati.24.4. Per quanto concerne la prima censura, la stessa si rivela infondata in quanto: a) le differenti categorie di pasta possono essere considerate prodotti a sé stanti (essendo diverso il formato, la composizione e i costi) e comunque non v’è alcuna regola che disponga il contrario; b) il fatto che nell’offerta non via sia una esplicita indicazione di prodotto BIO non vale a provare che la deducente non abbia offerto tale tipologia di prodotti. 24.5. In ogni caso, come ben ha eccepito l’odierna appellata, la doglianza di New Foof si rivela inammissibile in quanto prematura dato che attiene alla fase di esecuzione (solo allora, nel caso in cui i prodotti non siano BIO, l’Amministrazione potrebbe sollevare la contestazione). 24.6. Del pari, nulla prova la ripetizione di alcuni prodotti nell’elenco dei prodotti a KM 0 in quanto, come noto, alcuni prodotti possono contemporaneamente essere biologici e prodotti a KM 0. 24.7. Per quanto attiene alle uova pastorizzate, l’esame del capitolato dimostra che lo stesso non vieta l’uso di uova pastorizzate come sostiene l’appellante.24.8. Difatti si legge che «non è consentito l’uso di uova fresche per preparazioni che non vengano sottoposte a cottura prolungata (ossia con almeno 10 minuti di bollitura)» e da ciò si evince che nelle preparazioni sottoposte a cottura breve il capitolato consente l’utilizzo delle uova pastorizzate.24.9. Anche il quinto motivo di ricorso incidentale è, pertanto, infondato e deve essere pertanto respinto.25. In conclusione, per le ragioni tutte esposte, l’appello di New Food deve essere respinto, con la conseguente conferma della sentenza impugnata, che ha correttamente statuito in ordine all’esclusione dell’appellante dalla gara, accogliendo il primo motivo del ricorso principale, e altrettanto correttamente ha respinto l’appello incidentale nei suoi motivi escludenti, dovendo qui solo aggiungersi che anche gli altri due motivi escludenti di detto ultimo ricorso, non esaminati – erroneamente – dal primo giudice, dovevano essere respinti nel merito, essendo invece improcedibili, per sopravvenuto difetto di interesse, le censure dell’originario ricorso incidentale riproposte da New Food contro l’assegnazione del punteggio da parte della Commissione all’offerta di Solidarietà e Lavoro.26. Rimangono assorbite le ulteriori censure proposte a sua volta dall’appellata Solidarietà e Lavoro ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a., in quanto ininfluenti e ormai superflue in punto di diritto ai fini del decidere, non potendo esse condurre ad un risultato diverso e migliore, sul piano processuale, rispetto a quello già ottenuto da Solidarietà e Lavoro con l’accoglimento, invero dirimente, del primo motivo di ricorso proposto in primo grado, per le ragioni già ampiamente esposte, con la conseguente esclusione di New Food dalla gara e l’aggiudicazione della gara stessa a Solidarietà e Lavoro, seconda graduata.27. Le spese del presente grado del giudizio, per la complessità, comunque, della vicenda sostanziale sin qui esaminata e delle plurime censure ad essa connesse, possono essere interamente compensate tra le parti.27.1. Rimane definitivamente a carico dell’appellante il contributo unificato richiesto per la proposizione del gravame. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, proposto da New Food Soc. Coop. a r.l., lo respinge e per l’effetto conferma, anche ai sensi di cui in motivazione, la sentenza impugnata.Compensa interamente tra le parti le spese del presente grado del giudizio.Pone definitivamente a carico di New Food Soc. Coop. a r.l. il contributo unificato richiesto per la proposizione dell’appello.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 14 luglio 2022, con l’intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOMassimiliano Noccelli